La limitation des droits fondamentaux constitutionnels par l’ordre public

Pauline GERVIER - Prix de thèse du Conseil constitutionnel 2014 - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 45 - octobre 2014

Docteur en droit, membre du CERCCLE, Université de Bordeaux


« Que veut, que cherche la Nation dans l’œuvre de la Constitution qu’elle attend de nous ?

La conciliation, la consolidation de l’ordre et de la liberté,

cet éternel problème que poursuivent depuis si longtemps les sociétés humaines »(2).

La dialectique de l’ordre public et des libertés traverse la pensée juridique depuis le XVIIIe siècle. Essentielle, la relation entre ordre public et libertés est aussi délicate, en ce qu’elle implique que l’ordre public restreigne les libertés seulement lorsque leur protection l’exige. Si cette problématique est classique, car inhérente à l’avènement des sociétés modernes, la montée en puissance de l’insécurité comme l’émergence d’un terrorisme global lui confèrent une dimension nouvelle. La multiplication des dispositions législatives visant à répondre à ces évolutions de fait suscitent des interrogations sur la protection des droits et libertés. Traditionnellement envisagé comme l’absence de troubles au sein de la collectivité(3), l’ordre public a été enrichi de plusieurs composantes définies par le législateur puis retenues par le Conseil constitutionnel. L’objectif de cette étude consiste à cerner l’impact des exigences renouvelées de l’ordre public sur les droits et libertés constitutionnels.

À cette fin, la recherche est axée sur le mécanisme de limitation des droits et libertés garantis par la Constitution. En dépit de la place névralgique qu’il occupe entre ordre public et libertés, le processus de limitation demeure peu déterminé en droit français. L’expression n’apparaît ni dans la Constitution, ni dans la loi. À la différence de plusieurs constitutions qui précisent les conditions de limitation des droits reconnus, la Constitution française prévoit seulement une compétence générale de mise en œuvre des droits et libertés au profit du législateur.

Pourtant, la problématique n’est pas ignorée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le processus de limitation pourrait se définir comme l’opération qui consiste à restreindre, par une règle de droit, la portée ou l’exercice d’un droit ou d’une liberté garantis, dans un but prévu par le Constituant. Le renforcement des nécessités de l’ordre public, saisi dans les décisions du Conseil par les objectifs de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions, puis par la notion d’« exigences de l’ordre public », conduit à s’interroger sur ses implications dans l’ordre juridique et à appréhender plus avant les enjeux de la corrélation entre ordre public et libertés.

Ainsi, à la question de savoir dans quelle mesure le législateur restreint l’exercice des droits constitutionnellement garantis pour satisfaire aux exigences renouvelées de l’ordre public, il est possible de répondre en suivant le déroulement logique du mécanisme de limitation. L’analyse des limites aux droits fondamentaux (I), de leur encadrement supra-législatif (II), puis de leurs conséquences sur les droits et libertés eux-mêmes (III), révèle un processus global et durable de limitation des droits fondamentaux constitutionnels par l’ordre public.

I – L’ordre public et la définition des limites aux droits fondamentaux

Le questionnement initial de la recherche a porté sur les sources constitutionnelles de l’ordre public à partir desquelles le législateur est compétent pour restreindre l’exercice des droits et libertés. Cette interrogation divise la doctrine : l’ordre public serait soit rattaché à des dispositions de la Constitution(4), soit ancré dans une certaine « idée du droit »(5). L’histoire constitutionnelle atteste une faible consécration de la notion d’ordre public. De même, sa fonction de limitation des droits et libertés, en vue d’en protéger l’exercice en société, ressort peu des textes. En la matière, la Constitution a seulement pour objet de consacrer les droits et libertés. Il revient au législateur de les définir, c’est-à-dire d’en déterminer les garanties mais aussi, implicitement, les limites impliquées par les impératifs de la vie en société(6).

À l’appui d’une interprétation constructive de la Constitution, le Conseil constitutionnel a progressivement indiqué les sources textuelles de l’ordre public. L’article 34 de la Constitution constitue le fondement principal à l’appui duquel est exposée la conciliation législative entre les exigences de l’ordre public et les droits garantis(7). À partir de cette clause, combinée avec les dispositions comprenant une réserve spécifique de compétence législative, les articles 4 et 5 de la Déclaration de 1789, ou encore la consubstantialité de l’ordre public et des libertés inhérente à la Constitution, le Conseil précise les composantes de l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public. Outre la sécurité des personnes et des biens et la prévention des atteintes à l’intégrité physique des personnes, il comprend la lutte contre le terrorisme et l’immigration irrégulière, la nécessité de garantir l’exécution des mesures d’éloignement, la lutte contre la fraude, la prévention des actes terroristes et de la récidive, mais aussi les « exigences minimales de la vie en société »(8).

Cette expansion des aspects matériel et immatériel de l’ordre public a des incidences sur la détermination des limites aux droits garantis. Sur le plan formel, d’une part, elles se matérialisent par un double mouvement dans la hiérarchie des normes. Certains domaines, comme les fichiers de police et les dispositifs de vidéosurveillance, relèvent dorénavant de la compétence du législateur en raison de leur incidence sur l’exercice des droits garantis, alors que le degré de régulation du législateur dans la définition du champ d’application des limites diminue. Aussi, la détermination des limites aux droits garantis témoigne d’une multiplication des régimes dérogatoires du droit commun et du recours à des techniques propres aux régimes d’exception, telles que les dispositions temporaires(9). D’autre part, la concrétisation législative de l’ordre public se traduit par une diversification matérielle des limites aux droits et libertés. La distinction, de plus en plus complexe, entre les mesures de police administrative et de police judiciaire, ou entre les peines et les mesures de sûreté, illustre la confusion croissante entre la sauvegarde de l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions.

Dès lors, la question se pose de savoir si la diversification des normes engendrée par les exigences renouvelées de l’ordre public s’accompagne, elle-même, d’un renouvellement des « limites aux limites » aux droits fondamentaux dans les décisions du Conseil constitutionnel.

II – L’ordre public et l’identification des « limites aux limites » aux droits fondamentaux

L’étude des contraintes constitutionnelles pesant sur le législateur lors de la concrétisation des exigences de l’ordre public montre que le Conseil constitutionnel mobilise deux types d’instruments pour exercer son contrôle. Les premiers, génériques, s’appliquent à toutes les limites aux droits fondamentaux. Le Conseil exerce un contrôle de l’incompétence négative et de la qualité de la loi, vérifie la présence de garanties légales des exigences constitutionnelles et examine la proportionnalité des mesures visant à répondre aux nécessités de l’ordre public. Les seconds instruments du contrôle de constitutionnalité sont spécifiques à des catégories de limites aux droits fondamentaux, compte tenu de leur qualification juridique, de la mise en cause de la liberté individuelle ou de leur degré d’atteinte aux droits garantis.

L’influence du renforcement des exigences de l’ordre public sur la portée des contraintes constitutionnelles se mesure à deux égards. Tout d’abord, le Conseil constitutionnel a explicité les normes de référence du contrôle et la signification des « limites aux limites » aux droits garantis. L’émergence d’un contrôle de proportionnalité en trois temps(10), la précision des contraintes propres aux mesures de police administrative et de police judiciaire(11), ainsi que l’affinement de l’exigence de rigueur nécessaire et du contrôle de l’autorité judiciaire sur les mesures affectant la liberté individuelle(12), le démontrent. Pourtant, la jurisprudence révèle une faible intensité du contrôle de constitutionnalité. Si plusieurs décisions récentes témoignent d’un approfondissement du contrôle(13), les déclarations de conformité sous réserves, comme l’examen fréquent de la seule absence de conciliation manifestement disproportionnée, illustrent l’autolimitation du juge.

Ce constat conduit alors à rechercher des solutions à même de renforcer l’intensité du contrôle de constitutionnalité. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative au contrôle de proportionnalité ou à la qualification de la peine, mais aussi celle de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de nécessité des peines, pourraient conduire le Conseil à consolider les modalités du contrôle. De même, la mobilisation de dispositions peu utilisées, telles que les articles 4 et 5 de la Déclaration de 1789, permettrait de renforcer l’effectivité des « limites aux limites » aux droits garantis. Le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité constitue à cet égard un outil de resserrement de la contrainte de constitutionnalité. Néanmoins, la question du recours au pouvoir constituant dérivé peut se poser. En particulier, l’introduction d’une clause de limitation des droits fondamentaux au sein de la Constitution renforcerait la légitimité du contrôle du juge constitutionnel et la prévisibilité des « limites aux limites » aux droits garantis. Elle permettrait, en dernier lieu, de mieux cerner les conséquences du contrôle de constitutionnalité sur la définition et l’exercice des droits fondamentaux constitutionnels.

III – L’ordre public et la redéfinition des droits fondamentaux par les limites

Une fois la conciliation entre les droits garantis et l’ordre public opérée par le législateur puis contrôlée par le Conseil constitutionnel, celle-ci produit des effets dans l’ordre juridique.

Tout d’abord, les exigences renouvelées de l’ordre public ont un impact sur le champ de protection constitutionnelle des droits fondamentaux. Il se mesure à travers la redéfinition de la portée de plusieurs droits-libertés, comme la liberté individuelle et ses anciennes composantes, et de droits-garanties, tels que la présomption d’innocence et l’individualisation des peines. Ce processus se traduit par un ajustement de leur fondement, mais aussi de leur contenu et de leur champ d’application, à l’instar du resserrement du périmètre de l’article 8 de la Déclaration de 1789 en matière pénale. En outre, une redéfinition du degré de protection des droits et libertés peut être observée dans la jurisprudence. Elle se matérialise par une gradation de protection en fonction des droits fondamentaux visés, les droits-libertés bénéficiant en principe d’une protection renforcée par rapport aux droits-garanties, mais aussi selon la sphère du droit fondamental concernée. Des différences de protection peuvent ainsi être analysées selon l’usage du domicile ou selon la sphère de la vie privée visés par la conciliation des droits garantis avec les nécessités de l’ordre public.

La concrétisation des exigences de l’ordre public altère ensuite les conditions d’exercice des droits protégés. La conciliation opérée par le législateur renouvelle non seulement les techniques d’aménagement des droits fondamentaux, mais aussi leur mise en œuvre. L’émergence de droits fondamentaux « éventuels » peut être observée, comme le droit au respect de la vie privée dans sa dimension sociale et la liberté individuelle en lien avec la notion de dangerosité. Il résulte de l’étude du droit positif une intensification des restrictions apportées à l’exercice des droits-libertés et des droits-garanties, à travers une diversification des modalités de limitation, puis une complexification des conditions d’exercice des droits garantis et une fragilisation des catégories juridiques.

La conception élargie de l’ordre public analysée dans les décisions du Conseil constitutionnel(14), ainsi que l’appréhension des « limites aux limites » aux droits garantis, fournissent en définitive des indices précieux sur la portée de la limitation des droits fondamentaux constitutionnels par l’ordre public. Le déséquilibre croissant entre l’ordre public et les libertés en faveur de l’ordre public invite à s’interroger sur les voies et mécanismes de protection des droits fondamentaux, mais aussi à repenser le lien entre ordre public et libertés, pour percevoir ce qu’exige, in fine, la justice.



(1) THÈSE SOUTENUE LE 5 DÉCEMBRE 2013 À L’UNIVERSITÉ MONTESQUIEU – BORDEAUX IV ; DIRIGÉE PAR FERDINAND MELIN-SOUCRAMANIEN. CET OUVRAGE SERA PUBLIÉ DANS LA COLLECTION « BIBLIOTHÈQUE CONSTITUTIONNELLE ET DE SCIENCE POLITIQUE » DES ÉDITIONS LGDJ-LEXTENSO ÉDITIONS, AVEC LE SOUTIEN DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL.

(2) Citoyen ALCOCK, Débats de l’Assemblée nationale constituante, Moniteur universel, JORF du 5 septembre 1848, p. 2315.

(3) P. BERNARD, La notion d’ordre public en droit administratif, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, Paris, 1962, p. 76.

(4) F. LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Economica, Paris, 1987, p. 367.

(5) E. PICARD, « Introduction générale : La fonction de l’ordre public dans l’ordre juridique », in M.-J. REDOR (dir.), L’ordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux, Bruylant, coll. Droit et justice, Bruxelles, 2001, pp. 17-61, spéc. p. 32.

(6) Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République, Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, La Documentation française, Paris, 1988, vol. 2, pp. 261 et s.

(7) Notamment : décision n° 2013-357 QPC du 29 novembre 2013, Société Wesgate Charters Ltd, JORF du 1er décembre 2013, p. 19603, cons. 5.

(8) Décision n° 2010-613 D.C. du 7 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public,Rec. p. 276, cons. 4-5.

(9) Par exemple : article 17 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale, JORF n° 294 du 19 décembre 2013, p. 20570.

(10) Décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, Rec. p. 89, cons. 13.

(11) Décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, Rec. p. 122, cons. 18-19, 50, 59-60 et 65-66 ; décision n° 2014-693 DC du 25 mars 2014, Loi relative à la géolocalisation, JORF du 29 mars 2014, p. 6125, cons. 11.

(12) Décision n° 2013-367 QPC du 14 février 2014, Consorts L., JORF du 16 février 2014, p. 2726, cons. 4 et 6.

(13) Notamment : décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013, Loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, JORF du 7 décembre 2013, p. 19958.

(14) Perceptible, également, dans la jurisprudence administrative : CE, ord., 9 janvier 2014, Ministre de l’Intérieur c. Soc. Les Productions de la Plume et Dieudonné M’Bala M’Bala, n° 934598, à paraître au Recueil Lebon. Sur ce point : J. PETIT, « Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l’ivraie », AJDA, 2014, pp. 866-874.