Le principe de participation : un succès inattendu
Agathe VAN LANG - Professeure à l'Université de Nantes, Droit et Changement Social, UMR-CNRS 6297.
Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 43 (Le Conseil constitutionnel et l'environnement) - avril 2014
Nous savons, grâce à Hans Christian Andersen, que le vilain petit canard a pu, au terme de douloureuses péripéties, se muer en cygne. Ainsi en est-il du principe de participation, branche longtemps atrophiée du triptyque de la démocratie environnementale (information, participation, accès à la justice(1)), dont les récentes transformations laissent entrevoir un épanouissement inespéré.
La participation peut être définie, selon Michel Prieur, comme « une forme d’association et d’intervention des citoyens à la préparation et à la prise de décision administrative »(2). Cette conception nouvelle du fonctionnement administratif s’est affirmée de façon particulière en matière environnementale(3), portée dans un premier temps par des instruments internationaux. Après avoir été inscrit dans des textes dépourvus de force contraignante, tels que la Charte mondiale de la nature de 1982(4) et la Déclaration de Rio de 1992(5), le principe de participation a été proclamé avec une autorité accrue par la convention d’Aarhus du 25 juin 1998(6), qui lie pleinement les États parties. En droit interne, il figure parmi les principes généraux du droit de l’environnement depuis la loi du 2 février 1995 sur le renforcement de la protection de l’environnement(7) et a été promu au rang constitutionnel, sous la forme d’un « droit de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement », par l’article 7 de la Charte de l’environnement de 2004.
Les multiples occurrences du principe de participation en droit positif n’ont toutefois pas permis de le doter d’une signification précise, handicap qui entrave inévitablement sa portée. Le constat de sa moindre effectivité par rapport à d’autres principes, notamment celui d’information du public, est fréquemment établi(8). Quant aux principales procédures censées le mettre en œuvre, elles font l’objet de critiques récurrentes. Ainsi, l’enquête publique intervient trop tard dans le processus décisionnel, le public étant consulté sur un projet déjà très abouti et donc impossible à remettre radicalement en cause. Le débat public, situé plus en amont dans l’élaboration de la décision, souffre d’une portée très limitée : la Commission nationale du débat public se borne à publier un bilan du débat public, sans émettre d’avis(9).
Le principe de participation s’est pourtant renforcé de façon spectaculaire ces dernières années, grâce à la conjonction de plusieurs facteurs.
Tout d’abord, l’essor du concept de développement durable, qui postule l’adoption de politiques publiques respectueuses des ressources naturelles, implique la conciliation de préoccupations habituellement antagonistes - protection de l’environnement, croissance économique et progrès social(10). Il devient alors nécessaire de privilégier un mode d’élaboration des décisions concerté, afin que les différents intérêts en présence puissent s’exprimer et s’accorder. La promotion du développement durable constitue ainsi le terreau de la gouvernance, qui désigne une forme rénovée de gouvernement(11). La gouvernance vise la gestion de systèmes complexes et se caractérise par « l’élargissement du cercle des acteurs associés aux processus décisionnels et la recherche systématique de solutions de type consensuel »(12). Elle suppose donc la mise en place de procédures permettant le débat en amont de la décision, pour parvenir à l’édiction de normes négociées. Le processus du Grenelle de l’environnement illustre ce modèle, en inaugurant la formule de la « gouvernance à cinq » (État, collectivités locales, ONG, employeurs et salariés). Les deux lois qui en résultent avaient elles-mêmes pour ambition de réformer la gouvernance en matière environnementale(13). Ainsi, la loi portant engagement national pour l’environnement, dite Grenelle II, du 12 juillet 2010, a-t-elle inscrit « la participation du public » parmi les objets de l’enquête publique après l’information, à l’occasion de la réforme de cette procédure (art. L. 123-1 C. env.). Ce nouveau contexte idéologique et social, marqué par une attention accrue des citoyens à l’égard des questions environnementales, favorise la revendication du droit de participer aux décisions intéressant ce domaine. Il s’accompagne d’évolutions technologiques, telles que le développement des moyens de communication numériques, qui révolutionnent les modalités d’information et de participation du public.
Parallèlement s’est développé un important courant doctrinal relatif à la démocratie administrative et à l’une de ses manifestations les plus abouties, la démocratie environnementale, qui place la participation des citoyens au cœur de ses réflexions(14). La satisfaction de l’exigence démocratique qui parcourt l’action publique a provoqué l’émergence de la notion de démocratie participative, conçue comme un correctif de la démocratie représentative, ayant pour objet d’associer des représentants de la société civile, avec un degré d’influence variable, à la prise de décision(15). Selon P. Rosanvallon, la démocratie participative peut être conçue « comme un processus d’implication, d’intéressement des citoyens à la chose publique ». Elle est alors « liée à l’idée d’association à la délibération, à l’information, à la reddition de comptes de la part des gouvernants. Dans cette mesure, on peut dire qu’il s’agit d’une démocratie interactive qui oblige en permanence le pouvoir à s’expliquer, à rendre des comptes et à informer »(16). Cette conception exigeante de la démocratie connaît une version atténuée avec la notion de démocratie délibérative, fondement d’une légitimité procédurale(17). Il s’agit d’une théorie développée par Jürgen Habermas à la fin des années 1980, pour qui « la démocratie impliquerait la confrontation permanente des opinions : dans une société démocratique, il faut que “les citoyens puissent se concevoir à tout moment comme les auteurs du droit auquel ils sont soumis en tant que destinataires”. Cela passe nécessairement par des processus de discussion et de délibération par lesquels la norme juridique progressivement se construit »(18). Dans cette optique, les procédures qui organisent la délibération revêtent une importance particulière. Dès lors, l’effectivité du principe de participation apparaît comme un enjeu majeur. Il constitue à la fois la source de la démocratie environnementale(19) en tant qu’il implique la mise en œuvre de procédures participatives et le moyen de réalisation de l’Administration délibérative que le Conseil d’État appelle de ses vœux(20).
Enfin, la novation du cadre juridique, sous l’effet de la constitutionnalisation des droits et devoirs environnementaux en 2005 et de la création de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité en 2008, va constituer un puissant facteur de promotion du principe de participation. Le droit de participer reconnu à l’article 7 de la Charte s’articule en effet avec le droit de l’homme à l’environnement consacré à l’article 1er, en participant à sa concrétisation(21), et avec le devoir de chacun de contribuer à la protection de l’environnement affirmé à l’article 2, dont il représente une modalité d’exercice. La reconnaissance de sa pleine valeur constitutionnelle(22) suivie d’une série de décisions du Conseil constitutionnel abrogeant des dispositions législatives le méconnaissant et obligeant le législateur à en préciser les conditions et limites, en font un symbole de réussite du système juridique.
Compte tenu des nombreuses publications récentes relatives au principe de participation, il nous paraît intéressant de nous pencher plus spécialement sur sa contribution au caractère post-moderne ou « résolument moderne » du droit de l’environnement(23). Nous évoquerons à cet égard le pluralisme des sources matérielles et formelles dont la synergie a permis d’améliorer nettement sa définition (I), avant de constater que ses modalités de mise en œuvre traduisent la recherche de dépassement d’une contradiction propre à la logique participative « à la française » (II). Étant entendu que par son seul objet, le droit à la participation apparaît comme une incarnation du droit post-moderne.
I – Le pluralisme normatif à l’appui d’une définition améliorée
Dans un premier temps, la superposition des sources du principe de participation n’a certes pas favorisé sa lisibilité. Néanmoins, l’action combinée de la jurisprudence et du législateur a abouti à une définition plus cohérente du principe.
A – La confrontation des sources
Au sommet de la hiérarchie des normes, l’article 7 de la Charte constitutionnelle énonce que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ». Cette rédaction est fort éloignée de celle établie par la commission Coppens, qui proposait : « La loi détermine les formes de démocratie participative qui permettent au public d’être associé à l’élaboration des politiques et décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement » (art. 11 du projet de loi constitutionnelle proposé par la commission). La référence à la démocratie participative, jugée trop audacieuse, a été supprimée pour céder la place à une conception plus délibérative de la participation. Celle-ci se manifeste dans l’ouverture du droit de participer(24) à toute personne, physique ou morale, publique ou privée. L’indication que ce droit concerne « l’élaboration » le cantonne dans une fonction consultative, visant à associer le public sans lui laisser le pouvoir d’initiative ni de décision finale, ce qui traduit également la logique délibérative. Son application aux « décisions publiques » permet d’englober non seulement les projets particuliers soumis à autorisation et enquête publique, mais aussi les plans, programmes et diverses réglementations. La rédaction de l’article 7 laisse cependant subsister de larges zones d’incertitude quant à la définition du principe de participation : tout d’abord concernant la notion « d’incidence sur l’environnement », puis par le renvoi à la loi pour fixer « les conditions et limites » de ce droit. Ainsi, la Charte ne fournit aucune précision quant aux modalités d’exercice du droit de participer.
Par comparaison, la convention d’Aarhus, présentée par M. Prieur comme « la plus sophistiquée et la plus précise » des conventions internationales de droit administratif(25), impressionne par le détail de ses stipulations. Réalisant, avant la Charte française, la mutation du principe de participation du public en droit de l’homme, elle consacre le « droit de participation du public au processus décisionnel » (art. 1er). Ses articles 6 à 8 exposent respectivement le régime de la participation du public aux décisions relatives à des activités particulières énumérées à l’annexe I (art. 6), aux plans, programmes et politiques relatives à l’environnement (art. 7) et aux dispositions réglementaires et/ou instruments normatifs juridiquement contraignants d’application générale (art. 8). Si les articles 6 et 8 posent pour condition de leur application un « effet important sur l’environnement », à la différence de l’article 7, ils sont également beaucoup plus exigeants quant aux éléments requis pour garantir le droit à la participation. Ceux-ci concernent le moment de la consultation, qui doit commencer « au début de la procédure, c’est-à-dire lorsque toutes les options et les solutions sont encore possibles et que le public peut exercer une réelle influence » (art. 6 § 4)(26), l’effectivité de la participation du public – notamment par la fixation de délais raisonnables, la diffusion d’informations complètes sur le projet de décision et l’expression de leurs observations par les participants – et la prise en considération des résultats de la participation. L’article 7 prévoit seulement que « Chaque partie s’efforce autant qu’il convient de donner au public la possibilité de participer à l’élaboration des politiques relatives à l’environnement ».
En droit de l’Union européenne enfin, le principe de participation ne bénéficie pas d’une reconnaissance autonome. Il ne figure ni dans le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ni dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Il se manifeste dans divers actes de droit dérivé, comme une composante du processus d’évaluation des incidences sur l’environnement auquel sont soumis les projets(27) ainsi que les plans et programmes(28). Toutefois, la directive 2003/35/CE du 26 mai 2003 porte spécifiquement sur la participation du public et met en œuvre les dispositions de la convention d’Aarhus à laquelle l’Union européenne est partie, notamment en soumettant à une procédure participative divers plans et programmes environnementaux qui y échappaient jusqu’alors. Selon B. Jadot, la directive 2003/35 « ne suffit pas à combler l’absence d’un texte européen établissant, à l’instar de la convention d’Aarhus, un tronc commun des règles applicables » en matière de participation. Le principe souffrirait donc d’un manque de lisibilité et de cohérence en droit de l’Union(29).
La confrontation des sources montre une indéniable supériorité de la convention d’Aarhus, plus précise et plus complète quant au contenu du droit de participer. Le décalage du droit interne au regard des exigences internationales n’a certes pas été comblé par l’article 7 de la Charte, qui renvoie au législateur le soin de préciser les conditions de la participation. K. Foucher observe cependant que « le large champ d’application de l’article 7 donne une plus-value à la Charte dans les litiges concernant des décisions qui ne sont pas visées par des normes conventionnelles directement applicables »(30), ce qui était le cas de la décision de délimitation d’un périmètre de protection visée dans l’affaire commune d’Annecy.
Si nous nous plaçons du point de vue des citoyens, se pose alors la question de l’invocation devant une juridiction de la norme offrant la meilleure garantie du droit de participer. Sa résolution fait intervenir des mécanismes de contrôle susceptibles de constituer autant de blocages, qu’il s’agisse de l’invocabilité de l’article 7 de la Charte constitutionnelle (écran législatif, directive-écran) ou de celle de la convention d’Aarhus. Concernant cette dernière, il est à noter que la Cour européenne des droits de l’homme s’y est référée à plusieurs reprises, sans mentionner explicitement le droit de participer au processus décisionnel. Elle se borne à affirmer que les obligations procédurales découlant de l’article 8 de la CEDH doivent permettre au public non seulement d’être informé de l’impact environnemental des décisions, mais aussi de formuler des observations et de saisir le juge en cas de contestation(31). Quant à la CJUE, elle n’a pas d’avantage reconnu la participation du public en tant que droit. Elle veille à ce que les obligations posées par les directives en matière de participation du public soient respectées, sans chercher à les étendre, manifestant une rigueur moindre que dans le domaine de l’information et de l’accès à la justice(32). Enfin, son application par le juge administratif dépend de son effet direct. Or le Conseil d’État pratiquait un découpage chirurgical de ses dispositions, en reconnaissant un effet direct aux paragraphes 1, 2, 3 et 7 de l’article 6(33), tandis qu’il déniait toute invocabilité aux articles 6 § 4, 6 § 6, 6 § 8, 6 § 9, 7, 8(34), 9 § 3 et 9 § 5. Il résultait de cette jurisprudence que « les articles les plus importants pour conférer à la participation du public une réelle influence sur la décision, à savoir les articles 6 § 4, 6 § 8 et 6 § 9, ne sont pas dotés d’effet direct »(35). Mais ce problème est en passe de connaître une évolution favorable. Sous l’effet de la redéfinition des critères de l’effet direct par l’arrêt d’Assemblée du 11 avril 2012, GISTI et FAPIL, le Conseil d’État a récemment reconnu l’effet direct de l’article 6 § 9 de la convention d’Aarhus(36). Rien n’interdit d’envisager un semblable revirement pour les paragraphes 4 et 8 de l’article 6. Comme nous allons le voir, l’intervention des juridictions est d’ores et déjà à l’origine d’une amélioration sensible de la définition du droit de participer à l’élaboration des décisions intéressant l’environnement.
B – L’harmonisation des sources
Le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État ont, pas leur interprétation de l’article 7 de la Charte, assurément contribué à l’affermissement du droit à la participation. Leur jurisprudence est en effet à l’origine de la loi du 27 décembre 2012 relative à la mise en œuvre de la participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement(37).
Le premier apport des juridictions réside dans la précision de la répartition des compétences entre la loi et le règlement dans le champ de l’article 7. Le Conseil constitutionnel à propos du droit d’être informé(38), puis le Conseil d’État pour le droit de participer(39), ont affirmé qu’il n’appartient qu’au législateur d’en « préciser les conditions et limites ». Il en découle que le Parlement est seul compétent pour « déterminer la nature des décisions concernées par l’article 7, les critères à partir desquels leur élaboration est soumise au principe de participation et les modalités de celle-ci, laissant au pouvoir réglementaire leur mise en œuvre opération par opération »(40). Dès lors, encourt la censure pour incompétence négative une disposition législative renvoyant au pouvoir réglementaire de façon générale sur ces questions. La réserve de compétence législative exclut même la compétence supplétive du pouvoir réglementaire en cas d’abstention du législateur(41). Le gouvernement se trouve ainsi cantonné à l’édiction des mesures d’application de la loi.
Cette revalorisation du rôle du législateur dictée par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005(42) justifie que la réforme de l’enquête publique, de l’étude d’impact, de l’information et de la concertation, ait été réalisée par la loi Grenelle II du 12 juillet 2010 elle-même. Surtout, son article 244 a pour ambition de transposer la convention d’Aarhus. Il ajoute deux nouveaux articles au chapitre Ier du titre II du Livre Ier du code de l’environnement, comportant des dispositions générales relatives à la participation du public, sous réserves des procédures spéciales. L’article L. 120-1 « définit les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement est applicable aux décisions réglementaires de l’État et de ses établissements publics », et l’article L. 120-2 prévoit des dérogations à ces règles sauf dispositions législatives particulières. Malgré ces efforts, le droit français ne se haussait pas encore au niveau des exigences internationales(43).
La procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a fourni aux juridictions françaises une arme redoutable pour contraindre le législateur à remettre son ouvrage sur le métier. Il convient de souligner l’intérêt de cette procédure pour contrôler la conformité d’une loi postérieure à la Charte, qui aurait échappé au contrôle a priori de l’article 61, au regard des dispositions de la Charte(44) ainsi que le rôle déterminant des juridictions suprêmes qui assurent le filtrage de ces questions(45). Ainsi, par une série de décisions rendues sur QPC, le Conseil constitutionnel a jugé contraires à l’article 7 de la Charte plusieurs dispositions du code de l’environnement, dont l’article L. 120-1. Par la décision du 14 octobre 2011, le Conseil constitutionnel a précisé que les dispositions de l’article 7 « figurent au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit », condition du recours à la QPC, et abrogé le second alinéa de l’article L. 511-2 ainsi que le § III de l’article L. 512-7 du code de l’environnement(46). Il considère en effet que « ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition législative n’assurent la mise en œuvre du principe de participation du public à l’élaboration des décisions publiques en cause ». Il faut en déduire que la publication des projets de décisions ne peut être considérée comme une procédure de participation du public et que la consultation d’un organisme représentatif prévue par la législation des installations classées n’est pas suffisante. Ce raisonnement a été repris dans la décision du 13 juillet 2012 et conduit à la censure de l’article L. 512-5 du code de l’environnement concernant les décisions établissant les prescriptions générales relatives aux ICPE soumises à autorisation(47). Par la suite ont été censurées des dispositions ne prévoyant aucune participation du public (décisions du 27 juillet 2012(48)). Il a été jugé de même que les dispositions relatives au déclassement partiel ou total d’un monument naturel ou d’un site classé n’assurent pas la mise en œuvre du principe de participation(49). Enfin, le Conseil constitutionnel a confronté la traduction législative du principe de participation aux impératifs de l’article 7. Il censure le fait que l’article L. 120-1 du code de l’environnement ne vise que les décisions réglementaires de l’État et de ses établissements publics, alors que l’article 7 désigne de façon générale « les décisions publiques ». Il retient que, dès lors « qu’aucune autre disposition législative générale n’assure, en l’absence de dispositions particulières, la mise en œuvre de ce principe à l’égard (des) décisions non réglementaires qui peuvent avoir une incidence directe et significative sur l’environnement ( ), le législateur a privé de garanties légales l’exigence constitutionnelle prévue par l’article 7 de la Charte de l’environnement »(50). La prise d’effet de l’abrogation est reportée au 1er septembre 2013, afin de laisser au Parlement le temps d’adopter un nouveau dispositif conférant au principe de participation sa pleine portée.
La loi du 27 décembre 2012 est donc issue de ce « harcèlement du Conseil constitutionnel »(51). Elle a pour premier mérite de redéfinir le principe de participation afin de le distinguer du droit d’accès aux informations relatives à l’environnement. La version d’origine, qui confondait information et participation(52), avait été corrigée par la loi du 27 février 2002 sur la démocratie de proximité qui n’était toutefois pas parvenue à dissocier clairement ces deux volets(53). L’article 1er de la loi du 27 décembre 2012 consacre l’autonomie du principe de participation au sein de l’article L. 110-1 II du code de l’environnement en remplaçant l’ancien 4 ° par cette nouvelle rédaction : « 4 °) Le principe selon lequel toute personne a le droit d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques ; 5 °) Le principe de participation en vertu duquel toute personne est informée des projets de décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement dans des conditions lui permettant de formuler ses observations, qui sont prises en considération par l’autorité compétente ». Certes, la référence à l’information subsiste dans la nouvelle définition, mais elle recouvre le devoir d’information pesant sur l’administration comme une condition préalable de la réalisation du droit à la participation, qui se distingue du droit à l’information(54). Par ailleurs, la nouvelle définition parvient à condenser les apports de l’article 7 de la Charte (« toute personne », « décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ») et de la convention d’Aarhus (« formuler ses observations », « prise en considération »). Ainsi que nous l’avons montré, cette formulation du principe de participation, plus riche et plus précise, résulte d’un processus complexe, faisant intervenir de multiples sources. Elle témoigne de l’originalité constitutive du droit de l’environnement, dont le dynamisme met en mouvement toutes les articulations du droit. Cette spécificité s’observe également au sujet de la mise en œuvre du principe de participation.
II – Un processus participatif conforté
La loi de 2012 accomplit l’exploit de bâtir, à partir du squelette de l’article 7 – les décisions QPC n’ayant pas défini la consistance du droit de participer – un organisme fonctionnel, doté des principaux attributs du modèle délibératif. Le dispositif retenu s’inscrit dans le courant post-moderne en ce qu’il concilie des contraintes opposées, à savoir la nécessité que la participation ait une portée effective tout en restant strictement consultative, respectant ainsi les exigences de l’idéologie de la participation à la française(55). Il y parvient en recourant notamment à des notions indéterminées telles celles « d’incidence sur l’environnement » et de « prise en considération ». Parfois critiquées pour leur manque d’ambition(56), les nouvelles modalités de la participation comportent toutefois de réelles avancées et recèlent des potentialités que l’avenir pourrait faire éclore.
A – L’ouverture de la participation
Sans entrer dans tous les détails de la nouvelle procédure de droit commun(57), nous insisterons sur les points saillants qui, inspirés par les décisions du Conseil constitutionnel, dénotent l’ouverture de la participation.
Celle-ci se manifeste d’abord quant aux décisions concernées : il ne s’agit plus uniquement des décisions réglementaires, mais des « décisions autres que les décisions individuelles », ce qui permet d’inclure les décisions d’espèce conformément à la décision du 27 juillet 2012, FDSEA du Finistère (art. L 120-1 I C. env.). Le cas des décisions individuelles, pour lesquelles le Conseil constitutionnel exige également une procédure participative (décision n° 2012-269 QPC), a été réglé par l’ordonnance du 5 août 2013(58) qui insère un article L. 120-1-1 dans le code de l’environnement. Il convient de noter ensuite l’extension du champ d’application de la procédure quant aux autorités administratives concernées. L’ancienne rédaction ne visait que les autorités de l’État et ses établissements publics. La loi du 27 décembre 2012 y ajoute les autorités administratives indépendantes. Enfin, l’ordonnance du 5 août 2013 substitue à cette énumération l’expression « autorités publiques », l’article L. 120-1 traitant désormais aussi des décisions des autorités décentralisées afin de répondre aux exigences de l’article 7 de la Charte de l’environnement qui vise les « décisions publiques » sans distinction. La même préoccupation a justifié la suppression du caractère « direct et significatif » des incidences sur l’environnement : la procédure de l’article L. 120-1 s’applique aux décisions « ayant une incidence sur l’environnement », formule identique à celle de l’article 7. La disparition de ce critère restrictif, pourtant validé par le Conseil constitutionnel au titre des limites qu’il incombe au législateur de fixer(59), ne dispensera sans doute pas de s’interroger sur le caractère « suffisamment caractérisé » des incidences de la décision sur l’environnement(60). L’ordonnance précise d’ailleurs, à propos des décisions individuelles, que « ne sont pas regardées comme ayant une incidence sur l’environnement » celles qui ont « un effet indirect ou non significatif » (art. L. 120-1-1 I al. 2 C. env.). Il restera au juge à interpréter cette condition(61).
L’élargissement de la procédure participative s’observe également dans le choix des modalités de participation du public. La loi remplace l’ancienne procédure, qui offrait à l’administration une option entre la soumission du projet de décision au public après publication et la saisine d’un organisme consultatif représentant les catégories de personnes concernées par le projet, par une procédure exclusive de consultation directe du public. Elle se fait ainsi l’écho des décisions ayant jugé insuffisante la procédure prescrivant seulement une publication suivie de la consultation du Conseil supérieur des installations classées(62). Les observations du public peuvent être déposées par voie électronique ou postale auprès de l’autorité compétente s’agissant des décisions autres qu’individuelles (art. L. 120-1 II al. 4 C. env.). Elles sont inscrites sur un registre dans le cas des communes de moins de 10 000 habitants (art. L. 120-1 III C. env.)(63), et peuvent être émises lors d’une réunion publique dans les communes de moins de 2000 habitants (art. L. 120-1 IV C. env.). Enfin, les observations relatives aux décisions individuelles des autorités publiques sont déposées uniquement par voie électronique (art. L. 120-1-1 II al. 3 C. env.). La consultation directe du public représente assurément une ouverture témoignant de l’influence de la démarche délibérative. Cependant, la participation du public se trouve réduite à la formulation d’observations : on peut se demander si la conception législative de la participation, très réductrice, est bien conforme à l’article 7 de la Charte, dont les termes permettent d’envisager tout mode de participation. Il semble qu’en l’occurrence, le désir de suivre la convention d’Aarhus n’ait pas favorisé l’imagination(64). Le recueil des observations du public permet aussi de le cantonner dans un rôle purement consultatif. Pour que la procédure participative dépasse le stade de l’illusion démocratique, encore faut-il que ces observations soient susceptibles d’influer sur la décision. La loi du 27 décembre 2012 fournit des gages sur ce point.
B – Le renforcement de l’effectivité de la participation
À l’exception de la nécessaire publication préalable du projet de décision(65), le Conseil constitutionnel est resté muet sur les modalités pratiques de la participation. La loi du 27 décembre 2012 et l’ordonnance du 5 août 2013 améliorent cependant grandement le dispositif antérieur en s’inspirant du modèle proposé par la convention d’Aarhus.
L’obligation d’information du public est satisfaite pour la plupart des décisions par une mise à disposition du projet sous diverses formes (voie électronique, support papier, affichage en mairie). Les projets de décisions réglementaires ou d’espèce sont accompagnés d’une note de présentation précisant leur contexte et les objectifs du projet. Cette publicité permet aussi d’informer le public des modalités de consultation retenues et des délais dont il dispose pour formuler ses observations, délais qui varient de 21 jours (art. L. 120-1 II) à quinze jours (art. L. 120-1-1 II) voire huit jours (art. L. 120-1 IV). Ces différentes mesures visent à mettre le public en mesure de participer. Les délais impartis pour ce faire revêtent une importance cruciale : il est à noter que les nouvelles dispositions les ont systématiquement rallongés.
Les textes imposent également le respect d’un délai entre la clôture de la consultation et l’adoption définitive du projet. Ce laps de temps est indispensable pour permettre « la prise en considération des observations déposées par le public et la rédaction d’une synthèse de ces observations » (art. L. 120-1 II al. 6). Ce délai est de quatre ou trois jours selon les cas, ce qui reste singulièrement bref dans l’hypothèse d’une participation importante du public, rendant le travail de synthèse d’autant plus nécessaire et délicat.
Une consultation « horizontale et interactive »(66)via un forum électronique sur lequel les observations du public seraient accessibles au fur et à mesure de leur réception a été discutée au Parlement, pour finalement n’être retenue qu’à titre expérimental pour une durée de dix-huit mois par l’article 3 de la loi (art. L. 120-1 II al. 5)(67). Il en va de même pour la désignation d’une personnalité qualifiée par la Commission nationale du débat public, chargée de la rédaction de la synthèse des observations sur certains projets de décrets et d’arrêtés ministériels. Cette fonction de garant, expérimentée selon des modalités définies par décret, constitue une innovation intéressante. Elle permet d’assurer le public de la fidélité et de l’impartialité de la synthèse, mais reste limitée puisqu’elle ne couvre pas la totalité de la procédure.
Indépendamment de cette expérimentation, la rédaction d’une synthèse des observations représente à elle seule une avancée considérable. Elle traduit en effet la prise en considération des résultats de la consultation du public.
La notion de prise en considération peut susciter quelques interrogations. Selon J. Bétaille, il s’agit d’un standard qui organise le rapport de complémentarité entre une procédure de participation du public et les mécanismes traditionnels de décision, sachant qu’il est exclu de retirer à l’autorité publique son pouvoir de décision finale. La prise en considération peut être comparée à « la prise en compte » utilisée en droit de l’urbanisme, où elle implique en principe de ne pas s’écarter « des orientations fondamentales » de l’élément à prendre en compte, sauf si un motif le justifie. L’obligation de prise en considération s’en sépare du fait que l’élément à intégrer par le pouvoir décisionnaire, les résultats de la participation, n’est pas homogène. J. Bétaille suggère que « s’il n’est pas envisageable d’obliger l’autorité décisionnaire à suivre l’avis exprimé dans le cadre de la participation, il est revanche possible de l’obliger à justifier son choix. Il ne s’agit alors pas d’une motivation classique mais plutôt d’expliquer spécifiquement en quoi et pour quelles raisons les opinions exprimées dans le cadre de la participation ont été suivies ou non. C’est le point nodal de la prise en considération. Cela implique pour l’autorité décisionnaire de pouvoir disposer d’un bilan faisant apparaître l’ensemble des arguments soulevés par les participants »(68).
Le code de l’environnement prévoit désormais la publication, par l’autorité décisionnaire, de la synthèse des observations au plus tard à la date de la décision. Toute personne pourra ainsi vérifier que la participation du public n’est pas restée purement gratuite(69). Pour satisfaire sa mission de transparence et de restitution, cette publicité ne peut durer moins de trois mois. Elle est effectuée par voie électronique(70). La loi dispose que « la synthèse des observations indique les observations du public dont il a été tenu compte ». Ceci revient à écarter de la synthèse celles des remarques qui n’ont pas eu d’incidence. Solution contestable en ce qu’il paraîtrait légitime que l’administration justifie également sur quels fondements elle a rejeté certaines observations. Cette limitation peu compréhensible renvoie à la question épineuse de la réception et de l’intégration des opinions émises par le public dans la décision finale. Le « tenu compte » semble renforcer l’obligation de respect de ces avis par l’administration, qui « ne pourrait pas se contenter de consulter les administrés et demeurer libre d’ignorer les opinions émises au moment de décider »(71).
Enfin, l’autorité administrative doit également publier les motifs de sa décision dans un document séparé. Selon le député Florent Boudié, qui a défendu cette nouvelle obligation de motivation, elle « constitue un aspect fondamental du devoir d’informer », ainsi que « le complément, sinon l’aboutissement logique du principe de participation du public ». Elle représente en outre « un outil juridique très intéressant du point de vue de l’évaluation des effets de la participation sur la décision » qui « pourrait permettre au public, mais surtout au juge, de pouvoir contrôler le degré de prise en compte des résultats de la participation »(72). La complexité du système consistant à séparer la motivation de la décision vise semble-t-il à réduire le risque contentieux. Analyse hâtive, car rien n’interdit de soulever l’insuffisance de la motivation à l’appui d’un recours contre la décision.
Il reviendra en effet à la juridiction administrative de donner toute sa portée à l’obligation de prise en considération des observations du public. Espérons qu’elle développe un contrôle de l’adéquation des motifs de la décision au regard de la synthèse des résultats de la participation, et ne se borne pas à un contrôle formel du respect des différentes étapes de la procédure. Les progrès de la procédure participative sont en effet susceptibles d’entraîner des changements importants dans le contrôle juridictionnel de l’administration(73).
En dépit de quelques lacunes persistantes – en l’état actuel, le droit français ne garantit pas que la consultation du public ait lieu « à un stade approprié – tant que les options sont encore ouvertes »(74) – et de limitations nécessaires dont l’étendue pourrait être discutée(75), le droit à la participation en matière environnementale bénéficie aujourd’hui d’une reconnaissance indéniable. Son effectivité dépend à présent de l’usage qu’en fera le public.
(1) Selon le titre la convention d’Aarhus du 25 juin 1998, sur l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière environnementale, publiée par le décret n° 2002-1187 du 12 septembre 2002 (JO 21 sept.).
(2) M. Prieur, « Le droit à l’environnement et les citoyens : la participation », RJE 1988, p. 398.
(3) Y. Jégouzo, « Principe et idéologie de la participation », Mél. M. Prieur, Dalloz, 2007, p. 577.
(4) Charte mondiale de la nature, 28 octobre 1982, point 23 : « Toute personne aura la possibilité ( ) de participer ( ) à l’élaboration des décisions qui concernent directement son environnement ».
(5) Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement, 12 août 1992, principe 10 : « La meilleure façon de traiter les questions d’environnement est d’assurer la participation de tous les citoyens concernés, au niveau qui convient ».
(6) M. Prieur, « La convention d’Aarhus, instrument universel de la démocratie environnementale », RJE 1999, n° spéc., p. 9.
(7) Ancien article L. 110-1 II 4 ° du Code de l’environnement.
(8) Cf. N. Huten, La protection de l’environnement dans la Constitution française. Contribution à l’étude différenciée des droits et principes constitutionnels, Thèse Paris I, 2011, dactyl., p. 381 et s. ; Conseil d’État, Rapport public 2011, Consulter autrement, Participer effectivement, La Documentation française, p. 54 : « Parmi les trois piliers de la convention [d’Aarhus] – la participation, l’information et l’accès à la justice –, le principe de participation reste toutefois le moins commenté des droits nouvellement consacrés, car il est le plus sensible et le plus complexe dans sa mise en œuvre, dès lors qu’il touche au pouvoir politique et administratif ».
(9) J. Bétaille, « La contribution du droit aux effets de la participation du public : de la prise en considération des résultats de la participation », RJE 2/2010, p. 197.
(10) A. Van Lang, Droit de l’environnement, PUF, coll. Thémis, 3e éd., 2011, p. 189 et s.
(11) Le Livre blanc de la Commission européenne (juillet 2001) précise que la gouvernance concerne « les règles, les procédures et les comportements qui influent sur l’exercice des pouvoirs ( ) particulièrement du point de vue de l’ouverture, de la participation, de la responsabilité, de l’efficacité et de la cohérence ».
(12) J. Chevallier, « La gouvernance et le droit », Mél. Amselek, Bruylant, 2005, p. 189.
(13) Le titre V de la loi Grenelle I du 3 août 2009 est intitulé « Gouvernance, information et formation », et le titre VI de la loi Grenelle II du 12 juillet 2010, intitulé « Gouvernance », porte sur les dispositions relatives aux entreprises et à la consommation, la réforme des études d’impact et de l’enquête publique, les dispositions relatives à l’information et la concertation, les projets territoriaux de développement durable et le débat en matière de développement durable.
(14) Conseil d’État, Rapport public 2011, précité ; Conseil d’État, La démocratie environnementale, Droits et débats, La Documentation française 2012 ; M. Moliner-Dubost, « Démocratie environnementale et participation des citoyens », AJDA 2011, p. 259 ; « Le destinataire des politiques environnementales », RFDA 2013, p. 505 ; Boutelet et Olivier (dir.), La démocratie environnementale. Participation du public aux décisions et politiques environnementales, PU Dijon, 2009 ; Revel (dir.), Le débat public : une expérience française de démocratie participative, La Découverte, coll. Recherches, 2007 ; F. Robbe (dir.), La démocratie participative, L’Harmattan, 2007.
(15) Y. Sintomer et M.-H. Bacqué (dir.), La démocratie participative, La Découverte, coll. Recherches, 2011.
(16) P. Rosanvallon, Le Monde, 4 mai 2009.
(17) Le modèle délibératif est présenté comme une troisième voie entre démocratie représentative et démocratie participative, Conseil d’État, La démocratie environnementale, préc.
(18) J. Chevallier, « Délibération et participation », in Conseil d’État, Rapport public 2011 p. 195 ; « La démocratie délibérative : mythe et réalité », Mél. Sfez, PUF, 2006, p. 75.
(19) Selon l’expression employée par le Conseil d’État, in La démocratie environnementale, préc., p. 57.
(20) Conseil d’État, Rapport public 2011, préc., p. 95-96 : « L’Administration est délibérative dès lors qu’en préalable elle fait sienne l’idée que les autorités publiques, quel que soit le niveau territorial de leur ressort, ne peuvent plus faire face seules aux enjeux complexes qui relèvent de leurs attributions et qu’elles doivent trouver des solutions en concertation avec les citoyens et les parties prenantes pour préparer des décisions mieux comprises et acceptées ».
(21) Le droit subjectif de participer au processus décisionnel est considéré comme un droit procédural, au même titre que le droit à l’information, corollaire du droit de l’homme à l’environnement. Cf. par ex. sur ce point convention d’Aarhus, art. 1er : « Afin de contribuer à protéger le droit de chacun, dans les générations présentes et futures, de vivre dans un environnement propre à assurer sa santé et son bien-être, chaque partie garantit les droits d’accès à l’information sur l’environnement, de participation du public au processus décisionnel et d’accès à la justice en matière d’environnement » ; M. Moliner-Dubost, art. préc.
(22) Cons. const., déc. n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi sur les OGM, Rec. p. 313 ; CE, A. 3 oct. 2008, Cne d’Annecy, Rec. p. 322, GAJA.
(23) Sur ce point, cf. A. Van Lang, Droit de l’environnement, précité, p. 165 et s. : Le droit de l’environnement est « un droit résolument moderne, parce qu’il ne traduit pas de rupture radicale avec la modernité mais adopte un certain nombre de postures “post-modernes” qui reflètent son adaptation aux problématiques contemporaines ». Le droit post-moderne se caractérise par la complexité et la transdisciplinarité dans la confrontation d’intérêts divergents, la flexibilité avec l’émergence de concepts flous, le pluralisme et la diversité dans l’élaboration de la norme, la démocratisation des procédures Le droit moderne, marqué par l’individualisme, met l’accent sur les droits subjectifs (droits de l’homme, droits procéduraux qui transforment les conditions de production de la norme juridique).
(24) J. Chevallier, « Délibération et participation », précité.
(25) M. Prieur, « Intervention sur la convention d’Aarhus », in Conseil d’État, La démocratie environnementale, « Les sources de la démocratie environnementale – Le principe de participation du public : de la convention d’Aarhus à la Charte de l’environnement », préc. p. 64.
(26) Ou « à un stade approprié – et tant que les options sont encore ouvertes » (art. 8).
(27) Directive 85/337/CEE du Conseil du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, codifiée par la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011, dite directive EIE.
(28) Directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement.
(29) B. Jadot « Intervention sur le droit de l’Union européenne », in Conseil d’État, préc. note 25, p. 73.
(30) K. Foucher, Code constitutionnel, éd. LexisNexis 2014, annotations sous l’article 7, n° 6 p. 531.
(31) Cour EDH, 8 juil. 2003, Hatton c/ Royaume Uni, § 128, n° 36022/97 ; 10 nov. 2004, Taskin et a. c/ Turquie, n° 46117/99 ; 27 janv. 2009, Tatar c/ Roumanie n° 6702/0.
(32) Cf. N. Huten, thèse préc. p. 382 et s.
(33) Le Conseil d’État n’a cependant jamais censuré un acte administratif pour méconnaissance de ces dispositions.
(34) Cf. CE, 6 juin 2007, Cne de Groslay, n° 292942, AJDA 2007, p. 1533, concl. Aguila ; CE, 28 déc. 2005, Assoc. citoyenne intercommunale des populations concernées par le projet d’Aéroport de Notre-Dame-des-Landes, n° 267287, Rec. p. 690 ; CE, 23 février 2009, Fédé. Transpyrénéenne des éleveurs de montagne, n° 292397.
(35) J. Bétaille, art. préc.
(36) CE A., 12 avril 2013, Assoc. coordination interrégionale stop THT et a., n° 342409, RDI juin 2013, note A. Van Lang.
(37) Loi n° 2012-1460, JO 28 déc. 2012, p. 20578.
(38) Cons. const., déc. du 19 juin 2008, Loi relative aux OGM, préc.
(39) CE A., 3 oct. 2008, Cne d’Annecy, préc.
(40) K. Foucher, in Conseil d’État, La démocratie environnementale, préc. p. 84.
(41) CE A., 3 oct. 2008, préc. : annulation pour incompétence d’un décret organisant une procédure de consultation et de participation alors que la loi du 23 février 2005, développement des territoires ruraux, dont il faisait application était silencieuse sur ce point.
(42) La loi constitutionnelle ajoute à l’article 34 de la Constitution la compétence de la loi pour déterminer les principes fondamentaux de la préservation de l’environnement.
(43) J.-C. Hélin, « La participation du public : du flou et du mou » AJDA 2010, p. 2281 ; R. Hostiou, « La loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement : les modifications apportées au droit des enquêtes publiques », Dr. adm. 2010, étude 25.
(44) En effet, une loi postérieure à la Charte empêche le contrôle de constitutionnalité devant le juge administratif en faisant écran. La jurisprudence Eaux et rivières de Bretagne s’applique toujours : CE, 13 juillet 2012, n° 363565, Sté Voltswind France ; CE, 14 nov. 2012, n° 340539, Assoc. FNE.
(45) Cf. M. C. Runavot, « La loi du 27 décembre 2012 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement ou les variations autour du thème de la démocratie », Dr. adm. mai 2013, p. 9. L’auteure insiste sur le « dialogue des juges, instigateur déterminant de la réforme », et considère qu’« à l’évidence, le Conseil d’État a estimé que le dispositif mis en place par la loi Grenelle II ne satisfaisait pas encore aux exigences constitutionnelles formalisées dans l’article 7 de la Charte de l’environnement et a trouvé, avec la procédure QPC et la coopération du Conseil constitutionnel, le moyen de rappeler le législateur à l’ordre ».
(46) Cons. const., déc. n° 2011-183/184 QPC du 14 oct. 2011, Assoc. FNE : à propos de l’élaboration des décrets de nomenclature des ICPE et des projets de prescriptions générales que doivent respecter les ICPE soumises à enregistrement. Cf. B. Delaunay, « La pleine portée du principe de participation », AJDA 2012, p. 260.
(47) Cons. const., déc. n° 2012-262 QPC du 13 juillet 2012, Assoc. FNE, D. 2012, p. 2557, obs. F.-G. Trébulle ; AJCT 2012, p. 492, obs. M. Moliner-Dubost ; Constitutions 2012, p. 657, obs. K. Foucher.
(48) Cons. const., déc. n° 2012-269 QPC du 27 juillet 2012, Union départementale pour la sauvegarde de la vie, de la nature et de l’environnement : art. L 411-2 C. env. concernant les mesures autorisant la destruction d’espèces protégées (consid. 6) ; Cons. const., déc. n° 2012-270 QPC du 27 juillet 2012, FDSEA du Finistère : art. L. 211-3 II 5 ° C. env. relatif à la délimitation des zones de protection d’aires d’alimentation de captage d’eau potable (consid. 7).
(49) Cons. const., déc. n° 2012-283 QPC du 23 novembre 2012, Antoine de M., inconstitutionnalité de l’article L. 341-3 C. env., (consid. 27).
(50) Cons. const., déc. n° 2012-282 QPC du 23 novembre 2012, Assoc. FNE__et a., consid. 17.
(51) M. Prieur, « Un nouvel instrument de démocratie participative », AJDA 2013, p. 193.
(52) La loi du 2 février 1995 sur le renforcement de la protection de l’environnement énonce à l’art. L. 110-1 II « 4 °) Le principe de participation, selon lequel chacun doit avoir accès aux informations relatives à l’environnement, y compris celles relatives aux substances et activités dangereuses ».
(53) Art. L. 110-1 II 4 °) C. env. : « Le principe de participation, selon lequel chacun a accès aux informations relatives à l’environnement, y compris celles relatives aux substances et activités dangereuses, et le public est associé au processus d’élaboration des projets ayant une incidence importante sur l’environnement ou l’aménagement du territoire ».
(54) Cf. M-C. Runavot, art. préc.
(55) Y. Jégouzo, art. préc.
(56) B. Delaunay, La réforme de la participation du public, AJDA 2013 p. 345 ; F. Jamay, La loi du 27 décembre 2012 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public : une ambition limitée, Envir. avril 2013, étude 11.
(57) Cf. pour une étude détaillée les articles cités note 36.
(58) Ord. n° 2013-714 du 5 août 2013 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement.
(59) Cons. const., déc. n° 2012-282 QPC du 23 nov. 2012, préc.
(60) Cf. exposé des motifs de la loi.
(61) Pour une appréciation très discutable de l’incidence d’un dispositif publicitaire sur l’environnement, cf. Cons. const., déc. n° 2012-282 QPC du 23 nov. 2012, préc.
(62) Cons. const., déc. n° 2011-183/184 QPC du 14 oct. 2011 ; déc. n° 2012-262 QPC du 13 juillet 2012.
(63) Solution qui vaut aussi pour les décisions individuelles des communes de moins de 10 000 habitants, art. L. 120-1-1 III C. env.
(64) Convention d’Aarhus, art. 6 § 7 et art. 8 : « c) Donner au public la possibilité de formuler des observations, soit directement, soit par l’intermédiaire d’organes consultatifs représentatifs ».
(65) Cons. const., déc. n° 2011-183/184 QPC du 14 oct. 2011, préc.
(66) B. Delaunay, art. préc.
(67) D. n° 2013-1303 du 27 déc. 2013 relatif à l’expérimentation prévue à l’art. 3 de la loi du 27 déc. 2012 relative à la mise en oeuvre du principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement.
(68) J. Bétaille, Les conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit de l’urbanisme et en droit de l’environnement, thèse Limoges, 2012, dactyl. p. 398.
(69) CE, Rapport public 2011 préc. p. 96 : « L’obligation de rendre compte aux participants de l’utilisation qui est faite des apports de la concertation est une caractéristique centrale du dispositif délibératif. Le compromis ne peut se bâtir que grâce à cette exigence itérative ».
(70) Art. L. 120-1 II al. 8 C. env. Pour les décisions des autorités des communes de moins de 10 000 habitants, la synthèse des observations du public est affichée par le maire et le recueil des observations tenu à disposition du public pendant une durée minimale d’un mois (art. L. 120-1 III C. env.).
(71) Cf. M.-C. Runavot, art. préc. : « Le “tenu compte” semble impliquer, au-delà de la prise en compte et a fortiori de la prise en considération, l’obligation positive de l’administration d’intégrer les observations dans le dispositif de la loi, d’infléchir voire de modifier le projet de texte dans l’un au moins des sens suggérés par le public. ( ) En ce sens, la nouvelle procédure deviendrait participative en ce qu’elle assurerait une emprise des administrés sur la décision ».
(72) J. Bétaille, art. RJE 2010 préc.
(73) J.-B. Auby, in Conseil d’État, Rapport public 2011, préc.
(74) Conv. Aarhus, art. 8.
(75) L’ordonnance du 5 août 2013 réécrit l’article L. 120-2 C. env. qui énonce les exceptions à la procédure participative de droit commun.