La Cour constitutionnelle de Belgique

Géraldine ROSOUX - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 41 - octobre 2013

Référendaire à la Cour constitutionnelle de Belgique
Assistante et maître de conférences aà l'Université de Liège


Résumé : Plongeant un regard sur le passé, la présente contribution retrace l'évolution de la juridiction constitutionnelle belge, depuis sa création comme « Cour d'arbitrage » à sa consécration en « Cour constitutionnelle », en évoquant ses compétences, son organisation, la procédure, la portée de ses décisions, et ses techniques d'arrêts.


Disposant du monopole de principe pour statuer sur la constitutionnalité des normes législatives, et reflétant, dans son organisation, la dualité linguistique du pays, la Cour constitutionnelle est devenue un acteur essentiel de l'État belge, gardienne tant des règles du jeu du fédéralisme que des droits fondamentaux.


Introduction

1 – Dans la famille des juridictions constitutionnelles du modèle kelsénien de justice constitutionnelle(2), la Cour constitutionnelle belge est une institution jeune – elle fêtera en 2014 ses trente ans d'existence – et atypique, née dans le contexte du fédéralisme belge.

Si, initialement, elle veillait uniquement au respect, par les normes législatives(3), des règles répartitrices de compétences, ses normes de référence ont ensuite été étendues aux droits fondamentaux garantis par la Constitution belge(4).

Cette évolution s'est d'ailleurs traduite dans un changement de dénomination : originellement dénommée « Cour d'arbitrage », la juridiction constitutionnelle belge a été expressément consacrée en 2007(5) « Cour constitutionnelle » à part entière.

2 – Comprendre l'institution aujourd'hui suppose de remonter aux origines, à sa naissance, pour pouvoir apprécier le chemin parcouru (I). Nous évoquerons ensuite quelques aspects relatifs à l'organisation et la procédure (II), avant de conclure sur la portée des décisions et les techniques d'arrêt de la Cour constitutionnelle belge (III).

I – Genèse et évolution des compétences de la juridiction constitutionnelle belge

3 – Dans les lignes qui suivent, nous exposerons la genèse (A) et l'évolution de l'institution (B), résultat tant de modifications constitutionnelles et législatives que de petites révolutions jurisprudentielles.

A - Naissance de la justice constitutionnelle en Belgique

4 – L'idée même d'une juridiction constitutionnelle en Belgique a dû vaincre une méfiance séculaire à l'égard d'un contrôle de constitutionnalité des lois.

Alors que, depuis la création de l'État belge en 1831, les actes du pouvoir exécutif pouvaient faire l'objet d'un contrôle juridictionnel(6), la loi, norme adoptée par les représentants de la Nation, demeurait par contre intangible, en vertu du principe de souveraineté du législateur.

Au fil du temps, des brèches se sont toutefois ouvertes dans ce dogme de la souveraineté du législateur.

5 – Tout d'abord, le pouvoir judiciaire va tenter de contrôler l'action du législateur.

Dans l'arrêt Le Ski de 1971, la Cour de cassation, cour suprême du pouvoir judiciaire en Belgique, va considérer qu'en cas de conflit entre une loi et un traité international, il résulte de la nature du droit international que c'est la norme de droit international à effet direct qui prime la norme de droit interne(7). Depuis cet arrêt, tout juge peut opérer un contrôle diffus de la compatibilité des lois avec un traité international (contrôle dit « de conventionnalité » des lois), et, au besoin, laisser inappliquée une loi qui violerait un traité.

Trois ans après cet arrêt, dans l'arrêt Le Compte de 1974, la Cour de cassation va tenter de poser les jalons d'un contrôle de constitutionnalité des lois(8), tentative qui va, par contre, échouer face à de vives réactions d'opposition du monde politique(9).

6 – Plus fondamentalement, dans le contexte belge, c'est le fédéralisme centrifuge initié en 1970 qui va entraîner la prise de conscience de la nécessité d'un contrôle de la constitutionnalité des lois.

En effet, la transformation de l'État unitaire en un État fédéral composé de communautés et de régions a généré la multiplication des législateurs en Belgique, pouvant adopter des normes équipollentes à la loi, de sorte qu'un conflit potentiel entre des normes législatives est possible. On a donc décidé de créer une juridiction appelée à « dire le droit » en rendant des arrêts : la « Cour d'arbitrage », dont la mission se limitait à l'époque, comme son nom l'indique, à « arbitrer » des conflits de compétences entre législateurs.

B - Les « phases » de la juridiction constitutionnelle belge

7 – En 1980, l'article 107ter (devenu l'article 142 actuel) de la Constitution belge créait « sur papier » une « Cour d'arbitrage », organisée par la loi ordinaire du 28 juin 1983(10) : cette juridiction constitutionnelle « première phase » était garante des seules règles de répartition des compétences(11) entre les différents législateurs.

Dans le paysage juridictionnel belge où coexistent trois ordres juridictionnels(12), la Cour d'arbitrage est donc une juridiction spécialisée, distincte des juridictions judiciaires ou administratives, et indépendante des trois branches « classiques » du pouvoir.

Il faudra attendre octobre 1984 pour que les membres de la Cour soient installés et 1985 les premiers arrêts rendus.

8 – En 1988, le texte de l'article 142 de la Constitution, qui fonde la juridiction constitutionnelle, est modifié(13).

Il est désormais prévu que la composition, la compétence et le fonctionnement de la juridiction constitutionnelle sont déterminés par une « loi spéciale »(14) dont les conditions de majorité renforcée de quorum et de suffrages garantissent un large accord des deux grandes communautés (française et flamande) de Belgique.

La juridiction constitutionnelle est ainsi « bétonnée » dans la loi spéciale du 6 janvier 1989(15).

9 – Les modifications de 1988-1989 ouvrent également le recours en annulation d'une loi à toute personne justifiant d'un intérêt(16) et étendent les compétences de la Cour au respect des articles 10 (égalité), 11 (non-discrimination) et 24 (liberté d'enseignement et égalité dans l'enseignement) de la Constitution : la juridiction constitutionnelle « deuxième phase » voit donc le jour dans le contexte de la communautarisation de l'enseignement(17).

Cette extension des compétences à trois dispositions constitutionnelles était conçue comme une étape, un test, qui conduirait peut-être à confier ultérieurement à la Cour un contrôle général des droits et libertés constitutionnels.

Toutefois, bien avant cette extension législative de compétences, la Cour va utiliser les articles 10 et 11 de la Constitution garantissant le principe d'égalité et de non-discrimination, pour étendre de manière considérable ses normes de référence.

La « conquête jurisprudentielle » de la juridiction constitutionnelle en matière d'égalité s'est ainsi fondée sur le raisonnement « combinatoire » : lorsqu'est invoqué un droit reconnu par la Constitution(18), ou déduit d'un principe général du droit(19), en combinaison avec les articles 10 et 11 de la Constitution, la juridiction constitutionnelle belge s'estime compétente pour exercer son contrôle, dès lors que la garantie du droit invoqué comporte en elle-même également une interdiction de discrimination, la violation de ce droit s'analysant dès lors en une discrimination(20).

En 1990, la Cour va étendre ce raisonnement aux droits fondamentaux garantis par des conventions internationales(21), la juridiction constitutionnelle s'autorisant ainsi à opérer indirectement le contrôle de conventionnalité des lois qui, depuis l'arrêt Le Ski de 1971, était exercé par les cours et tribunaux.

Par cette jurisprudence, la juridiction constitutionnelle a donc étendu ses normes de référence aux droits fondamentaux garantis tant par la Constitution, que par le droit international ou les principes généraux du droit.

10 – Cette extension prétorienne des compétences de la juridiction constitutionnelle sera avalisée partiellement, dans sa seule dimension constitutionnelle, par la loi spéciale du 9 mars 2003(22), qui étend les compétences de la Cour au contrôle direct du respect, par les lois, de l'entièreté du titre II de la Constitution (droits et libertés) et des articles 170, 172 et 191 (égalité devant l'impôt, légalité de l'impôt et droit des étrangers) de la Constitution.

La juridiction constitutionnelle « troisième phase » est donc expressément érigée par le législateur spécial en gardienne des droits fondamentaux garantis par la Constitution belge, et le Constituant la rebaptisera d'ailleurs en « Cour constitutionnelle » en 2007, afin d'adapter sa dénomination à sa fonction réelle.

11 – Malgré la réforme de 2003, la juridiction constitutionnelle ne dispose toujours pas de la compétence d'opérer un contrôle direct de la conventionnalité des lois.

En 2004, la Cour a donc précisé sa compétence à l'égard des droits fondamentaux garantis par des dispositions internationales : lorsqu'un droit fondamental est garanti de manière analogue par des dispositions constitutionnelles et conventionnelles, ces dispositions constitutionnelles et conventionnelles forment un « ensemble indissociable » de sorte que, dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité des lois, la Cour « tient compte » des dispositions internationales garantissant de manière analogue le droit constitutionnel invoqué(23).

Par ce raisonnement de l' « ensemble indissociable » des droits fondamentaux, la Cour constitutionnelle assimile, d'une certaine façon, le contrôle de constitutionnalité des lois au contrôle de conventionnalité des lois, risquant ainsi de faire concurrence au contrôle diffus de conventionnalité des lois, fondé sur l'arrêt Le Ski précité.

C'est dans ce contexte que le législateur spécial a décidé d'adopter en 2009 le nouvel article 26, § 4, de la loi organique sur la Cour constitutionnelle, qui ne modifie en principe pas les compétences de la juridiction constitutionnelle, mais instaure une règle de priorité de principe du contrôle de constitutionnalité des lois dans le cadre du contentieux préjudiciel(24).

12 – En ce qui concerne les normes législatives contrôlées, la Cour a développé une jurisprudence « englobante »(25), dans laquelle elle s'estime compétente pour contrôler les lois confirmant des arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux(26), les lois spéciales(27), les lois d'assentiment à un traité(28) ou d'assentiment à un accord de coopération(29), les lois interprétatives(30), les lois budgétaires(31), les lois accordant des naturalisations(32), les arrêtés-lois de temps de guerre(33), les lois de confirmation et les arrêtés confirmés(34).

Afin d'assurer la sécurité des relations internationales, le législateur spécial de 2003 a décidé de moduler l'exercice de la compétence de la juridiction constitutionnelle à l'égard des lois d'assentiment aux traités internationaux : d'une part, le délai de recours en annulation des lois d'assentiment a été réduit à soixante jours suivant la publication au Moniteur belge(35), et, d'autre part, la possibilité de poser à la juridiction constitutionnelle une question préjudicielle portant sur les lois d'assentiment à « un traité constituant de l'Union européenne ou la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou un Protocole additionnel à cette convention » a été supprimée(36).

II – Organisation et procédure

13 – Après avoir exposé les principes d'organisation de la Cour, qui traduisent le souci de préserver les équilibres du pays (A), nous présenterons quelques règles procédurales liées à la saisine du juge constitutionnel belge (B).

A - Organisation

14 – Une des grandes originalités de la juridiction constitutionnelle belge réside certainement dans sa composition, marquée du sceau de la « double parité »(37) : une parité linguistique symbolisée par six juges francophones et six juges néerlandophones, et une parité d'« origine » symbolisée par six juges juristes venant du monde académique ou juridictionnel (professeurs, magistrats de la Cour de cassation et du Conseil d'État, ou référendaires à la Cour constitutionnelle) et six juges anciens parlementaires (membres pendant cinq ans au moins de la Chambre, du Sénat ou d'un Parlement régional ou communautaire, sans qu'il soit exigé d'eux qu'ils soient juristes)(38).

Cette représentation inédite(39), garantie pour moitié, d'anciens parlementaires(40), était d'ailleurs une des conditions sine qua non de la création de la juridiction constitutionnelle : en intégrant parmi les juges constitutionnels d'anciens parlementaires, qui ont connu le processus législatif, on voulait garantir que le contrôle de constitutionnalité des lois tiendrait compte d'un certain réalisme politique, et ne serait pas abandonné à de « purs » juristes, coupés du monde dans leur tour d'ivoire.

15 – Cette double parité, linguistique et d'origine professionnelle, se manifeste concrètement dans l'élaboration de la jurisprudence constitutionnelle, puisque les sièges qui délibèrent des affaires (siège « normal » de sept juges, ou séance plénière de dix ou douze juges(41)) sont toujours mixtes.

La collégialité étendue des sièges de la Cour, au sein de laquelle il n'existe ni « spécialisation » de juges par matières, ni opinions dissidentes ou concordantes, permet d'assurer l'unité de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, sans qu'on puisse y déceler l'empreinte de certains juges.

16 – L'équilibre linguistique, essentiel dans le contexte belge, se retrouve également dans l'organisation de la présidence de la Cour (deux présidents élus par leurs groupes linguistiques respectifs ayant préséance l'un sur l'autre à tour de rôle pendant une année), ainsi que dans les règles de nomination des référendaires(42) (collaborateurs des juges constitutionnels, qui préparent la rédaction des projets d'arrêts), des deux greffiers de la Cour, et du personnel administratif.

B - Saisine

17 – Depuis sa création, la Cour constitutionnelle peut être saisie par deux voies :

(1) soit de manière « directe », par un recours en annulation (éventuellement accompagné d'une demande de suspension), introduit dans un délai de principe(43) de six mois à partir de la publication au journal officiel de Belgique, le Moniteur belge ;

(2) soit de manière « incidente » par une question préjudicielle, qui doit, en principe, être posée par tout juge lorsqu'est soulevée devant lui, dans le cadre d'un litige particulier, une question portant sur la conformité d'une loi au regard des règles dont la juridiction constitutionnelle assure le respect.

La juridiction constitutionnelle exerce donc un contrôle a posteriori des lois, après que la loi soit adoptée, sanctionnée, promulguée et publiée.

18 – Le recours en annulation d'une loi peut être introduit soit par les présidents des assemblées législatives, à la demande des deux tiers de leurs membres, ou par le Conseil des ministres ou les Gouvernements des communautés et des régions (ces requérants dits « institutionnels » ne devant pas démontrer un intérêt au recours), soit par toute personne physique ou morale justifiant d'un intérêt à agir, la Cour ayant donné à la notion d' « intérêt »(44) une interprétation ouvrant largement son prétoire.

Si la Cour dispose de l'exorbitante compétence d'annuler des lois, de les faire disparaître de l'ordre juridique, comme un « législateur négatif »(45), elle ne dispose par contre pas du pouvoir d'adresser des injonctions(46) au législateur ou d'adopter des mesures provisoires.

19 – Par ailleurs, afin d'éviter que l'application immédiate d'une loi cause un dommage difficilement réparable, la juridiction constitutionnelle dispose de la compétence de suspendre(47) les lois, la demande de suspension devant accompagner un recours en annulation, et être introduite dans un délai abrégé de trois mois à dater de la publication au Moniteur belge.

20 – Si, dans le cadre d'un litige particulier, est invoquée la violation, par une loi, des règles répartitrices de compétences ou d'un droit fondamental dont la juridiction constitutionnelle assure le respect, le juge saisi est, en principe, obligé(48) de surseoir à statuer, de poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle et d'attendre la réponse de la Cour. Contrairement au recours en annulation, la question préjudicielle n'est soumise à aucune limitation temporelle.

Par cette obligation de principe qui s'impose à toutes les juridictions, le législateur spécial a voulu créer un contrôle « concentré » de constitutionnalité des lois, qui relève d'un monopole de principe de la juridiction constitutionnelle(49). Conscient du risque de concurrence entre les hautes juridictions, le législateur belge a même prévu, pour la Cour de cassation et le Conseil d'Etat, une obligation plus stricte(50) (c'est-à-dire avec moins de dérogations possibles) d'interroger la Cour constitutionnelle.

Posée par un juge à un autre juge, la question préjudicielle est donc un mécanisme indirect de saisine du juge constitutionnel puisqu'il suppose un dialogue de juge à juge, une coopération entre les juridictions.

21 – Inséré par la loi spéciale du 12 juillet 2009(51), le nouvel article 26, § 4, de la loi spéciale sur la Cour constitutionnelle organise, dans le contentieux préjudiciel, une priorité de principe de la saisine de la juridiction constitutionnelle belge « lorsqu'est invoqué devant une juridiction qu'une loi, un décret ou une règle visée à l'article 134 de la Constitution viole un droit fondamental garanti de manière totalement ou partiellement analogue par une disposition du titre II de la Constitution ainsi que par une disposition de droit européen ou de droit international ».

Par la priorité de principe qu'il instaure, ce mécanisme peut être comparé à celui de la QPC française(52).

Après l'arrêt Melki(53) de la Cour de justice de l'Union européenne concernant la QPC française, dont l'enseignement a été implicitement transposé par l'ordonnance Chartry(54) à l'article 26, § 4, de la loi spéciale du 6 janvier 1989, on peut considérer que, lorsqu'on se situe dans le champ d'application du droit de l'Union européenne, cette disposition doit être interprétée de manière telle qu'elle n'entrave à aucun moment la saisine préjudicielle de la Cour de justice de l'Union européenne (la question de constitutionnalité n'est pas prioritaire par rapport à la question à Luxembourg), mais qu'elle peut par contre postposer le contrôle diffus, opéré par tout juge national, de conformité au droit de l'Union (tempérament de la jurisprudence Simmenthal(55)).

Lorsque, par contre, on ne se situe pas dans le champ d'application du droit de l'Union, l'article 26, § 4, continue à devoir être appliqué sans restriction par le juge saisi de la violation, par une norme législative, d'un droit fondamental garanti de manière analogue par une disposition constitutionnelle et par une disposition de droit européen ou de droit international.

IV – Portée des décisions et techniques d'arrêt

22 – Une autorité particulière est accordée aux arrêts(56) de la juridiction constitutionnelle belge (A), dans lesquels celle-ci élabore des techniques lui permettant de moduler ses décisions (B).

A - Portée des arrêts

23 – Si la Cour estime le recours fondé, elle annule la loi(57), et son arrêt d'annulation bénéficiera d'une autorité absolue de chose jugée à partir de sa publication au Moniteur belge, s'imposant erga omnes(58) à toute personne ainsi qu'à toute autorité publique : la loi annulée disparaîtra donc de l'ordre juridique avec effet rétroactif, comme si elle n'avait jamais été adoptée.

Afin de tempérer la rétroactivité inhérente à l'annulation, l'article 8, alinéa 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989(59) prévoit toutefois la faculté de maintenir les effets des dispositions annulées, technique que la juridiction constitutionnelle utilise de plus en plus fréquemment(60).

Les arrêts de rejet de recours en annulation ont quant à eux l'autorité de chose jugée en ce qui concerne les seuls points de droit tranchés(61).

24 – Quand la Cour est saisie d'une question préjudicielle par contre, elle « ne rend pas, en l'occurrence, des arrêts de rejet ou des arrêts d'annulation, mais des arrêts de réponse »(62). Le fait que la question se pose devant une juridiction particulière, dans le cadre d'un litige particulier, a pour conséquence que la réponse donnée par la Cour ne s'impose en principe qu'inter partes(63).

En cas de constat de validité, le juge qui a interrogé la Cour appliquera donc la norme au litige dont il est saisi, mais les autres juges resteront libres de poser une nouvelle question préjudicielle sur cette norme.

Si la Cour conclut à la non-compatibilité de la norme, ce constat de violation va impliquer la non-application par le juge de la norme invalidée, qui demeure toutefois valide dans l'ordre juridique, tant qu'un recours en annulation n'a pas conduit à la disparition de la norme censurée(64).

La norme censurée par un arrêt préjudiciel est toutefois affectée puisque, si la même question se pose devant une autre juridiction, dans le cadre d'un autre litige, le juge saisi pourra se dispenser de son obligation d'interroger la Cour(65), ce qui suppose implicitement qu'il applique l'arrêt préjudiciel antérieur.

Cet effet d' « irradiation » sur d'autres litiges conduit ainsi à considérer que les arrêts rendus sur question préjudicielle bénéficient d'une « autorité relative renforcée »(66) de chose jugée.

25 – Enfin, les arrêts de la Cour constitutionnelle sont définitifs et ne sont susceptibles d'aucun recours(67) : la Cour se prononce donc en premier et dernier ressort sur la constitutionnalité des normes législatives. Elle dispose en outre du monopole d'interprétation de ses arrêts(68).

B - Techniques d'arrêts

26 – Au-delà des « simples » arrêts d'annulation ou de rejet, ou des « simples » constat de violation ou de non-violation, la juridiction constitutionnelle belge a développé des techniques consistant à moduler ses décisions.

27 – Ainsi, dans le contentieux de l'annulation, la Cour modalise ses annulations « en ce que », « en tant que », de manière à ce que son annulation ne soit que partielle, limitée à une partie des potentialités de la norme.

Il arrive de même que la Cour annule la norme « en ce qu'elle ne vise pas » ou « en ce qu'elle ne s'applique pas »(69) à telle situation ou catégorie de personnes, censurant ainsi la lacune législative.

Il arrive également que la Cour décide de rejeter le recours, sous réserve d'interprétation(70), à savoir sous la condition sine qua non que la disposition attaquée reçoive telle interprétation.

28 – Dans le contentieux préjudiciel, la Cour développe parfois des « doubles dispositifs » ou « dispositifs alternatifs », contenant deux interprétations, l'une – suggérée par le juge a quo – jugée inconstitutionnelle, l'autre, conciliante – suggérée par la Cour constitutionnelle elle-même – jugée constitutionnelle(71).

En pareille hypothèse, si le juge conserve en théorie la liberté de choisir l'interprétation qu'il souhaite, le souci de respecter la Constitution le conduira en principe à choisir l'interprétation jugée conforme à la Constitution(72).

Par ailleurs, bien plus fréquemment que dans le contentieux de l'annulation, la Cour constate dans le contentieux préjudiciel des lacunes, des omissions législatives, censurant parfois l'absence de norme, parfois l'incomplétude de celle-ci, certains auteurs tentant de créer une typologie de lacunes constatées par la juridiction constitutionnelle(73).

Enfin, à l'instar de la Cour de justice de l'Union européenne, la juridiction constitutionnelle belge s'est récemment déclarée compétente, de manière purement prétorienne, pour moduler dans le temps les effets de ses constats de violation rendus sur question préjudicielle(74).

Conclusion

29 – Par cette brève histoire de la juridiction constitutionnelle belge, nous avons montré l'étonnant destin de cette institution : alors qu'elle n'était, au départ, qu'une « cour constitutionnelle à vocation limitée », née du fédéralisme belge pour arbitrer les règles du jeu, elle est devenue une cour constitutionnelle à part entière, contrôlant le respect des droits fondamentaux constitutionnels et conventionnels, ainsi que des principes juridiques non écrits.

L'essor de la juridiction constitutionnelle belge illustre ainsi à merveille l'expression de Jean Rivero, selon lequel « [l]es institutions, à la différence des satellites, demeurent rarement sur l'orbite où leur créateur avait entendu les placer »(75).

Gardienne tant des règles du jeu du fédéralisme que des droits fondamentaux, la juridiction constitutionnelle belge sera peut-être, dans les années à venir, le dernier bastion de la belgitude.

Bruxelles, le 27 avril 2013

Revue doctrinale

Droit comparé

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- Gambino, Silvio. Tendances du constitutionnalisme contemporain en France et en Europe. Politeia, automne 2012, no 22, p. 509-539.

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- Lecis Cocco-Ortu, Anna Maria. L'intervention dans le cadre du contrôle a posteriori de la loi en droit français et italien. Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, mars-avril 2013, no 2, p. 351-377.

- Moyen, Godefroy. L'ancien Président de la République. Revue juridique et politique des États francophones, janvier-mars 2013, no 1, p. 3-29.

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- Yelles Chaouche, Bachir. La technique des réserves dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel algérien. Revue du Conseil constitutionnel, 2013, no 1, p. 7-18.

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- Zemánek, Jiøí. L'arrêt de la Cour constitutionnelle tchèque du 31 janvier 2012, les retraites slovaques XVII : le principe de l'égalité de traitement – un motif de rébellion contre la Cour de justice de l'Union européenne ? Cahiers de droit européen, septembre-décembre 2012, no 2012-3, p. 709-732.

Roumanie

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(1) Les opinions émises n'engagent que l'auteur, qui s'exprime à titre personnel.

(2) Le modèle européen ou kelsénien de justice constitutionnelle est caractérisé par des juridictions constitutionnelles spécialisées, dotées de la compétence spécifique de contrôler la constitutionnalité des lois (contrôle concentré de constitutionnalité des lois), par opposition au modèle américain, établi par la jurisprudence Marbury v. Madison de 1803, dans le cadre duquel les juridictions ordinaires peuvent contrôler la constitutionnalité des lois (contrôle diffus de constitutionnalité des lois). V. L. Favoreu, Les cours constitutionnelles, PUF, Paris, coll. « Que sais-je ? », 1996, 3e éd., p. 5-26 ; H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la démocratie (La Justice constitutionnelle) », R.D.P., 1928, p. 197-257.

(3) Dans les lignes qui suivent, nous évoquerons par « lois » les normes législatives en Belgique, à savoir les lois adoptées par le législateur fédéral et les décrets et ordonnances communautaires et régionaux.

(4) V. infra, points 9 et 10.

(5) Par deux révisions constitutionnelles du 7 mai 2007, publiées au Moniteur belge du 8 mai 2007, et entrées en vigueur le 8 mai 2007. Trois lois du 21 février 2010, publiées au Moniteur belge du 26 février 2010, ont ensuite adapté les différents textes législatifs à cette nouvelle dénomination.

(6) Depuis 1831, les cours et tribunaux judiciaires disposent, en vertu de l'article 159 de la Constitution, de la faculté de laisser inappliqués les actes et règlements du pouvoir exécutif s'ils méconnaissent des normes supérieures ; par ailleurs, depuis 1946-1948, le Conseil d'État belge, haute juridiction administrative, dispose de la compétence d'annuler, soit de faire disparaître ab initio les actes du pouvoir exécutif.

(7) Cass., 27 mai 1971, Pas., I, p. 886 ; J.T., 1971, p. 460-474, avec les conclusions de W. J. Ganshof van der Meersch.

(8) Cass., 3 mai 1974, Pas., 1974, I, p. 910 ; J.T., 1974, p. 564-571, avec concl. W. J. Ganshof van der Meersch.

(9) Une proposition de loi « sur la constitutionnalité des lois » a d'ailleurs été déposée afin de refuser expressément au pouvoir judiciaire la compétence de contrôler la constitutionnalité des lois (Doc. parl., Sénat, 1974-1975, no 602/1) ; cette proposition de loi – dont la constitutionnalité aurait été douteuse – a été adoptée par le Sénat, mais pas par la Chambre des représentants, après que la Cour de cassation a fait savoir qu'elle ne poursuivrait pas dans la voie ouverte par l'arrêt Le Compte.

(10) Loi ordinaire du 28 juin 1983 « portant l'organisation, la compétence et le fonctionnement de la Cour d'arbitrage », publiée au Moniteur belge du 8 juillet 1983.

(11) Ces règles répartitrices de compétences sont fixées dans la Constitution, des lois, mais également des principes non écrits (principe d'union économique et monétaire, principe de proportionnalité, etc.).

(12) Il existe en effet en Belgique trois ordres juridictionnels, autonomes, indépendants : (1) le Pouvoir judiciaire, les cours et tribunaux, avec, à leur sommet, la Cour de cassation, (2) les juridictions administratives, avec, à leur sommet, le Conseil d'État, et, (3) la juridiction constitutionnelle.

(13) L'article 142 de la Constitution se situe dans un chapitre spécifique consacré à la juridiction constitutionnelle, le chapitre V de la Constitution intitulé « De la Cour constitutionnelle, de la prévention et du règlement des conflits » ; depuis la révision constitutionnelle de 1988, cet article dispose : « Il y a, pour toute la Belgique, une Cour constitutionnelle, dont la composition, la compétence et le fonctionnement sont déterminés par la loi. Cette Cour statue par voie d'arrêt sur : 1o les conflits visés à l'article 141 ; 2o la violation par une loi, un décret ou une règle visée à l'article 134, des articles 10, 11 et 24 ; 3o la violation par une loi, un décret ou une règle visée à l'article 134, des articles de la Constitution que la loi détermine. La Cour peut être saisie par toute autorité que la loi désigne, par toute personne justifiant d'un intérêt ou, à titre préjudiciel, par toute juridiction. Les lois visées à l'alinéa 1er, à l'alinéa 2, 3o, et à l'alinéa 3, sont adoptées à la majorité prévue à l'article 4, dernier alinéa ».

(14) V. les conditions fixées dans l'article 4, dernier alinéa, de la Constitution. Cette majorité spéciale, instaurée en 1970 dans le contexte de fédéralisation du pays, garantit, par l'exigence cumulative d'une double majorité (majorité de quorum et de vote dans chaque groupe linguistique – francophone et néerlandophone – de chacune des deux assemblées législatives, et majorité des deux tiers des suffrages), que la loi adoptée reflète la volonté des deux composantes linguistiques essentielles du pays.

(15) Loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage, publiée au Moniteur belge du 7 janvier 1989 (ci-après : loi spéciale du 6 janvier 1989).

(16) V. infra, no 18.

(17) Le Constituant voulait en effet veiller à ce que le transfert aux Communautés de la compétence en matière d'enseignement ne porte pas atteinte aux garanties du pacte scolaire inscrites dans l'article 24 de la Constitution ; dès lors que l'article 24 de la Constitution protégeait le principe d'égalité dans l'enseignement, on a décidé de confier également à la Cour d'arbitrage le soin de veiller au respect des articles 10 et 11 de la Constitution garantissant de manière générale le principe d'égalité et de non-discrimination.

(18) Ainsi, dans le premier arrêt de la juridiction constitutionnelle en matière d'égalité, la Cour a contrôlé, via les articles 10 et 11 de la Constitution, le respect de la liberté d'association, v. C. Const. b., no 23/89 du 13 octobre 1989, B.2.9 et B.2.11. Tous les arrêts de la Cour constitutionnelle sont publiés en intégralité sur le site Internet de la Cour (www.const-court.be).

(19) C. Const. b., no 2/2008 du 17 janvier 2008, B.4.2.

(20) M. Melchior, « La Cour d'arbitrage et les droits fondamentaux », in Le point sur les droits de l'homme, C.U.P., Liège, vol. 39, mai 2000, p. 7-30, ici p. 13.

(21) Dans l'arrêt no 18/90 du 23 mai 1990, B.11, la Cour a considéré : « Parmi les droits et libertés garantis aux Belges par l'article [11] de la Constitution, figurent bien les droits et libertés résultant de dispositions conventionnelles internationales liant la Belgique et rendues applicables dans l'ordre juridique interne par un acte d'assentiment. Il en est ainsi à tout le moins des droits et libertés résultant de dispositions ayant effet direct, ce qui est le cas de l'article 11 de la Convention [européenne des droits de l'homme] ». La Cour a abandonné expressément la référence à l'effet direct dans l'arrêt no 106/2003 du 22 juillet 2003, B.4.2.

(22) Loi spéciale du 9 mars 2003 « modifiant la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage », publiée au Moniteur belge du 11 avril 2003.

(23) C. Const. b., no 136/2004 du 22 juillet 2004, B.5.2 à B.5.4.

(24) V. infra, no 21.

(25) V. P. Martens, « La Cour d'arbitrage et la loi », in L. Wintgens (dir.), Het wetsbegrip, Die Keure, Bruges, 2003, p. 143-164 ; M.-F. Rigaux et B. Renauld, La Cour constitutionnelle, Bruylant, Bruxelles, 2009, p. 35-58.

(26) C. Const. b., no 58 du 8 juin 1988, 3.B.1.

(27) C. Const. b., no 8/90 du 7 février 1990, B.2.2 à B.2.4.

(28) C. Const. b., no 26/91 du 16 octobre 1991, B.3 et B.4 ; no 12/94 du 3 février 1994, B.4.

(29) C. Const. b., no 17/94 du 3 mars 1994, B.1.

(30) C. Const. b., no 37/93 du 19 mai 1993, B.3.2 in fine.

(31) C. Const. b., no 13/96 du 5 mars 1996 ; no 54/96 du 3 octobre 1996, B.1.2.

(32) C. Const. b., no 75/98 du 24 juin 1998, B.1.2.

(33) C. Const. b., no 115/99 du 10 novembre 1999, B.2. V. Ch. Behrendt, « Excursion à l'orée de la chasse gardée du juge constitutionnel. La Cour constitutionnelle et le contrôle de la constitutionnalité des arrêtés-lois de temps de guerre, des arrêtés-lois de pouvoirs extraordinaires et des décrets du Congrès national », Rev. Dr. ULg, 2007, p. 529-550.

(34) C. Const. b., no 102/2003 du 22 juillet 2003, B.4.2.

(35) Article 3, § 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(36) Article 26, § 1er bis, de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(37) Articles 31 et 34 de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(38) Pour le surplus, les juges constitutionnels sont nommés par le Roi sur la base d'une liste double présentée alternativement par la Chambre et le Sénat ; cette liste doit être adoptée à la majorité renforcée des deux tiers des suffrages des membres présents, ce qui traduit l'idée d'un consensus politique quant à la nomination des juges constitutionnels. Enfin, les juges constitutionnels sont nommés à vie, cette nomination à vie (assez rare pour un juge constitutionnel, souvent nommé en vertu d'un mandat renouvelable ou non) traduisant que le statut du juge constitutionnel est assimilé au statut d'un magistrat. En pratique, les juges constitutionnels belges exercent leurs fonctions jusqu'à l'âge de 70 ans avant de devenir « émérites ».

(39) M. Verdussen et N. Cardon de Lichtbuer, « L'empreinte des juridictions constitutionnelles européennes sur l'aménagement de la Cour d'arbitrage de Belgique », in Liber amicorum Jean-Claude Escarras – La communicabilité entre les systèmes juridiques, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 267-278, ici p. 270.

(40) L'article 101, alinéa 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 dispose à cet égard que le fait qu'un juge de la Cour a participé à l'élaboration de la norme attaquée « ne constitue pas en soi une cause de récusation ». Dans les arrêts no 35/94 et no 36/94 du 10 mai 1994, la juridiction constitutionnelle a considéré que cette disposition devait s'interpréter en tenant compte des exigences de procès équitable prévues par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle a décidé : « La participation à l'élaboration d'une loi par un membre du Parlement ne suffit pas à mettre en doute l'impartialité à laquelle il sera tenu lorsque, en qualité de juge nommé à vie, indépendant et soumis à un strict régime d'incompatibilités, il sera amené à contrôler la constitutionnalité de cette loi au sein d'un organe juridictionnel collégial saisi d'un recours en annulation. En effet, le point de vue auquel s'est placé un représentant de la Nation pour prendre position à l'égard d'une politique et des actes législatifs par lesquels celle-ci se réalise n'est pas comparable avec celui du juge spécialisé dans l'appréciation juridique de la constitutionnalité de tels actes » (arrêt no 35/94, B.2.2). En l'espèce, le juge Cerexhe, lorsqu'il était sénateur, s'était limité à émettre un vote avec la majorité de son groupe, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de remettre en cause son impartialité ; la Cour a dès lors rejeté les demandes de récusation.

(41) En cas de parité de voix, le président en exercice a une voix prépondérante, même si l'habitude est plutôt la recherche du consensus.

(42) Actuellement au nombre de 17 en fonction, les référendaires sont tous juristes et nommés sur la base d'un concours et dans l'ordre du classement. Les référendaires bénéficient du même privilège de juridiction que les juges constitutionnels (articles 479 et 483 du Code d'instruction criminelle).

(43) Sauf s'il s'agit d'un acte d'assentiment à un traité international, v. supra, no 12.

(44) Sur la notion d' « intérêt » devant la juridiction constitutionnelle, v. J.-Th. Debry, « Saisir la Cour constitutionnelle d'un recours en annulation », in P. Martens (dir.), Saisir la Cour constitutionnelle et la Cour de justice de l'Union européenne, C.U.P., Vol. 131, Anthemis, Louvain-la-Neuve, 2012, p. 9-53, ici p. 24-27 ; B. Gors, « L'intérêt à agir au sens de l'article 142 de la Constitution », R.B.D.C., 2006, p. 135-165.

(45) H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la démocratie (La Justice constitutionnelle) », op. cit., p. 226.

(46) V. toutefois la thèse de Ch. Behrendt, Le juge constitutionnel, un législateur-cadre positif – Une analyse comparative en droit français, belge et allemand, Bruylant, Bruxelles, L.G.D.J., Paris, 2006, 537 pages.

(47) La suspension de la norme législative ne pourra en principe être décidée que pour autant qu'il soit démontré (1) que les moyens sont sérieux et (2) qu'il existe un risque de préjudice grave difficilement réparable, ces deux conditions étant cumulatives. À supposer que ces conditions soient établies, la juridiction constitutionnelle s'estime par ailleurs compétente pour opérer une balance des intérêts en présence, lui permettant de ne pas prononcer la suspension si l'intérêt général justifie que la norme ne soit pas suspendue (v. les arrêts no 116/2002 du 26 juin 2002, no 174/2002 du 27 novembre 2002, no 17/2007 du 17 janvier 2007, no 34/2009 du 24 février 2009 et no 97/2010 du 29 juillet 2010). Au sujet de la suspension, v. G. Rosoux, « Leçons de l'éphémère. La Cour d'arbitrage et le Renouveau' électoral – La Cour d'arbitrage et la suspension », R.B.D.C., 2003, p. 13-68 ; J. Sautois, « Saisir la Cour constitutionnelle d'une demande de suspension », in P. Martens (dir.), Saisir la Cour constitutionnelle et la Cour de justice de l'Union européenne, C.U.P., Vol. 131, Anthemis, Louvain-la-Neuve, 2012, p. 55-83.

(48) Article 26, § 2, alinéa 1er, de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(49) Précisons toutefois que l'article 26 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 autorise le juge, à l'exception de la Cour de cassation et du Conseil d'État, à conclure à la non-violation manifeste de la Constitution, ce qui lui confère implicitement un certain pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois.

(50) Article 26, § 2, alinéa 3, de la loi spéciale, a contrario.

(51) Loi spéciale du 12 juillet 2009 « modifiant l'article 26 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage », Moniteur belge du 31 juillet 2009. L'article 26, § 4, s'inspire de la recommandation doctrinale élaborée par le groupe de travail du Professeur J. Velaers, face à la problématique de droits fondamentaux garantis de manière analogue par des textes d'origines distinctes, constitutionnelle et conventionnelles, v. J. Velaers, « De toesting van wetten, decreten en ordonnanties aan titel II van de Grondwet en aan internationale mensenrechtenverdragen, bij samenloop van grondrechten – Le contrôle des lois, décrets et ordonnances au regard du titre II de la Constitution et des conventions internationales relatives aux droits de l'homme, en cas de concours de droits fondamentaux », in A. Arts, I. Verougstraete, R. Andersen e. a. (éds.), Les rapports entre la Cour d'arbitrage, le Pouvoir judiciaire et le Conseil d'État, La Charte, Bruges, 2006, p. 99-149.

(52) Par contre, le mode de saisine et les effets des décisions sont différents en Belgique et en France.

(53) Arrêt C.J.U.E. Melki et Abdeli du 22 juin 2010 (aff. jointes C-188/10 et C-189/10).

(54) Ordonnance C.J.U.E. Chartry c/ État belge du 1er mars 2011 (aff. C-457/09).

(55) V. notamment M. Bossuyt et W. Verrijdt, « The Full Effect of EU Law and of Constitutional Review in Belgium and France after the Melki Judgment », EuConst 2011, p. 355-391, ici p. 377 ; N. Cariat, « Quelques réflexions quant à la compatibilité de la loi spéciale sur la Cour constitutionnelle avec le droit de l'Union européenne », J.T., 2011, p. 573-579, ici p. 578.

(56) Sur cette question, v. G. Rosoux et F. Tulkens, « Considérations théoriques et pratiques sur la portée des arrêts de la Cour d'arbitrage », in La Cour d'arbitrage, un juge comme les autres ?, Actes du colloque organisé le 28 mai 2004 par la Faculté de droit de l'Université de Liège (Service de droit constitutionnel) et la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège, Éditions du Jeune Barreau de Liège, Liège, 2004, p. 95-160 ; H. Simonart, « Le contrôle exercé par la Cour d'arbitrage – Section III : L'autorité des arrêts de la Cour d'arbitrage », in R. Andersen e. a., La Cour d'arbitrage – Actualités et perspectives, Bruylant, Bruxelles, 1988, p. 173-190 ; M. Verdussen, Justice constitutionnelle, Larcier, Bruxelles, 2012, p. 265-290.

(57) Article 8, alinéa 1er, de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(58) Article 9, § 1er, de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(59) L'article 8, alinéa 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 dispose : « Si la Cour l'estime nécessaire, elle indique, par voie de disposition générale, ceux des effets des dispositions annulées qui doivent être considérés comme définitifs ou maintenus provisoirement pour le délai qu'elle détermine ». L'exemple-clé de la nécessité du « maintien des effets » concerne l'hypothèse d'une disposition législative sur laquelle se fonderaient des permis de bâtir : en cas d'annulation de la norme législative, la sauvegarde de la sécurité juridique peut conduire à maintenir les permis de bâtir octroyés sur la base de la norme pourtant annulée.

(60) La Cour semble ainsi utiliser cette possibilité, non seulement pour maintenir des effets passés de la norme annulée, mais également pour maintenir après le prononcé de son arrêt la norme comme telle, appelée à sortir des effets nouveaux, dans le futur ; à ce sujet, v. G. Rosoux, « Le maintien des effets' des dispositions annulées par la Cour d'arbitrage : théorie et pratique », in Liber Amicorum Paul Martens – L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?, Larcier, Bruxelles, 2007, p. 439-456 ; K. Muylle, « Les conséquences du maintien des effets de la norme annulée par la Cour d'arbitrage », in H. Dumont, P. Jadoul et S. Van Drooghenbroeck (dirs.), La protection juridictionnelle du citoyen face à l'administration, La Charte, Bruxelles, 2007, p. 525-558.

(61) Article 9, § 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(62) J. van Compernolle et M. Verdussen, « La réception des décisions d'une cour constitutionnelle sur renvoi préjudiciel. L'exemple de la Cour d'arbitrage de Belgique », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, no 14, 2003, p. 87-89, ici p. 87.

(63) Article 28 de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(64) Afin de purger l'ordre juridique de l'inconstitutionnalité constatée, l'article 4 in fine de la loi spéciale du 6 janvier 1989 ouvre à toute personne intéressée un nouveau délai de six mois pour introduire un recours en annulation à l'encontre de la disposition jugée inconstitutionnelle.

(65) Article 26, § 2, alinéa 2, 2o, de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(66) Selon l'expression utilisée par F. Delpérée et A. Rasson-Roland, La Cour d'arbitrage, Larcier, Bruxelles, 1996, p. 108.

(67) Article 116 de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(68) Article 118 de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

(69) V. par exemple les arrêts no 102/2003 du 22 juillet 2003, no 64/2009 du 2 avril 2009, no 122/2009 et no 123/2009 du 16 juillet 2009, et no 35/2010 du 22 avril 2010.

(70) V. à ce sujet G. Rosoux, « Les réserves d'interprétation dans la jurisprudence de la Cour d'arbitrage : une alternative à l'annulation ? », R.B.D.C., 2001, no 3, pp. 385-406.

(71) V. par exemple l'arrêt no 105/2012 du 9 août 2012.

(72) À ce sujet, v. G. Rosoux et F. Tulkens, « Considérations théoriques et pratiques sur la portée des arrêts de la Cour d'arbitrage », op. cit., p. 126-128. V. aussi C. Const. b., no 52/2006 du 19 avril 2006, B.5.5, dans lequel la Cour estime que « les juridictions sont tenues d'appliquer [la] disposition dans l'interprétation jugée compatible avec les articles 10 et 11 de la Constitution ».

(73) Une « théorie » élaborée en 2008 a distingué les lacunes extrinsèques (v. par exemple l'arrêt no 31/96 du 15 mai 1996, dans lequel la Cour a pour la première fois, censuré l'absence de norme) et les lacunes intrinsèques, ces dernières pouvant, dans certaines hypothèses, être qualifiées d'« auto-réparatrices », à savoir pouvant être comblées par le juge a quo (M. Melchior et C. Courtoy, « L'omission législative ou la lacune dans la jurisprudence constitutionnelle », J.T., 2008, p. 669-678, ici p. 670-672) ; depuis lors, la Cour a également constaté l'existence de lacunes extrinsèques réparatrices, v. P. Martens, « Le juge légiférant », obs. sous C. Const. b., no 1/2012 du 11 janvier 2012, J.L.M.B., 2012, p. 557-559.

(74) C. Const. b., no 125/2011 du 7 juillet 2011. Sur cet arrêt, v. M. Mahieu et G. Pijcke, « Aménagement dans le temps des effets des arrêts rendus sur question préjudicielle : la Cour constitutionnelle a franchi un cap », obs. sous C. Const. b., no 125/2011 du 7 juillet 2011, J.T., 2011, p. 714-719 ; F. Tulkens, « Actualités et réflexions sur le droit transitoire jurisprudentiel – Quand le juge maintient les effets de ce qu'il annule », J.T., 2012, p. 737-743, ici p. 738-739.

(75) J. Rivero, « Fin d'un absolutisme », Pouvoirs, no 13, 1980, p. 5-15, ici p. 5.