Les effets dans le temps des décisions QPC

Mathieu DISANT - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 40 (Dossier : Le Conseil constitutionnel : trois ans de QPC) - juin 2013

Maître de conférences à l'École de droit de la Sorbonne – Université Paris I, Membre du CRDC, Chercheur associé au C3RD


Résumé : Les effets dans le temps des décisions QPC soulèvent des questions complexes auxquelles sont données des solutions de plus en plus sophistiquées. Ils s'articulent autour, d'une part, du principe de l'application immédiate aux instances en cours dont la portée s'affaiblit à concurrence de l'aménagement des effets pour le passé et, d'autre part, de la possibilité de reporter ad futurum la déclaration d'inconstitutionnalité. Ces deux leviers n'ont pas le même objet (l'un porte sur le procès, l'autre sur la loi), ni le même destinataire (l'un s'adresse au juge, l'autre prioritairement au législateur formel). Ce sont pour autant les deux faces du même office régulateur pour l'exercice duquel le Conseil constitutionnel est investi d'une large habilitation. Toujours intriguant, parfois déconcertant, et sans doute perfectible dans sa mise en œuvre, le pouvoir de modulation concentre la problématique de la fonction du Conseil constitutionnel dans notre système juridique et politique, et constitue un déterminant essentiel de l'équilibre du contentieux QPC.



À l'heure du troisième anniversaire du contrôle a posteriori, les effets dans le temps des décisions QPC demeurent une source d'émerveillement, voire de fascination, mais aussi d'interrogations(1). L'article 62, alinéa 2, de la Constitution, dans sa rédaction issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, prévoit qu'« une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». Si le pouvoir d'aménagement dans le temps n'est pas nécessairement limité au champ de cet article dès lors qu'il semble pouvoir être mis en œuvre dans les cas non expressément visés par lui(2), c'est bien ce texte qui en constitue le fondement premier.

L'objet de ce texte est clair, et nul n'en conteste ni la nécessité ni le bien-fondé (pas même les plus ardents défenseurs de la logique pure et de la régularité absolue) : il s'agit de donner les moyens au Conseil constitutionnel de définir l'équilibre entre l'obligation d'expulser de l'ordonnancement juridique une norme législative inconstitutionnelle et la garantie de la sécurité juridique qui doit conduire à en amortir l'impact. En effet, à la différence des dispositions contrôlées avant leur promulgation dans le cadre de l'article 61, les dispositions législatives en vigueur sont susceptibles d'avoir produit des effets au moment où l'irrégularité de la norme est reconnue, ce qui confère un aspect très offensif au contrôle a posteriori auquel se trouve associé un risque de remise en cause des situations existantes et des effets juridiques passés. Le droit comparé montre clairement, quel que soit le modèle retenu pour définir par principe le sort de la disposition législative déclarée inconstitutionnelle (effet ex nunc avec effet pro futuro, comme en Autriche ou en Italie, ou effet ex tunc avec nullité ab initio, comme en Allemagne ou en Espagne), qu'un pouvoir d'aménagement aux mains du juge constitutionnel est indispensable compte tenu de la diversité des situations rencontrées et de la nécessité, parfois, d'atténuer la rigueur de la sanction prononcée en prenant en compte les intérêts légitimes susceptibles d'être affectés. C'est dans cette perspective que le Constituant a laissé le soin au Conseil constitutionnel de définir, au cas par cas, les conséquences devant être tirées des déclarations d'inconstitutionnalité émises dans le cadre des QPC, ce qu'il a fait, sans complexe ni excès, dès ses premières décisions(3).

L'habilitation générale conférée par l'article 62, alinéa 2, de la Constitution investit le Conseil constitutionnel d'un pouvoir de modulation particulièrement large : la première phrase de cet article pose le principe de l'abrogation et permet que celle-ci soit différée ; la seconde offre, par principe, et sans aucune restriction, la possibilité au Conseil de remettre en cause les effets qu'une disposition inconstitutionnelle a produits. Sans que cela soit inédit en droit comparé(4), le Conseil constitutionnel dispose ainsi d'un éventail très complet, notamment sur la question délicate de la modulation des effets dans le passé, là où les prérogatives modulatoires de plusieurs cours constitutionnelles européennes (Allemagne, Espagne, Italie notamment) ne reposent « que » sur une reconnaissance prétorienne.

Cependant, la texture ouverte de la lettre constitutionnelle revenait à confier au Conseil constitutionnel le soin de préciser plus avant, par voie jurisprudentielle, l'étendue de cette habilitation et les conditions dans lesquelles les effets de ses décisions peuvent être modulés. Ce qui a été fait, devant la nécessité de plus en plus pressante d'éclairer ces questions complexes auxquelles sont données des solutions de plus en plus sophistiquées, par la voie d'un considérant de principe, dense et riche, posé dans les décisions no 2010-108 QPC et no 2010-110 QPC rendues le 25 mars 2011 : « si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration »(5).

Sur le fond, la solution retenue confirme, consolide ou complète la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui s'était progressivement développée dès les premières décisions QPC et qui avait, dans l'ensemble, plutôt bien résisté à l'épreuve de la pratique contentieuse au long de la première année d'application de la réforme. Le Conseil constitutionnel y différencie les effets dans le temps de ses décisions selon trois séquences : il fixe, d'abord, le principe de l'application immédiate de la déclaration d'inconstitutionnalité dans le procès ayant donné lieu à la QPC (« rétroactivité procédurale » ou « prime au requérant ») et à toutes les instances en cours (« applicabilité immédiate contentieuse ») ; il détermine, ensuite, les conditions de son exception pour reporter les effets de cette déclaration ou prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant la censure ; il pose, enfin, la possibilité pour le Conseil d'étendre, de façon dérogatoire, l'effet de ses décisions pour le passé (rétroactivité), c'est-à-dire pour les situations intervenues avant la censure et dont les effets se seraient réalisés.

Ce considérant vaut en lui-même pour l'orientation générale et la méthodologie clarificatrice qu'il définit : ce n'est pas le moindre de ses mérites que de spécifier des effets par défaut qui permettent aux juges du litige, dans tous les cas, de ne pas se trouver face à un « vide constitutionnel » qui résulterait du silence d'une décision de QPC ou de l'ambiguïté découlant de ses prises de position. Ainsi, l'applicabilité immédiate aux contentieux en cours est un effet automatique, sauf si le Conseil constitutionnel en dispose autrement. Il en résulte que toute dérogation doit être considérée comme une exception, ce qui ne signifie pas que ce pouvoir doit être d'usage exceptionnel, mais que la modulation des effets dans le temps doit être dûment justifiée.

Le pouvoir de modulation concentre la problématique de la fonction du Conseil constitutionnel dans notre système juridique et politique. Les modalités selon lesquelles celui-ci détermine les effets qu'il convient de conférer à sa décision (I) s'articulent autour, d'une part, du principe de l'application immédiate aux instances en cours dont la portée s'affaiblit à concurrence de l'aménagement des effets pour le passé (II) et, d'autre part, de la possibilité de reporter ad futurum la déclaration d'inconstitutionnalité (III). Ces deux leviers n'ont pas le même objet (l'un porte sur le procès, l'autre sur la loi), ni le même destinataire (l'un s'adresse au juge, l'autre prioritairement au législateur formel : Gouvernement et Parlement). Ce sont pour autant les deux faces du même office régulateur du Conseil constitutionnel (IV).

I – Les modalités générales d'exercice du pouvoir de modulation du Conseil constitutionnel

Le pouvoir de modulation est intriguant au plan juridique autant parce qu'il est une expression de la dissociation entre inconstitutionnalité et nullité, qu'une manifestation de la domination du pouvoir normatif du juge(6). Il est aussi déconcertant car il place le garant de la Constitution en position de prime abord paradoxale de maintenir les effets de dispositions inconstitutionnelles. On comprend sans grande difficulté que la raison d'être de la modulation réside dans l'équilibre général entre, d'une part, l'exigence du respect de la régularité dans l'ordre juridique (qui empêche de se prévaloir des effets produits par une norme irrégulière) et, d'autre part, la sécurité des relations juridiques (qui incite à préserver les effets de la norme du seul fait qu'ils se sont produits ou intégrés comme devant l'être). Outre qu'il faut se méfier de l'apparente simplicité de cette équation, ne serait-ce qu'en raison des conflits internes à la notion de sécurité juridique(7), la difficulté est que la solution de principe fixée en mai 2011 demeure silencieuse sur les raisons qui justifient cet équilibre. On n'est pas loin de penser qu'il est difficile d'en tenir rigueur tant il y a sans doute quelque chose de vain ou d'illusoire à prétendre pouvoir parfaitement préétablir les conditions d'exercice d'un pouvoir qui relève fondamentalement d'un impératif né de la pratique contentieuse et qui se fond dans des transactions pragmatiques. Le droit comparé atteste que les motifs à l'origine de la modulation ne sont pas parfaitement explicites (pas même au Portugal qui fait pourtant figure de référence) et, en tout état de cause, jamais parfaitement identifiables même lorsqu'ils sont énumérés dans le texte constitutionnel. Par la force des choses, cela traduit un besoin de souplesse.

Cette prérogative relève surtout d'une faculté éminemment politique dès lors que le Conseil constitutionnel, pour l'exercer, doit s'emparer de l'intérêt général auquel se rattache les justifications de la modulation opérée. Il faut admettre que la décision de reporter est en elle-même inattaquable car elle résulte, qu'on l'approuve ou qu'on le déplore, d'une appréciation purement discrétionnaire de la part du Conseil constitutionnel. Il lui revient notamment d'apprécier s'il convient de maintenir temporairement en vigueur la disposition législative inconstitutionnelle afin de laisser au législateur le soin de la corriger. Cette appréciation s'opère au regard des exigences de sécurité juridique(8), des intérêts publics, de l'intérêt des justiciables, le cas échéant par la prise en considération d'exigences constitutionnelles(9) ou du maintien de garanties légales(10), voire d'un impact conséquent sur les finances publiques(11), tous ces éléments non limitatifs faisant l'objet d'une mise en rapport avec les objectifs du législateur(12). La mise en œuvre du standard, désormais habituel mais toujours nébuleux, des « conséquences manifestement excessives »(13) qui auraient découlé de l'application immédiate de l'abrogation est, par nature, une affaire relative et contingente qui clôt un raisonnement impliquant une série de référents multiples et à nature variable.

Bien entendu, cela ne justifie nullement – tout au contraire – que le Conseil constitutionnel n'explicite que rarement les justifications précises qui ont commandé sa décision sur ce point. La modulation dans le temps est une exception(14) qui, comme telle, mérite d'être dûment motivée. On peut admettre que celle-ci varie en fonction des circonstances propres à chaque décision. Encore faut-il pouvoir tabler sur des lignes directrices non équivoques, ce qui requiert probablement une action pédagogique encore plus prononcée. La difficulté n'est pas propre à la QPC, elle est largement partagée à l'étranger, à quelques exceptions près telle la Constitution du Portugal dont l'article 282 alinéa 4 exige une motivation particulière de la part du Tribunal constitutionnel, ce qui favorise, en pratique, une argumentation ciblée de la part des requérants. Il apparaît tout autant légitime d'insérer, de façon sinon plus régulière, plus apparente, l'aménagement des effets dans le temps dans le processus du contradictoire, en faisant parfois mieux connaître les éléments factuels et juridiques en balance, en invitant les parties à se prononcer spécifiquement sur ce point, voire en dissociant lors de l'audience le débat sur les effets du débat de fond(15). De tels ajustements ne sont pas nécessairement incompatibles avec les délais très contraints qui s'imposent au Conseil, ils ne sont pas non plus en contradiction avec le refus qui est le sien d'empiéter sur l'examen du fond du litige principal. Certains requérants l'ont bien compris.

Quant à son champ d'application, le pouvoir de modulation porte non seulement sur le report d'une déclaration de non-conformité (seule hypothèse que la lettre de l'article 62 de la Constitution prévoit expressément), mais aussi sur l'ajustement des effets d'une réserve d'interprétation (au nom de l'office du juge d'adopter les mesures nécessaires à la bonne exécution de sa décision(16)). Certes, la rétroactivité est l'effet « normal » de la réserve l'interprétation car l'interprétation délivrée, censée avoir un caractère déclaratoire, produit ses effets dès l'entrée en vigueur des dispositions interprétées. Dans la plupart des cas, cette rétroactivité est sans effet tangible et, le plus souvent, les réserves n'ont vocation, de fait, qu'à s'appliquer uniquement pour l'avenir. Mais la pratique a montré qu'il pouvait en être autrement et qu'il fallait parfois imposer cette limitation en droit, l'exemple de la réserve portant sur la taxe générale sur les activités polluantes ou, plus encore, celui de la réserve constructive portant sur la communication de l'avis du juge instructeur et des réquisitions du ministère public en matière de demande de mise en liberté étant à cet égard éclairants(17). Le Conseil a d'ailleurs transposé cette technique, dans un raisonnement très proche, pour l'interprétation a priori émise au travers de l'application de la jurisprudence État d'urgence en Nouvelle-Calédonie(18). Ainsi, lorsque le caractère rétroactif de la réserve apparaît perturbateur pour la sécurité juridique, le Conseil se reconnaît compétent pour en moduler les effets dans le temps, par voie de précisions dans les motifs et le dispositif(19), s'inspirant aussi de l'esprit abrogatif de l'effet de son contrôle. Cela est certes de nature à remettre en question les catégories d'entendement de la décision de conformité sous réserve, laquelle, ce faisant, se voit appliquer une logique que l'on pouvait croire relever de la seule censure, mais il n'est ni incohérent ni déraisonnable d'agir ainsi lorsque les incidences de l'interprétation conforme peuvent être assimilables à une censure ou lorsque la réserve s'analyse comme une validation d'une disposition en elle-même inconstitutionnelle. Il en résulte malgré tout qu'un requérant peut se trouver empêché d'arguer de la réserve d'interprétation, alors que celle-ci fait corps, en principe, avec la disposition non censurée... Demeure, notamment, la question de savoir s'il convient d'en tirer toutes les conséquences sur le terrain de la responsabilité de l'État du fait de la justice.

II – La relativité du principe de l'application immédiate aux instances en cours

Le principe est clair : l'effet abrogatif de la déclaration d'inconstitutionnalité interdit que les juridictions appliquent la loi en cause non seulement dans l'instance ayant donné lieu à la QPC mais également, ce qui illustre la prévalence de l'exigence de régularité, dans toutes les instances en cours à la date de cette décision. L'application immédiate aux instances en cours est un effet de droit commun de la déclaration d'inconstitutionnalité à la date de la décision QPC : il en va ainsi lorsque le Conseil constitutionnel peut prendre soin de l'indiquer expressément dans sa décision, mais aussi en cas d'absence d'une telle mention. Il s'agit, pour le juge administratif ou judiciaire, d'une règle d'ordre public : il ne peut, sauf mention expresse contraire dans la décision QPC, appliquer à une instance en cours une disposition législative déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel, l'inverse reviendrait à admettre qu'il puisse exercer son office en appliquant des normes irrégulières au moment où il statue.

Ce principe comprend une double signification.

Dans sa première branche, il signifie, selon la formule consacrée dès la décision no 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, qu'« une déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à la partie qui a présenté la QPC ». Lors de l'examen de la loi organique, le Conseil constitutionnel s'était déjà montré attentif à la préservation de « l'effet utile de la QPC pour le justiciable qui l'a posée »(20). Il s'agit d'une solution saine et opportune qui ne peut qu'être approuvée, et qui n'a d'ailleurs pas été contestée, tant le bon sens suffit à comprendre qu'elle répond à une « victoire » chèrement acquise par le requérant. Sans doute la QPC n'est-elle pas seulement l'affaire du requérant, celle-ci dépassant pas nature l'horizon du litige à l'occasion duquel elle est née, et s'inscrivant dans une dimension juridique objective. Sans doute aussi, en retenant comme condition mise à la transmission d'une QPC au Conseil constitutionnel l'applicabilité au litige ou à la procédure de la disposition législative, le législateur organique a rendu théoriquement possible des hypothèses où l'auteur d'une QPC « gagnante » n'en tirera aucun bénéfice devant le juge a quo, l'inconstitutionnalité de la loi pouvant être sans incidence sur sa situation personnelle. Mais la QPC n'est pas une sorte de recours dans l'intérêt du droit, ni un recours sans cause ; elle est aussi le résultat d'une démarche contentieuse de nature subjective qu'il faut prendre au sérieux. Ainsi que l'ont relevé des commentateurs avisés, « la QPC n'a jamais été conçue comme une machine de guerre réservée aux Pyrrhus contentieux »(21). Il n'en reste pas moins que la seule constatation de la violation de la Constitution ne constitue pas toujours une « satisfaction » suffisante, ce qui place précisément la question des suites post-QPC et de leur éventuel aménagement temporel au cœur de l'efficacité de ce contentieux.

La seconde branche du principe de l'application aux instances en cours prévoit que la disposition législative déclarée inconstitutionnelle ne puisse plus être appliquée dans les litiges pendants. Un tel effet revient à étendre de façon quasi-maximale l'effet immédiat de la déclaration d'inconstitutionnalité en la déployant dans une sorte de « rétroactivité procédurale » pour reprendre l'expression de Thierry di Manno ; il n'impose pas toutefois de remettre en cause les situations, notamment administratives, en dehors des procès. Les juridictions ne peuvent plus appliquer la loi en cause dans toutes les instances en cours à la date de la décision du Conseil constitutionnel. Autrement dit, la déclaration d'inconstitutionnalité profite non seulement au requérant, mais aussi à tous ceux qui ont également un contentieux non définitivement jugé. Elle présente donc un effet pour toutes les parties auxquelles la disposition législative pourrait être appliquée dans une instance ouverte. Il s'agit là d'une rétroactivité d'ordre public, toutes les juridictions devant le cas échéant soulever d'office le vice d'inconstitutionnalité frappant les dispositions en cause.

Cette solution est moins évidente que la première, d'autant plus qu'elle affaiblit, en la généralisant, la logique d'une « prime » au requérant constitutionnellement clairvoyant. Elle étire davantage l'article 62 de la Constitution qui s'inscrit d'abord dans une logique d'abrogation et non de rétroaction. Une autre option, tout aussi défendable et peut-être plus prudente, aurait consisté à réserver un tel effet au cas par cas, et sous l'indication explicite du Conseil constitutionnel dans sa décision. Le Conseil a retenu le raisonnement inverse : il ne se prononce explicitement que pour restreindre cet effet applicable de plein droit. Il le fera au terme d'une conciliation parfois difficile avec le principe de sécurité juridique qui justifie que les procédures mises en œuvre sur le fondement de dispositions législatives en vigueur ne devraient pouvoir être annulées sur le fondement d'une censure postérieure.

On peut voir dans cette orientation une triple préoccupation. Primo, tenir compte, de façon générale, de ce que la QPC a un effet erga omnes qui dépasse largement le litige à l'occasion duquel elle est posée : la norme disparaît au bénéfice de tous. Deusio, assurer l'efficacité maximale de la déclaration d'inconstitutionnalité et l'égalité de tous les justiciables devant celle-ci. Tertio, l'absence de distinction entre le traitement de la procédure dans laquelle la QPC a été posée et les autres procédures est un trait qui renforce l'avantage du contrôle de constitutionnalité par rapport au contrôle de conventionnalité au regard de la sécurité juridique.

La démarche se tient. Elle a d'ailleurs été récemment confortée par la CEDH(22). Elle accouche cependant d'une série de nuances qui, finalement, laisse à penser que la simplicité n'y a pas toujours gagné. Pas seulement parce que, dans sa variante la plus forte, la levée de tout effet ex tunc conduit à refuser de faire bénéficier l'instance principale de la QPC, situation qui, loin d'être si rare(23), constitue toujours, qu'on l'approuve ou non, un choc pour l'esprit attaché à l'« effet utile » d'une action popularisée comme celle de la défense des droits du citoyen-requérant. C'est surtout que la restriction de la rétroactivité procédurale donne lieu, en réalité, à plusieurs variétés subtilement dissociables et dont l'ensemble forme un paysage éminemment (et inévitablement) complexe. Outre l'hypothèse d'une suppression pure et simple de toute rétroactivité, le bénéfice de cette dernière peut se trouver :

– réservée aux instances en cours à la date de la publication de la décision « et dont l'issue dépend des dispositions déclarées inconstitutionnelles »(24) ;

– limitée aux instances en cours dans lesquelles une partie a « invoqué le moyen » ou l'invoquera (si elle peut encore le faire)(25), le cas échéant sous précision supplémentaire tendant à ne pas susciter un nouveau contentieux risquant de mettre à mal la stabilité juridique d'une période intermédiaire(26) ;

– cantonnée à la cessation des effets produits par les décisions antérieures à la publication de la décision du Conseil constitutionnel, sans pour autant que ces décisions puissent être considérées comme illégales(27) ;

– circonscrite afin de tenir compte de modifications rétroactives introduites par la loi(28) ;

– suspendue jusqu'à la survenance (suite à une abrogation différée) de la nouvelle législation qui sera applicable aux instances en cours à la date de la décision du Conseil et dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles(29) ;

– déléguée à l'appréciation du législateur lorsque le Conseil constitutionnel laisse le soin à celui-ci « d'apprécier les suites qu'il convient de donner à l'inconstitutionnalité »(30) ;

– ou étendue au-delà de l'instance principale et des instances en cours, jusqu'à la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de la déclaration d'inconstitutionnalité, y compris potentiellement sur la base d'une décision de justice devenue définitive(31). Cela peut notamment permettre de prendre en compte la situation dans laquelle l'inconstitutionnalité de la disposition législative est apparue au cours de son application, notamment en raison – et donc à partir – de la survenance de circonstances qui entourent cette application. En outre, il est parfois permis par le Conseil constitutionnel de revendiquer rétroactivement la décision QPC sous la seule réserve des règles de prescription applicables(32). De même, cela peut conduire à dépasser l'autorité de chose jugée dans ses conséquences concrètes(33).

Cette remise en cause des effets de la décision pour le passé montre que le pouvoir d'aménagement rétroactif concerne l'ensemble des situations nées antérieurement à la décision du Conseil. Il est admis que les décisions QPC ne peuvent revêtir un plein effet ex tunc que par exception et que seule une mention expresse dans la décision du Conseil peut conduire à une remise en cause des effets que la disposition législative a déjà produits. Autrement dit, le silence de la décision du Conseil sur ce point doit s'interpréter comme limitant les effets passés de la déclaration d'inconstitutionnalité aux seuls litiges en cours.

Malgré tout, en dépit de la démarche systématisée des décisions no 2010-108 et 2010-110 QPC et des efforts de communication l'accompagnant(34), il subsiste parfois des incertitudes quant aux effets de l'abrogation dans les litiges ordinaires ayants conduit à cette abrogation. Il peut être souhaitable, et tel semble être la demande du juge lui-même(35), que le Conseil constitutionnel prenne soin d'indiquer avec plus de précision que l'abrogation s'accompagne de tel ou tel effet pour le passé, voire pour le droit en vigueur. Il se trouve finalement invité à renforcer la pratique des « modes d'emploi » de ses décisions, inaugurée dès la décision no 2010-2 QPC du 11 juin 2010, par l'ajout de précisions tendant à faciliter l'application du droit nouveau né de la décision et, dans la mesure du possible, lever toute ambigüité sur sa portée(36). De quoi méditer sur les réticences qui entourent l'interprétation du silence et la prévalence de l'explicite en matière d'intelligibilité.

III – Le report ad futurum de la déclaration d'inconstitutionnalité

Le pouvoir de fixer la date de l'abrogation et de reporter dans le temps la date de prise d'effet de la décision est un pouvoir considérable, dont le Conseil constitutionnel a fait un usage remarqué dès sa première décision sur la décristallisation des pensions(37) et, bien que moins fréquemment que d'autres cours constitutionnelles, à de multiples reprises par la suite(38), notamment en matière de procédure pénale. Bien entendu, un tel report fait l'objet d'une mention expresse dans la décision du Conseil constitutionnel et fait logiquement obstacle à la prise en compte de l'inconstitutionnalité dans les instances en cours. Il n'est toutefois pas exclu, ainsi qu'on l'a vu, qu'un report soit à l'origine d'une remise en cause indirecte et différée des effets passés en tant que celle-ci se trouve suspendue à l'intervention du législateur sollicitée par la décision du Conseil(39).

Plus difficile est la question de savoir si le report dans le temps des effets de l'inconstitutionnalité prive ou non le requérant du bénéfice de son action en QPC. En principe, le délai accordé au législateur ne saurait altérer, en lui-même, les efforts consentis pour faire aboutir la contestation de la loi, sauf à provoquer un effet de découragement à l'égard du recours. Le Conseil constitutionnel veille ainsi à faire jouer, dans la mise en œuvre de ce pouvoir, le principe selon lequel la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la QPC. Par déduction, en l'absence de précision explicite en ce sens, la décision de reporter les effets abrogatifs est interprétée comme un souhait du Conseil constitutionnel d'écarter ce principe(40). Quant au droit en vigueur, le rétablissement éventuel du droit antérieur, s'il existe, ne semble devoir résulter que d'une explicitation du Conseil.

Le meilleur moyen de préserver l'effet utile de la décision constitutionnelle, aux instances en cours et au requérant, est encore de « geler » les contentieux et d'enjoindre aux juridictions « de surseoir à statuer jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi ou, au plus tard jusqu'à la date de prise d'effet de l'inconstitutionnalité »(41), dans la mesure, du moins, où ces juridictions estimeraient que les dispositions déclarées inconstitutionnelles commandent l'issue du litige. Dans l'intervalle, pour combler tout vide juridique, le Conseil s'autorise de déterminer, par une décision ciblée, les règles transitoires dans l'attente de l'adoption de la réforme salvatrice. Ce type d'intromission dans le champ de compétence du législateur, qui a le mérite de permettre l'application immédiate d'une législation conforme à la Constitution, est surtout réservé à la prévention d'une atteinte grave à l'ordre public, s'agissant par exemple de la composition des juridictions(42).

De manière générale, en plus de la prise en considération des « conséquences manifestement excessives » de l'application immédiate de la censure et tout particulièrement de la situation dans laquelle celle-ci provoquerait une inconstitutionnalité aggravée ou ferait revivre une situation inconstitutionnelle(43), le Conseil constitutionnel préfère recourir à un report des effets lorsqu'une abrogation immédiate lui ferait opérer (ou ferait opérer au juge ordinaire) des choix qui relèvent du Parlement, auquel il ne peut se substituer, notamment sur les différentes options susceptibles d'être retenues pour remédier à l'inconstitutionnalité. En effet, s'il est des décisions de non-conformité qui se suffisent à elles-mêmes en ce sens qu'elles ne créent aucun vide et n'ouvrent la voie qu'à une seule possibilité normative(44), certaines affaires ne peuvent être jugées en faisant abstraction d'une nécessaire reprise en main du « législateur positif » pour utiliser la terminologie kelsénienne. Cela est immédiatement apparu à la suite de la décision no 2010-1 QPC sur la « cristallisation » des pensions : il revenait au Parlement et à lui seul de faire des choix notamment sur le niveau de cette décristallisation et sur la remontée dans le temps de celle-ci. Quand bien même cette technique ne paraît pas avoir les faveurs de la Cour européenne(45), le raisonnement est donc en lui-même parfaitement probe tant il serait légitime que l'attitude inverse soit reprochée au Conseil constitutionnel. Cette faculté de recentrer le rôle du législateur pour lui redonner la parole est d'ailleurs un avantage comparatif intrinsèque au regard du contrôle de conventionnalité.

Bien entendu, l'opportunité de telle ou telle décision de reporter peut toujours être discutée, notamment lorsque sont en cause non des dispositions substantielles mais des droits procéduraux du justiciable(46). Là encore, l'absence ou l'insuffisance d'indications, dans la décision ou dans son commentaire officiel, ne permet pas toujours d'en discerner nettement les justifications précises(47). On croit pouvoir établir que le report ad futurum :

– paraît d'autant plus raisonnable que la déclaration d'inconstitutionnalité laisse au législateur une large marge d'intervention, y compris pour apprécier s'il y a lieu de légiférer pour remplacer les dispositions déclarées contraires à la Constitution ;

– s'impose lorsque le Conseil constitutionnel identifie, par projection, que les effets de la censure présentent des difficultés d'application (au risque notamment que ne se répercute sur le juge ordinaire la tâche de modaliser lui-même ces effets) ;

– est indispensable lorsque le Conseil se trouve dans l'impossibilité de pouvoir rétablir seul la conformité à la Constitution, notamment lorsque c'est un régime juridique général qui se trouve défait ;

– semble également s'imposer en cas d'incompétence négative constituée par une absence de mise en œuvre des exigences constitutionnelles(48).

En réalité, c'est l'absence de report qui peut être davantage surprenante, notamment lorsque le mécanisme législatif n'est pas en lui-même vicié, ou lorsque la juridiction d'application se trouve devant la nécessité de façonner practer legem une voie de droit juridictionnelle(49). On peut parfois y voir une invitation, en toute opportunité, à choisir un nouveau régime légal(50). Elle peut aussi se justifier par l'application rigoureuse d'un principe constitutionnel en matière de liberté individuelle, singulièrement en cas d'application de la rétroactivité in mitius, comme par exemple s'agissant de la censure avec effet immédiat du délit de harcèlement sexuel(51).

Cette dernière affaire est emblématique car, outre qu'elle a pu susciter un certain émoi médiatique en réaction à la dissolution des affaires en cours, la mise en œuvre dans le temps de la déclaration d'inconstitutionnalité constituait le véritable enjeu de l'examen de cette QPC, dont le sort était jeté sur le fond. Il semble être acté, c'était du moins l'argumentaire développé par la partie requérante, que le caractère « fondamental » ou « essentiel » de la protection contre l'arbitraire et du respect du principe de légalité des délits et des peines s'opposait à ce que les effets de l'abrogation soient ici différés. On trouve d'ailleurs une logique analogue dans la censure, par une abrogation sèche, de l'incrimination d'inceste en raison de son imprécision(52). On ne peut s'empêcher de déceler, dans le raisonnement sous-jacent de cette position, l'idée selon laquelle il existerait des inconstitutionnalités, sinon plus « graves » ou accablantes que d'autres, à tout le moins insupportables le temps d'envisager que le législateur reprenne la main. La mise en œuvre du pouvoir de modulation trouve là une limite à géométrie variable, le Conseil constitutionnel ne l'éclaire pas vraiment au risque d'autoriser toutes sortes de spéculations (est-ce la « qualité » – laquelle ? – de certaines normes de constitutionnalité et/ou le contexte d'application de la loi qu'il faut prendre en considération ?). En outre, le refus de reporter n'est pas non plus dénué de tout aspect sanctionnateur, comme le montre récemment l'inconstitutionnalité des dispositions de droit local applicable en Alsace-Moselle qui, héritées de l'empire allemand, n'ont pas fait l'objet de traduction officielle en français, pourtant ordonnée par la loi depuis 1924 : toute la force de la décision se trouve dans l'avertissement réprobateur adressé aux pouvoirs publics jusqu'alors inactifs devant leur responsabilité de procéder, désormais de toute urgence, à la traduction officielle des dispositions du code professionnel local.

Deux préoccupations majeures accompagnent cette reprise en main par le législateur, l'une théorique, l'autre plus technique.

En premier lieu, elle interroge sur la nature de ce renvoi au regard de la traditionnelle réticence dont fait preuve la jurisprudence du Conseil constitutionnel vis-à-vis des injonctions au législateur. Aucune juridiction française ne peut contraindre le Parlement ni même lui adresser formellement l'injonction d'édicter une loi(53). En lui-même, le terme paraît encore insolent. Le Conseil constitutionnel n'est pas habilité à dicter au législateur, comme le fait singulièrement la Cour allemande(54), les éléments de la législation de substitution qu'il considère comme constitutionnellement indispensables. Cependant, le législateur français se trouve désormais sous le coup d'une logique pressante de correction des inconstitutionnalités. La logique de prévention de l'inconstitutionnalité se double, sous l'effet de la QPC, d'une logique de correction des inconstitutionnalités, la loi venant tirer les conséquences nécessaires d'une inconstitutionnalité(55). Cette situation illustre l'incidence proprement positive du juge sur le législateur. Il faut bien voir que la suspension des effets d'une décision d'inconstitutionnalité dans le cadre des pouvoirs confiés au Conseil constitutionnel par l'article 62 alinéa 2 de la Constitution entraîne un renvoi de la question au législateur à un moment qu'il n'a pas choisi tout en lui imposant un délai d'agir, ce qui empiète inévitablement sur une prérogative du Parlement quant à l'exercice du pouvoir législatif. Aussi, cette technique pourtant respectueuse par nature de la compétence du Parlement et dont la pratique montre qu'elle renforce voire protège l'intervention du législateur, ne manque pas, paradoxalement, d'être critiquée pour sa portée intrusive, laissant pour certains le sentiment chagrin, un peu forcé, que le Conseil constitutionnel fixe le calendrier parlementaire, là où en réalité le délai impératif pour légiférer constitue la garantie précieuse (et enviée à l'étranger) que l'inertie éventuelle du législateur ne pourra affecter l'ordre constitutionnel.

En second lieu, il est légitime de s'interroger sur les modalités selon lesquelles s'exercent de tels renvois. Sur ce point, le Conseil doit cultiver le subtil équilibre entre, d'une part, ne pas tenir la main du Parlement par des indications trop directives et, d'autre part, éclairer suffisamment son ouvrage pour que la copie soit rendue de façon satisfaisante. On rappellera, par exemple, que dans la célèbre affaire de la garde à vue(56), le Conseil n'a pas désigné celles des règles de procédure pénale qui devaient être modifiées. Il n'a pas fixé non plus de seuil de gravité des infractions en cause à partir duquel le recours à la garde à vue serait justifié. Il n'a pas davantage précisé les modalités concrètes de l'assistance de l'avocat ou indiqué si la restriction aux droits de la défense devait être laissée à l'appréciation au cas par cas des autorités judiciaires ou résulter de catégories précisément définies par la loi. Sur ces questions, le Conseil a rappelé la liberté du législateur de choisir entre les différentes options possibles pour remédier à l'inconstitutionnalité dénoncée. On retrouve là un fil conducteur de la jurisprudence orthodoxe du Conseil constitutionnel : si ce dernier a affirmé que « la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »(57), il ajoute qu'il « ne bénéficie pas d'un pouvoir identique au Parlement et donc qu'il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur »(58) et qu'il « ne lui appartient pas de se prononcer sur l'opportunité de dispositions législatives »(59). Il n'en reste pas moins, mais c'est bien le minimum, que la motivation de la décision du Conseil constitutionnel et les explications officielles qui l'accompagnent fournissent indirectement une grille de lecture plus ou moins précise de ce que peut ou devra être la législation à venir pour qu'elle soit conforme à la Constitution.

Quant à la fixation du délai dans lequel le Conseil peut faire cesser l'application de la disposition législative, elle n'est pas délimitée par les textes. Aucun délai, minimal ou maximal, n'est prévu, l'expérience comparée d'un tel encadrement n'étant guère concluante (de façon significative, la Constitution autrichienne prévoyait initialement un délai maximal de six mois, avant que celui-ci ne soit progressivement élargi à dix-huit mois pour tenir compte de la complexité souvent accrue des dispositifs législatifs). La fixation de la durée du délai relève donc de l'appréciation souveraine du Conseil constitutionnel qui, bien entendu, ne manque pas de tenir compte des exigences du débat démocratique et des contraintes du débat parlementaire. De fait, ce délai a varié de trois mois à dix-sept mois(60), la moyenne étant supérieure à dix mois, avec un accroissement sensible lorsque le report s'est placé dans la perspective des échéances électorales de 2012. Ces délais sont comparables à ceux qui sont prononcés par exemple par la Cour constitutionnelle belge, bien loin toutefois de ce que pratique la Cour constitutionnelle allemande dont le délai moyen dépasse les vingt mois. Dans l'ensemble, le Conseil ne paraît ni indulgent, ni trop autoritaire. Il se montre prudent et réaliste, le risque de rédaction hâtive du texte de remplacement n'étant par ailleurs jamais absent comme l'illustre la loi du 6 août 2012 sur le harcèlement sexuel, assez confus quant à l'intérêt qu'il entend protéger. Sous réserve de cas particuliers(61), une ligne directrice s'établit entre la durée du délai accordé et le caractère technique ou substantiel de la réforme envisagée, l'ampleur de celle-ci(62), ainsi que sa propension à emprunter plus ou moins rapidement un véhicule législatif adapté. Il est aussi de bonne pratique de retenir une date de report identique lors d'une censure de dispositions législatives proches(63), afin de permettre au législateur de modifier, dans un seul texte, l'ensemble des dispositions concernées.

IV – L'office régulateur du Conseil constitutionnel

On l'aura compris, pour la mise en œuvre du pouvoir de modulation dans le temps des effets de ses décisions, le Conseil constitutionnel exerce un véritable office régulateur.

En premier lieu, il y a là un enjeu de pouvoir de premier ordre entre les juges.

C'est en faisant œuvre de « prescience » que, par ses décisions no 2010-108 QPC et no 2010-110 QPC précitées, le Conseil constitutionnel a fixé l'interprétation authentique de l'article 62, alinéa 2, de la Constitution, quelques jours seulement avant que le sujet n'eût été abordé par l'assemblée générale du Conseil d'État..., moyen d'affirmer implicitement mais très nettement que le texte constitutionnel réserve au seul Conseil constitutionnel une compétence exclusive pour fixer tous les effets des déclarations d'inconstitutionnalité, que ce soit pour l'avenir ou sur le passé. Les juges judiciaire et administratif n'ont pas la possibilité de prévoir une application aux litiges en cours que le Conseil n'aurait pas lui-même prévue. Ils ne peuvent ajouter des conditions ou des limites qu'ils dégageraient d'eux-mêmes, leur seule marge de manœuvre relève de l'interprétation de celles énoncées par le Conseil constitutionnel et de leur concrétisation aux éléments de fait qui composent le litige. Un tel monopole maintient la cohérence et l'effectivité de tout l'édifice QPC, tant celui-ci serait ruiné, en aval, par des aménagements multiples, voire anarchiques, qui aboutiraient à reconnaître au juge a quo le pouvoir de faire perdurer ou revivre l'inconstitutionnalité. En revanche, il pose la question de savoir si le Conseil constitutionnel dispose de tous les outils nécessaires à l'exercice de cet office, singulièrement pour évaluer les effets passés. Devant de telles difficultés d'appréciation, le renvoi au législateur sert de marge de précaution.

En outre, ainsi qu'en attestent les modalités d'application dans le temps de l'abrogation prononcée par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 2010-2 QPC du 11 juin 2010 concernant le dispositif transitoire « anti-perruche », l'appréciation par le juge ordinaire des effets décidés par le Conseil est parfois sujette à controverse. En l'espèce, une ambigüité demeurait, faute d'indication plus directive notamment dans le dispositif, pour déterminer si le considérant 23 de cette décision remettait ou non en cause l'application rétroactive de ce texte « aux instances à venir relatives aux situations juridiques nées antérieurement au 7 mars 2002 ». La circonstance que cette incise ne constitue pas de façon incontestable une réserve d'interprétation, mais plutôt une précision de la portée de l'abrogation, ne doit pas éluder l'enjeu principal. Tout en se revendiquant dans des termes fondamentalement identiques de l'application de la décision du Conseil constitutionnel, Conseil d'État et Cour de cassation adoptent une lecture opposée (l'application rétroactive pour l'un, l'abrogation intégrale pour l'autre)(64). La situation est exceptionnelle mais elle met en lumière la question fondamentale des modalités d'application des effets dans le temps décidés par le Conseil. Un tel risque de divergence d'interprétation, qui aboutit à une protection asymétrique des droits fondamentaux selon l'ordre juridictionnel compétent, justifie notamment d'ouvrir le débat sur la mise en place d'un recours en interprétation de ces décisions. On peut déplorer qu'aucune procédure de ce type, à l'instar de ce qui existe par exemple devant la Cour constitutionnelle belge, ne puisse le cas échéant permettre de préciser si nécessaire les conditions dans lesquelles une déclaration d'inconstitutionnalité prend effet. Le Conseil constitutionnel a récemment refusé d'utiliser à cette fin un recours en rectification d'erreur matérielle tendant à compléter une de ses décisions « par une précision propre à en assurer l'effet utile »(65).

À cela s'ajoute un risque de contradiction dans l'articulation entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité, en particulier lorsque le juge judiciaire prétend s'appuyer sur l'autorité de la CEDH pour donner plein effet à une déclaration de constitutionnalité pourtant prononcée avec abrogation différée et exclusion de tout effet pour le passé(66). L'effet différé se trouve alors neutralisé en raison du caractère immédiat de la déclaration d'inconventionnalité, mais en violation de l'article 62 alinéa 3 de la Constitution. Telle est d'ailleurs l'exacte lecture que retient quant à lui le Conseil d'État pour juger que l'autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel est méconnue lorsqu'une juridiction écarte, avant la date butoir d'effet de l'abrogation, la disposition législative censurée pour inconventionnalité(67).

En second lieu, ce pouvoir constitue un instrument d'équilibre essentiel au contrôle de constitutionnalité.

D'abord, le pouvoir de moduler dans le temps les décisions de non-conformité présente une faculté désinhibitrice : il confère au Conseil constitutionnel une plus grande liberté de censure. Par l'intermédiaire de ce pouvoir, le Conseil est toujours en mesure de garantir à la fois la régularité et la sécurité juridique, et d'une certaine manière de faire varier l'intensité de sa décision. Sans pouvoir de modulation, le juge pourrait renoncer à la censure en raison des effets problématiques, voire anticonstitutionnels, d'une abrogation simple. Son contrôle serait indubitablement freiné. La modulation permet que la régularité ne cède pas devant la sécurité juridique, sans s'affranchir mais au contraire en permettant un contrôle de constitutionnalité rigoureux. Dans le même ordre d'idée, la solution du report des effets dans le temps peut permettre une transition en douceur notamment lorsque l'interprétation d'une cour suprême est en cause.

Ensuite, l'appréciation des effets induits de la déclaration d'inconstitutionnalité pour déterminer les effets dans le temps des décisions est un facteur notable de concrétisation du contentieux QPC(68) dans la mesure où le Conseil constitutionnel prend nécessairement en considération l'impact réel de sa décision, c'est-à-dire les conséquences concrètes et factuelles qui sont les siennes, aussi bien sur le choix de reporter que pour donner un effet utile à la déclaration de non-conformité dans les instances en cours, ou encore pour apprécier le délai de report au regard des conditions d'élaboration de la loi de remplacement. La mise en œuvre du pouvoir de modulation des effets dans le temps ne peut jamais se défaire de considérations concrètes. Il implique à l'évidence un degré de concrétisation supérieur à celui observable lors du contrôle du rapport de conformité à proprement parler et que le Conseil a jusqu'alors fortement contenu. Le Conseil constitutionnel n'est d'ailleurs pas à l'abri d'un raisonnement conséquentialiste qui consiste à se projeter trop avant dans les paramètres de réintroduction de la QPC dans le procès principal et dans tous ceux qui sont susceptibles de faire application des dispositions examinées.

Enfin, par une telle projection, la modulation des effets dans le temps est aussi un outil de régulation quant à l'éventuelle réparation du dommage consécutif à la déclaration d'inconstitutionnalité. De ce point de vue, elle peut parfaitement s'analyser comme un aménagement de la portée du droit à réparation du fait de la loi inconstitutionnelle(69), en permettant de limiter, voire de neutraliser, le dommage que le législateur n'est pas juridiquement tenu d'indemniser. C'est tout à fait significatif s'agissant de l'inconstitutionnalité d'une loi accordant certains droits aux administrés. Ainsi, en Espagne, il est admis qu'un administré ne pourra pas obtenir réparation quand la lésion contraire au droit ne s'est pas produite du fait de la préservation des « droits acquis » et de la modulation des effets dans le temps de la déclaration d'inconstitutionnalité fondée sur l'article 92 § 2 de la Constitution espagnole. Il y aurait d'ailleurs lieu, là encore, de se demander si la responsabilité qui devrait découler des situations qui ne s'avèreraient pas « sauvées » ne serait pas alors transférée du législateur à la Justice.

Pour toutes ces raisons, la modulation dans le temps des effets des décisions QPC ne constitue pas seulement un pouvoir à disposition du Conseil constitutionnel, elle est tout autant une charge de nature à influencer l'équilibre du contentieux QPC dans son ensemble.

(1) Sur le sujet, outre les ouvrages spécialisés, v. not. S. Austry, « QPC fiscale et effets de la décision dans le temps », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, no 33, p. 69 ; J. Boudon, « Le Conseil constitutionnel s'est-il trompé de Constitution ? À propos de ce que devrait être la modulation dans le temps des effets de ses décisions », JCP éd. G, 4 octobre 2010, no 961 ; S. Brimo, « Les conséquences de la modulation dans le temps des effets des décisions QPC », RDP, 2011, no 5, p. 1189 ; X. Domino et A. Bretonneau, « Les suites de la QPC : histoire et géographie du dialogue des juges », AJDA, 2011, p. 1136 ; D. Hedary, « Office du juge en présence d'une décision d'inconstitutionnalité applicable aux instances en cours », note sur CE, 13 mai 2011, Revue de droit fiscal, 2011, no 41, p. 35 ; X. Magnon, « Premières réflexions sur les effets des décisions de censure du Conseil constitutionnel », RFDA, 2011, p. 761 ; « La modulation des effets dans le temps des décisions du juge constitutionnel », AIJC, 2011, no XXVII, p. 557 ; N. Tili, « La modulation dans le temps des effets des décisions d'inconstitutionnalité », RDP, 2011, no 6, p. 1591, P. Puig, « Le Conseil constitutionnel et la modulation dans le temps des décisions QPC », RTDCiv., 2010, p. 517 ; D. Ribes, « La portée des décisions du Conseil constitutionnel », in La question prioritaire de constitutionalité, PUAM, 2011, p. 283, J.-G. Sorbora, « Report des effets d'une décision d'annulation d'un texte par une QPC », JCP éd. G, 30 mai 2011, no 22, p. 1093 ; J.-Ph. Thiellay, concl. sur CE, Ass., 13 mai 2011, RFDA, 2011, p. 772.

(2) Au demeurant, le Conseil constitutionnel s'est reconnu la faculté de faire varier dans le temps les effets de ses décisions avant que la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 ne le prévoie expressément dans la Constitution pour les décisions de censure. De même, il n'hésite pas à aménager dans le temps ses décisions de conformité sous réserve.

(3) V. not. Cons. const., déc. no 2010-1 QPC du 28 mai 2010, no 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010, et no 2010-14/22 QPC du 30 juin 2010.

(4) V. X. Magnon, op. cit., spéc. p. 570 et s.

(5) Cons. const., déc. no 2010-108 QPC et no 2010-110 QPC du 25 mars 2011.

(6) Not. B. Seiller, « La modulation des effets dans le temps de la règle prétorienne. Tentative iconoclaste de systématisation », in Le dialogue des juges, Mélanges B. Genevois, Bruylant, 2009, p. 977 ; A. Marais, « Le temps, la loi et la jurisprudence : le bon, la brute et le truand », in Au-delà des codes, Mélanges M.-S. Payet, Dalloz, 2012, p. 383.

(7) V. Th. Piazzon, La sécurité juridique, Defrénois, coll. de thèses, tome 35, 2009, not. p. 466 et s.

(8) Cons. const., déc. no 2010-45 QPC du 6 octobre 2010.

(9) Cons. const., déc. no 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 ; no 2011-147 QPC du 8 juillet 2011.

(10) Par ex., Cons. const., déc. no 2010-108 QPC du 25 mars 2011, no 2011-112 QPC du 1er avril 2011.

(11) Cons. const., déc. no 2010-2 QPC du 11 juin 2010.

(12) Cons. const., déc. no 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 (sur des conséquences manifestement excessives de la censure de dispositions relatives à la garde à vue au regard des objectifs de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infraction).

(13) On rappellera que ce standard a été fixé dans le cadre du contrôle a priori (Cons. const., déc. no 2008-564 DC du 19 juin 2008), ce qui fonde sur des considérations analogues le régime du report des effets des décisions du Conseil constitutionnel, qu'il s'agisse d'une abrogation QPC ou d'une décision DC. Il est déjà bien acquis que le Conseil retient ou suspend les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité pour des motifs eux-mêmes constitutionnels, en raison des conséquences qui auraient résulté de la censure ou afin de permettre au législateur de remédier lui-même à l'inconstitutionnalité (not. Cons. const., déc. no 2001-453 DC du 18 décembre 2001, cons. 77, no 2003-468 DC du 3 avril 2003, cons. 27 et 28, no 2005-530 DC du 29 décembre 2005, cons. 26, no 2005-528 DC du 15 décembre 2005, cons. 24).

(14) Cons. const., déc. no 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010.

(15) En ce sens, E. Cartier, « L'ambiguïté des effets de la déclaration d'inconstitutionnalité sur le procès », in La QPC. Étude sur le réaménagement du procès et de l'architecture juridictionnelle, Rapport GIP Droit et Justice, 2012, dact., p. 141.

(16) Déjà, s'agissant du contrôle a priori, Cons. const. no 2008-564 DC du 19 juin 2008 ; rappr. de façon plus générale Cass. civ. 2e, 21 mars 1979, Serre c. Chevalier, no 77-15052.

(17) Respectivement Cons. const., déc. no 2010-57 QPC du 18 octobre 2010, cons. 5 et no 2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 7. Voir égal. not. no 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011, no 2012-257 QPC du 18 juin 2012.

(18) Cons. const., déc. no 2012-654 DC du 9 août 2012, cons. 83, no 2012-656 DC du 24 octobre 2012, cons. 19, no 2012-659 DC du 13 déc. 2012, cons. 14 et 15, no 2012-662 DC du 29 déc. 2012, cons. 20 à 22 ; RFDA, 2013, p. 1, note B. Genevois.

(19) Cons. const., déc. no 2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 7.

(20) Cons. const., déc. no 2009-595 DC du 3 décembre 2009, cons. 17.

(21) X. Domino et A. Bretonneau, op. cit., spéc. p. 1137.

(22) CEDH, 4 septembre 2012, Dolca et autres c/ Roumanie, no 59282/11.

(23) Cons. const., déc. no 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, no 2010-32 QPC du 22 septembre 2010, no 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, no 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, no 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, no 2011-182 QPC du 14 octobre 2011, no 2011-183/184 QPC du 14 octobre 2011, no 2011-192 QPC du 10 novembre 2011, no 2011-203 QPC du 2 décembre 2011, no 2011-205 QPC du 9 décembre 2011, no 2011-208 QPC du 13 janvier 2012, no 2011-223 QPC du 17 février 2012, no 2012-228/229 QPC du 6 avril 2012, no 2012-235 QPC du 20 avril 2012, no 2012-284 QPC du 23 novembre 2012, no 2012-286 QPC du 7 décembre 2012.

(24) Not. Cons. const., déc. no 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, no 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, no 2010-78 QPC du 10 décembre 2010, no 2010-93 QPC du 4 février 2011, no 2010-97 QPC du 4 février 2011, no 2011-128 QPC du 6 mai 2011, no 2011-176 QPC du 7 octobre 2011, no 2011-181 QPC du 13 octobre 2011.

(25) Cons. const., déc. no 2010-110 QPC du 25 mars 2010, no 2012-250 QPC du 8 juin 2012.

(26) Cons. const., déc. no 2011-128 QPC du 6 mai 2011.

(27) Cons. const., déc. no 2010-81 QPC du 17 décembre 2010.

(28) Cons. const., déc. no 2012-298 QPC du 28 mars 2013.

(29) Cons. const., déc. no 2010-1 QPC du 28 mai 2010, no 2010-83 QPC du 13 janvier 2011, no 2011-190 QPC du 21 octobre 2011. Cette situation s'accompagne logiquement d'une double injonction : celle, négative, faite aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, et celle, positive, adressée au législateur de prévoir une application rétroactive des nouvelles dispositions à ces instances en cours.

(30) Cons. const., déc. no 2010-108 QPC du 25 mars 2011, no 2011-112 QPC du 1er avril 2011, no 2011-190 QPC du 21 octobre 2011.

(31) Le Conseil constitutionnel a jugé que « l'autorité de la chose jugée ne saurait priver le justiciable de la faculté d'introduire une nouvelle instance pour qu'il puisse être tenu compte de sa décision » (Cons. const., déc. no 2009-595 DC du 3 décembre 2009, cons. 18 et 23), visant ainsi l'hypothèse dans laquelle le justiciable introduirait une nouvelle instance pour que puissent être pris en compte les effets de sa décision, sous réserve bien entendu que la question soit encore d'actualité après la décision du Conseil constitutionnel... Les parties lésées pourraient ainsi, selon le cas, introduire un recours en révision devant le juge du fond ou saisir le juge de cassation d'une demande de rabat d'arrêt. L'option semble aussi valoir dans l'hypothèse d'une décision devenue définitive après acquiescement (v. M. Disant, Droit de la question prioritaire de constitutionnalité, Lamy, 2011, no 491). Sur le sujet, v. D. de Béchillon, « Remettre en cause la chose jugée en application d'une loi inconstitutionnelle », JCP éd. G., 2010, no 9, p. 237.

(32) Cons. const., déc. no 2010-52 QPC du 14 octobre 2010 (cas particulier dans lequel la disposition censurée ne concernait que la requérante), no 2010-57 QPC du 18 octobre 2010, no 2010-107 QPC du 17 mars 2011, no 2012-251 QPC du 8 juin 2012 (s'agissant d'une réserve d'interprétation).

(33) Cons. const., déc. no 2011-163 QPC du 16 septembre 2011 (la mention selon laquelle le crime ou le délit présente un caractère « incestueux » ne peut plus figurer au casier judiciaire et doit ainsi être retirée), no 2011-211 QPC du 27 janvier 2012 (tous les condamnés ayant été radiés sur les listes électorales peuvent demander leur réinscription sur ces listes), rappr. déjà no 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010 ; égal. no 2011-222 QPC du 17 février 2012.

(34) Deux notes ont été diffusées publiquement par le Conseil constitutionnel, la première en été 2010, la seconde en avril 2011.

(35) Par ex., v. l'intervention de J.-M. Sauvé lors de l'audition devant l'Assemblée nationale sur le suivi de la QPC, 21 novembre 2012.

(36) En ce sens, par ex. déc. no 2011-218 QPC du 3 février 2012.

(37) Cons. const., déc. no 2010-1 QPC du 28 mai 2010.

(38) On dénombre à ce jour vingt-six applications : déc. no 2010-1 QPC du 28 mai 2010, no 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, no 2010-32 QPC du 22 septembre 2010, no 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, no 2010-45 QPC du 26 octobre 2010, no 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, no 2010-83 QPC du 13 janvier 2011, no 2010-108 QPC du 25 mars 2011, no 2011-112 QPC du 1er avril 2011, no 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, no 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, no 2011-182 QPC du 14 octobre 2011, no 2011-183/184 QPC du 14 octobre 2011, no 2011-190 QPC du 21 octobre 2011, no 2011-192 QPC du 10 novembre 2011, no 2011-203 QPC du 2 décembre 2011, no 2011-205 QPC du 9 décembre 2011, no 2011-208 QPC du 13 janvier 2012, no 2012-226 QPC du 6 avril 2012, no 2012-235 QPC du 20 avril 2012, no 2012-262 QPC du 13 juillet 2012, no 2012-268 QPC du 27 juillet 2012, no 2012-269 QPC du 27 juillet 2012, no 2012-270 QPC du 27 juillet 2012, no 2012-282 QPC du 23 novembre 2012, no 2012-283 QPC du 23 novembre 2012.

(39) Cons. const., déc. no 2010-1 QPC du 28 mai 2010, no 2010-83 QPC du 13 janvier 2011.

(40) CE, 14 novembre 2012, no 340539, Tables.

(41) Formule initiée dans la déc. no 2010-1 QPC du 28 mai 2010.

(42) Cons. const., déc. no 2010-10 QPC du 2 juillet 2010, rappr. no 2010-81 QPC du 17 décembre 2010.

(43) Cons. const., déc. no 2010-1 QPC et not. no 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, no 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, no 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, no 2012-262 QPC du 13 juillet 2012, no 2012-268 QPC du 27 juillet 2012.

(44) Par exemple, Cons. const., déc. no 2010-6/7 QPC et récemment no 2012-287 QPC du 15 janvier 2013.

(45) CEDH, 13 janvier 2011, Haidn c/ Allemagne, no 6587/04.

(46) Not. Cons. const., déc. no 2011-208 QPC du 13 janvier 2012.

(47) Pour un essai de typologie en tenant « l'objet de la norme contrôlée » comme « variable », v. X. Magnon, op. cit., spéc. p. 82-83.

(48) Cons. const., déc. no 2012-262 QPC du 13 juillet 2012, no 2012-269 QPC du 27 juillet 2012, no 2012-270 QPC du 27 juillet 2012.

(49) Cons. const., déc. no 2010-38 QPC du 29 septembre 2010.

(50) Par ex. déc. no 2011-212 QPC du 20 janvier 2012.

(51) Cons. const., déc. no 2012-240 QPC du 4 mai 2012.

(52) Cons. const., déc. no 2011-163 QPC du 16 septembre 2011.

(53) Le Conseil constitutionnel préserve au contraire contre les éventuelles immixtions de la loi elle-même, notamment censurant les dispositions législatives faisant injonction au Gouvernement de déposer un projet de loi (Cons. const., déc. no 89-269 DC du 22 janvier 1990, cons. 38), et en jugeant purement et simplement inopérantes les dispositions législatives qui s'interprètent comme des injonctions faites au législateur de se conformer à un programme législatif établi à l'avance par la loi (Cons. const., déc. no 82-142 DC du 27 juillet 1982, cons. 8 à 10).

(54) Voir Ch. Behrendt, Le juge constitutionnel, un législateur-cadre positif : les normes juridictionnelles relatives à la production et au contenu de normes législatives futures. Une analyse comparative en droit français, belge et allemand, Bruylant, LGDJ, 2006.

(55) J. Benetti, « Les incidences de la question prioritaire de constitutionnalité sur le travail législatif. D'une logique de prévention à une logique de correction des inconstitutionnalités », Constitutions, 2010, no 1, p. 42.

(56) Cons. const., déc. no 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010.

(57) Cons. const., déc. no 85-197 DC du 23 août 1985.

(58) Cons. const., déc. no 75-54 DC du 15 janvier 1975.

(59) Cons. const., déc. no 89-261 DC, 28 juillet 1989.

(60) Cons. const., déc. no 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, no 2012-235 QPC du 20 avril 2012.

(61) S'agissant d'un report à l'attention du législateur néo-calédonien, Cons. const., déc. no 2011-205 QPC du 9 décembre 2011.

(62) Un exemple : il est clair, bien que non exprimé, que le report assez exceptionnel d'un an et demi concernant l'abrogation d'une disposition relative à la composition des tribunaux pour enfants résulte d'une prise en compte par le Conseil du contexte dans lequel, depuis plusieurs années, s'opposent les tenants et les adversaires d'une refonte de l'ordonnance de 1945 (déc. no 2011-147 QPC du 8 juillet 2011).

(63) Par ex., rappr. déc. no 2012-269 QPC du 27 juillet 2012 et no 2012-283 QPC du 23 novembre 2012.

(64) Cass., civ. 1e, 15 décembre 2011, Marzec, no 10-27.473, bull.

(65) Cons. const., déc. no 2012-284R QPC du 27 décembre 2012.

(66) Cons. const., déc. no 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 et Cass. ass. plén., 15 avril 2011, nos 10-30.316, 10-30.313, 10-30.242 et 10-17.049.

(67) CE, 6 décembre 2012, no 342215, Tables.

(68) Voir M. Fatin-Rouge Stefanini, « La singularité du contrôle exercé a posteriori par le Conseil constitutionnel : la part de concret, la part d'abstrait », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2013, no 38, p. 205, spéc. p. 211.

(69) M. Disant, « La responsabilité de l'État du fait des lois inconstitutionnelles. Prolégomènes et perspectives », RFDA, 2011, no 6, p. 1180.