Contrôles de constitutionnalité a priori et a posteriori en Europe

Olivier LE BOT - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 40 (Dossier : Le Conseil constitutionnel : trois ans de QPC) - juin 2013

Professeur à l'Université d'Aix-Marseille


Résumé : Les cours constitutionnelles européennes peuvent connaître du contentieux des actes aussi bien dans un cadre a priori qu'a posteriori. Si les textes comme la pratique donnent une nette prévalence au contrôle exercé ex post, le contrôle préventif ne se limite pas pour autant à la portion congrue. Il est utile, dans ces conditions, de s'interroger sur les différences opposant ces deux modes de contrôle ainsi que sur les modalités de leur articulation.



Dans le contentieux des actes, un juge peut potentiellement être saisi à trois moments : avant son adoption (le contrôle porte alors sur un projet), après celle-ci (le contrôle porte sur un texte adopté) ou après sa promulgation et/ou publication (le contrôle porte sur un texte appliqué ou en voie d'être appliqué).

Dans le système américain de justice constitutionnelle, le juge n'intervient que dans ce dernier cas : soit (dans l'immense majorité des cas) par voie d'exception, à l'occasion d'un litige où est invoquée l'inconstitutionnalité de la loi applicable, soit (très rarement) par voie d'action, le juge pouvant, à la demande de tout intéressé, enjoindre à un agent public, sous peine d'outrage à un tribunal, de ne pas appliquer un texte jugé inconstitutionnel(1). En l'état, le droit américain ne reconnaît pas la possibilité d'un contrôle a priori qui serait déclenché sur saisine des autorités publiques(2).

Marquant une nette différence avec le système américain de justice constitutionnelle, le système européen reconnaît pour sa part aux cours constitutionnelles des possibilités d'intervention à la fois a priori et a posteriori.

D'un point de vue terminologique, les termes « a priori » et « a posteriori » (ou encore « ex ante » et « ex post ») sont axés sur le moment du contrôle. Les termes « préventif » et « répressif », parfois utilisés, sont centrés sur l'effet du contrôle. Toutefois, l'utilisation du terme « répressif », qui revêt une coloration pénale, n'apparaît pas tout à fait appropriée pour désigner le contrôle exercé ex post : celui-ci n'a pas à proprement parler pour vocation de réprimer une inconstitutionnalité, mais plutôt de la corriger. L'expression contrôle « successif », employée dans la doctrine espagnole ou encore italienne, apparaît à cet égard plus appropriée.

Sur la base de quel critère distingue-t-on les contrôles a priori et a posteriori ?

La question, d'apparence simple, s'avère en réalité assez délicate.

Le critère le plus souvent proposé est celui de l'entrée en vigueur ou de la mise en application de l'acte. Toutefois, et pour séduisant qu'il soit, ce critère n'apparaît pas pleinement satisfaisant. Imaginons une loi adoptée depuis plusieurs années et qui n'est pas encore entrée en application (parce que sa date d'entrée en vigueur n'est pas encore intervenue, ou que les règlements d'application nécessaires n'ont pas été édictés). Une telle loi pourra faire l'objet d'un contrôle par voie d'action, sur saisines d'autorités publiques ou de particuliers (si ces recours leurs sont ouverts). Toutefois, dans la mesure où le texte existe juridiquement, il paraît délicat de regarder le contrôle exercé sur celui-ci comme un contrôle strictement a priori. La même remarque peut être formulée s'agissant du contrôle qui porterait sur un traité ratifié depuis des années mais qui ne serait pas encore entré en vigueur faute d'avoir recueilli des États parties le nombre de ratifications nécessaires.

Si l'on prend le cas de la loi, en France comme dans d'autres pays, c'est la promulgation qui délimite la frontière entre l'a priori et l'a posteriori(3). Cela étant, ce second critère n'apparaît pas davantage que le premier, entièrement satisfaisant. En effet, il n'est pertinent que pour les lois et ne l'est pas, par exemple, pour les traités ou encore pour les règlements d'assemblées (du moins en France). Il est toutefois possible de s'en inspirer pour proposer un critère plus opérationnel, reposant sur l'accession de l'acte à la vie juridique, critère permettant d'embrasser l'ensemble des situations. Décliné pour chacun des actes soumis au contrôle de constitutionnalité, il conduit à distinguer l'a priori et l'a posteriori sur la base de la promulgation pour les lois (quelles qu'elles soient), de la ratification pour les traités, de la mise en application pour les règlements d'assemblées(4), de la publication pour les règlements administratifs et de la notification pour les actes d'application (actes juridictionnels et actes administratifs individuels)(5). On ajoutera, pour un parfait tour d'horizon, que le critère proposé est également opérant pour les projets de texte : le contrôle, exercé avant la promulgation, présente par hypothèse un caractère a priori.

Afin de disposer d'un échantillon significatif, seize cours constitutionnelles d'Europe occidentale et d'Europe centrale ont été retenues (v. le tableau figurant en annexe). Le champ de l'étude porte sur le contentieux des actes portés devant ces cours : aussi bien les actes normatifs que les actes – administratifs et juridictionnels – d'application(6).

La comparaison des différentes solutions nationales permet de dresser un état des lieux des deux formes de contrôle en Europe (I) et de faire ressortir leurs différences et les modalités de leur articulation (II).

I – État des lieux : la situation des contrôles a priori et a posteriori

Le constituant a donné une nette prévalence au contrôle a posteriori. La pratique des acteurs a contribué à la conforter.

A - Les choix du constituant

L'analyse des constitutions est porteuse de trois enseignements quant à la place que leurs auteurs ont entendu accorder respectivement aux contrôles a priori et a posteriori.

Le premier enseignement, et il est important, est que tous les pays ou presque connaissent des deux formes de contrôle(7).

Plus aucun pays ne prévoit de contrôle a priori exclusif. La France, qui constituait l'unique exception, a abandonné en 2010 le contrôle exclusivement préventif des lois en introduisant, en complément de celui-ci, une procédure de contrôle a posteriori de constitutionnalité.

Seule la Belgique prévoit un système de contrôle exclusivement a posteriori. Cette situation s'explique par le fait que le contrôle des traités n'est pas prévu par son texte constitutionnel(8). L'Allemagne, souvent présentée comme le modèle du contrôle a posteriori, retient un contrôle a priori des traités. Dans ce système moniste, la loi d'approbation d'un traité doit être déférée à la cour constitutionnelle avant sa promulgation, en vertu d'une jurisprudence établie en 1952(9).

Deuxième enseignement, et ce n'est pas une surprise, le domaine du contrôle a priori est généralement plus restreint que celui du contrôle a posteriori.

Le champ du contrôle a posteriori est large. Il porte parfois sur la seule loi, comme en France. Dans la plupart des cas, son champ d'application va bien au-delà, s'étendant au contrôle d'autres actes normatifs (traités, règlements) voire aux actes juridictionnels et administratifs d'application de ceux-ci (v. tableau).

S'agissant du contrôle a priori, il est possible de distinguer une forme stricte et une forme large. La forme stricte ne laisse qu'une place marginale au contrôle préventif. Elle concerne dix des seize pays étudiés. Le contrôle a priori est limité aux traités, aux projets de référendum et à la recevabilité d'initiatives populaires(10). Tous les pays (hormis la Belgique) prévoient un contrôle a priori des traités.

La seconde variante, le contrôle a priori large, accorde une place significative au contrôle ex post, celui-ci s'étendant notamment au contrôle des lois. Le modèle large concerne cinq pays : la France, Andorre, la Roumanie, le Portugal et la Hongrie – avec toutefois une relativisation pour ce dernier qui n'ouvre pas le recours aux parlementaires et limite donc considérablement les possibilités de saisine. Le choix d'un contrôle a priori large est particulièrement notable dans le cas du Portugal, ce pays exerçant l'essentiel de la justice constitutionnelle sous la forme d'un contrôle diffus(11).

Le troisième enseignement, à la lecture des constitutions, a trait à la portée des décisions. Si, habituellement, les décisions rendues au titre des deux contrôles disposent de la même qualité de décision de justice et bénéficient en conséquence de la même autorité juridique, on découvre néanmoins, avec un certain étonnement, que les décisions rendues au titre du contrôle a priori se voient parfois reconnaître par le constituant une moindre considération.

Cela s'exprime parfois dans le vocabulaire retenu : le juge n'émet qu'un « avis » sur la constitutionnalité du texte soumis à son examen (Lituanie, Slovénie, Andorre) ou prononce une « déclaration » (Espagne) alors que dans le contentieux a posteriori, il « juge », selon l'expression parfois utilisée dans les constitutions et rend un « arrêt » ou une « décision ». Cela étant, la différence avec le contrôle a posteriori est pour l'essentiel symbolique, un avis négatif (ou une déclaration négative, dans le cas espagnol) empêchant l'adoption du traité ou la promulgation de la loi, s'imposant ainsi avec un effet contraignant(12).

Dans un cas, celui du Portugal, l'amoindrissement n'est plus seulement symbolique ou terminologique mais proprement juridique, dès lors que la décision du Tribunal peut être surmontée par un vote du Parlement à la majorité qualifiée. L'article 279 de la Constitution prévoit expressément que dans l'hypothèse où le Tribunal constitutionnel déclare un traité ou une loi contraire à la Constitution, le traité contesté ou la loi litigieuse peut néanmoins être ratifié ou promulgué si l'Assemblée de la République en décide ainsi « à la majorité des deux tiers des députés présents, dès lors que cette majorité est supérieure à la majorité absolue des députés dans l'exercice de leur mandat ». La décision rendue au titre du contrôle a priori a donc, en droit, moins de force que celle intervenant au titre du contrôle a posteriori. Cette situation fait écho à la solution qui avait été retenue en Espagne sous l'empire du contrôle préventif des lois organiques(13).

Elle est révélatrice d'une attention moindre du constituant à l'égard du contrôle a priori, que la pratique post constituante n'a fait qu'accentuer.

B - La pratique des acteurs

S'agissant du volume d'affaire, il ressort de l'analyse des décisions rendues que le contrôle a priori est, dans tous les cas, moins utilisé que le contrôle a posteriori.

Cette situation est naturelle lorsque le domaine du contrôle a priori est étroit. Limité au contrôle des traités internationaux, voire à une ou deux autres compétences supplémentaires, il ne donne lieu qu'à un nombre très faible de décisions.

La prépondérance du contentieux a posteriori s'observe également dans les systèmes qui consacrent un contrôle a priori large. Cette situation est aisément compréhensible. Le contrôle a priori ne peut potentiellement s'exercer, chaque année, que sur quelques dizaines d'actes. À l'inverse, le contrôle a posteriori peut trouver à s'appliquer sur un nombre incommensurablement plus élevé d'actes : les milliers de lois (voire de traités) en vigueur ainsi que les milliers, dizaines ou centaines de milliers (selon la taille du pays) d'actes administratifs et juridictionnels édictés ou rendus chaque année et qui peuvent faire l'objet d'un recours en protection des droits fondamentaux devant la cour constitutionnelle (recours attractif car offrant un résultat immédiat au requérant mais dont l'immense majorité est déclarée irrecevable). Le champ potentiel du contrôle a posteriori étant nettement plus étendu que celui du contrôle a priori, il est parfaitement naturel que le nombre de décisions rendues au titre du contrôle a posteriori soit beaucoup plus élevé. En outre, il convient de relativiser quelque peu l'importance des recours a posteriori au regard du pourcentage impressionnant de recours déclarés irrecevables sans même que la cour constitutionnelle ne se prononce sur le fond de la demande.

Si l'on s'arrête aux données relativement comparables (c'est-à-dire aux contrôles a priori et a posteriori portant sur les mêmes actes), donc aux cinq pays consacrant un contrôle a priori large, on observe une nette prédominance du contrôle a posteriori et une place du contrôle a priori qui n'est pas pour autant négligeable. En Roumanie(14), de 1992 à 2012, 206 décisions ont été rendues dans le cadre du contrôle préventif des lois, dont 84 décisions d'inconstitutionnalité (annulation totale ou partielle ou formulation de réserves interprétatives), soit 42 % des décisions rendues à ce titre. Dans le même temps, 13 621 décisions ont été rendues sur renvoi préjudiciel, dont 295 décisions d'inconstitutionnalité, soit 2 % des décisions rendues à ce titre. Si l'on s'attache au résultat du recours, la part de l'a priori n'est pas négligeable puisque 28 % des décisions d'inconstitutionnalité (soit plus du quart) ont été rendues au titre du contrôle préventif des lois. En Andorre, sur 22 décisions rendues au titre du contrôle abstrait des normes, 5 (dont un contrôle de traité), soit près d'un quart, l'ont été au titre du contrôle a priori, et ce malgré une saisine fermée car réservée aux deux co-princes. Le cas français est pour l'instant peu pertinent. Le contrôle a posteriori venant juste d'être introduit, la masse de dispositions dont la constitutionnalité peut donner lieu à un examen a posteriori est immense comparée aux quelques dizaines de lois adoptées chaque année par le Parlement. Il faudra attendre plusieurs années avant d'assister, le cas échéant, à un tassement du contrôle a posteriori et de pouvoir tirer de réels enseignements. À ce stade, deux constats peuvent néanmoins être faits. D'une part, depuis qu'il existe, le contentieux a posteriori a donné lieu à un nombre de décisions sans commune mesure avec celles intervenues dans le même temps au titre du contrôle a priori : 248 décisions QPC au 31 décembre 2012, contre 38 décisions DC (contre les lois ordinaires) intervenues dans le même temps. D'autre part, le nombre de saisines au titre du contrôle a priori n'a pas connu de diminution avec la mise en place du contrôle a posteriori et est resté stable (entre 13 et 15 décisions par an). Les chiffres sont également stables en Roumanie, où les deux modes de contrôle ont été instaurés simultanément dans la Constitution. Dans ces pays, on ne note pas de désaffection des autorités de saisine pour le contrôle a priori.

Concernant la Hongrie et le Portugal, la part du contrôle a priori est nettement plus faible. En Hongrie, les statistiques montrent qu'une seule affaire était pendante au titre du contrôle a priori des lois en 2012, contre 185 au titre du contrôle a posteriori(15). Le contrôle sur saisine du président de la République est rarement utilisé. Lorsqu'il l'est, toutefois, il porte généralement sur des textes d'une grande importance(16). Au Portugal, le nombre de saisines a priori s'avère également très faible comparé au contrôle abstrait a posteriori : en 2011, 3 décisions ont été rendues au titre du contrôle a priori contre des centaines, dans le même temps, pour le contrôle a posteriori.

Cette suprématie du contrôle a posteriori s'est en outre trouvée confortée par le législateur constitutionnel. Les dernières révisions ayant trait au moment où s'opère le contrôle se sont en effet traduites par un recul du contrôle a priori et une progression du contrôle a posteriori.

Dans les pays étudiés, le contrôle a priori a subi un triple revers.

En Hongrie, d'abord, son champ d'application s'est trouvé restreint. La saisine parlementaire, qui pouvait déclencher le contrôle sur un projet de texte (et non pas sur la loi adoptée) a été supprimée en 1998(17).

En Espagne, ensuite, le recours a priori, initialement ouvert par la loi organique sur le Tribunal constitutionnel (LOTC) à l'encontre des lois organiques a été supprimé en 1985(18). Il serait même plus exact de dire que le législateur constitutionnel a littéralement banni du droit constitutionnel espagnol le contrôle a priori des lois. L'exposé des motifs du texte ayant supprimé ce contrôle(19) est sans appel : « le recours a priori est un facteur de distorsion dans la pureté de la relation des pouvoirs constitutionnels de l'État ayant des conséquences inopinées et métaconstitutionnelles pour la dernière phase de la procédure de la formation de la loi. L'État est fondé sur un équilibre des pouvoirs et la confrontation du recours préalable d'inconstitutionnalité peut représenter une grave fissure dans ce système de relations ainsi équilibrées ». Les mots sont durs, et sûrement excessifs. Il faut dire que l'expérience espagnole de contrôle a priori s'est révélée être un véritable désastre. Alors qu'il se voyait impartir un délai de 10 jours (pouvant être porté à 30) pour rendre ses décisions, le Tribunal constitutionnel a pris l'habitude de statuer dans des délais extrêmement longs pouvant dépasser une année (douze mois pour le texte sur l'harmonisation du processus d'autonomie, treize mois pour le texte sur l'avortement, quinze mois pour le texte sur le droit à l'éducation, treize mois pour le texte sur la liberté syndicale(20)), paralysant d'autant la mise en application des textes déférés. Après cette expérience, l'Espagne a entendu renoncer définitivement à ce mode de contrôle.

En Italie, enfin, le contrôle a priori des lois régionales sur recours du gouvernement a été supprimé en 2001, et ce pour deux raisons. D'une part, il s'agissait de rétablir l'équilibre entre État et régions quant aux armes contentieuses mises à leur disposition : le recours n'était en effet reconnu qu'au profit de l'État contre les lois régionales, et non aux régions contre les lois de l'État. D'autre part, la révision visait à ne pas paralyser la mise en application des lois régionales, la Cour constitutionnelle statuant en moyenne dans un délai d'une année.

Bilan du contrôle a priori : une limitation et deux suppressions alors que, dans le même temps, le contrôle a posteriori s'est étendu. En Italie, ce qui relevait du contrôle a priori est passé dans le champ du contrôle a posteriori. Et en France, un contrôle a posteriori s'est ajouté au contrôle a priori.

Pour autant, le contrôle a priori existe et présente une réelle consistance. Il coexiste souvent avec le contrôle a posteriori, ce qui conduit à s'interroger sur les différences qui les oppose et les moyens de les combiner.

II – Différences et articulation des contrôles a priori et a posteriori

Le moment du contrôle ne produit pas un effet neutre sur celui-ci. Il influence à la fois ses caractères et ses effets. L'articulation des deux contrôles peut en outre être réglée selon différentes modalités.

A - Caractères procéduraux des deux contrôles

La première différence opposant les deux contrôles concerne la finalité poursuivie : « la finalité immédiate du contrôle préventif est d'éviter que la norme inconstitutionnelle entre en vigueur, tandis que celle du contrôle successif est d'éliminer de l'ordre juridique la norme inconstitutionnelle »(21).

La deuxième différence porte sur le mode de saisine. Alors que les actions a priori interviennent par hypothèse par voie d'action (à l'initiative des autorités publiques), le contrôle a posteriori peut être déclenché aussi bien par voie d'action (à l'initiative des autorités publiques ou des particuliers) que de manière incidente(22) (un tribunal ordinaire renvoyant à la cour constitutionnelle une question préjudicielle). L'essentiel du contentieux a posteriori résultant du recours en protection des droits fondamentaux et de la question préjudicielle, on peut affirmer que le contentieux a posteriori naît presque toujours devant le juge ordinaire (ce qui va de soi pour la question préjudicielle, et résulte de l'exigence d'épuisement préalable des voies de recours pour l'action en protection des droits fondamentaux).

La troisième différence concerne le caractère abstrait ou concret du contrôle exercé. Le contrôle a priori est par essence un contrôle abstrait, détaché de toute donnée factuelle. Il porte sur un énoncé qui n'a pas encore été interprété ni appliqué. Il ne peut présenter un caractère concret que lorsque le juge fait porter son contrôle sur les faits législatifs, c'est-à-dire le respect de la procédure d'adoption du texte. S'agissant du contrôle a posteriori, celui-ci présente un caractère abstrait lorsque la cour connaît d'un acte normatif (sur saisine des autorités publiques, sur renvoi d'un tribunal ordinaire, sur recours direct dirigé contre une loi, ou encore en cas d'auto-saisine à l'occasion de l'examen d'un recours dirigé contre un acte d'application de la loi). Dans ce cas, en effet, le contrôle de constitutionnalité est détaché des faits du litige et c'est bien improprement que le contrôle exercé à titre préjudiciel est parfois qualifié de « concret »(23). Le contrôle a posteriori ne présente un caractère concret que dans deux cas : d'une part lorsqu'il est exercé par voie d'exception (ce qui, en Europe, ne concerne que le Portugal), d'autre part lorsque la cour est saisie d'un recours direct en protection des droits fondamentaux contre un acte d'application de la loi (auquel cas la cour vérifie si l'acte juridictionnel qui a statué en dernier lieu sur le litige a correctement appliqué au cas d'espèce les règles constitutionnelles pertinentes).

Le caractère abstrait du contrôle a priori conduit à conférer un effet nécessairement erga omnes à la déclaration d'inconstitutionnalité. Dans le contentieux a posteriori, la déclaration d'inconstitutionnalité produit un effet erga omnes dans le contentieux des normes(24) et un effet inter partes dans le contentieux concret (tranché, par hypothèse, au regard d'un cas donné).

La quatrième différence concerne la fixation ou non d'un délai de jugement. Celui-ci est fréquent dans le cadre du contrôle a priori(25). Il doit être bref (25 jours, par exemple, pour le Tribunal constitutionnel portugais(26) ou encore un mois pour le Conseil constitutionnel français(27)). Il doit également être respecté, sous peine de retarder l'entrée en vigueur du texte contrôlé. Comme l'a indiqué le Conseil constitutionnel, l'objet du contrôle préventif « est non de gêner ou de retarder l'exercice du pouvoir législatif mais d'assurer sa conformité à la Constitution »(28).

Dans le cadre du contrôle a posteriori, il arrive qu'un délai de jugement soit imparti au juge (3 mois, par exemple, en France(29), ou encore deux mois en Andorre(30)) mais ce cas de figure est relativement rare. Dans la mesure où le contrôle a posteriori porte sur un texte déjà appliqué et ne revêt pas un caractère suspensif, le délai mis par le juge pour statuer n'a pas d'influence sur les effets du texte litigieux (en revanche, lorsque le contrôle est activé par voie préjudiciel, il suspend le procès devant le juge ordinaire). En pratique, les délais de jugement a posteriori peuvent être longs voire très longs. Si l'on prend le cas du contentieux abstrait, le délai de jugement est de un an en Slovénie(31) et de cinq ans en Espagne(32).

B - Avantages et inconvénients des deux contrôles

Les avantages et inconvénients respectifs des contrôles a priori et a posteriori peuvent être mis en relief sur trois points.

Le premier tient à la nature du contrôle exercé : le contrôle a priori serait, à la différence du contrôle a posteriori, un contrôle politique qui interférerait avec la procédure législative. Il est vrai que le contrôle préventif intervient dans un contexte politique : « statuant alors que les clameurs du débat parlementaire ne se sont pas encore tues (...), le juge constitutionnel intervient sur le terrain encore brûlant des passions politiques »(33). Il place face à face deux camps opposés (majorité et opposition, ou encore pouvoir central et autorités fédérées). En tranchant entre deux prétentions opposées, la cour constitutionnelle donne nécessairement « raison » à l'un des deux camps en présence ; elle s'expose ce faisant à une critique tenant au caractère politique de sa décision. En outre, statuant avant la promulgation de la loi, le juge constitutionnel serait censé participer à la confection de celle-ci(34).

Cet inconvénient supposé du contrôle préventif peine a emporté la conviction. Premièrement, on peut douter que le contexte politique (ou post-politique) dans lequel le contrôle intervient représente, aujourd'hui encore, un réel inconvénient. Il a pu l'être à une époque où l'existence même de la justice constitutionnelle était contestée : minorité comme majorité pouvait crier au caractère politique de la décision rendue au dessein de mettre en cause l'existence d'une justice constitutionnelle limitant leurs prérogatives voire leur souveraineté. Les temps ont changé. La justice constitutionnelle étant désormais acceptée des autorités soumises à son contrôle, le fait de statuer à un moment politique (ou post-politique) n'est plus de nature à menacer son existence. Deuxièmement, le juge constitutionnel intervient dans un contexte tout aussi politique lorsqu'il est saisi par des autorités politiques juste après l'adoption de la loi. Troisièmement, le juge constitutionnel ne participe pas plus au processus législatif lorsqu'il statue a priori ou a posteriori. Dans les deux cas, le contrôle porte sur un acte fait, un acte définitif(35).

Le deuxième point, relativement aux avantages et inconvénients, porte sur une modalité du contrôle : le contrôle a posteriori présente l'avantage d'être basé sur l'expérience, le contrôle a priori l'inconvénient d'être désincarné.

Connaissant d'un texte qui n'a encore produit aucun effet, le juge statuant a priori apprécie la constitutionnalité d'une norme à partir d'une pensée pure(36), indépendante de l'expérience. Or, comme le souligne Pierre Bon, « il n'est pas rare (...) que l'inconstitutionnalité d'une loi n'apparaisse clairement que lorsqu'on commence à l'appliquer »(37). Si le juge statuant a priori peut essayer d'anticiper les effets potentiellement inconstitutionnels d'une disposition(38), il lui est impossible d'imaginer toutes les hypothèses d'inconstitutionnalité susceptibles d'intervenir. Le contrôle a posteriori présente, sur ce point, un avantage indéniable. En Italie, par exemple, la particularité d'un cas d'espèce concernant l'adoption d'enfants a permis de mettre en lumière une hypothèse d'inconstitutionnalité à laquelle nul n'avait songé auparavant(39).

Le troisième point de comparaison concerne les incidences de la décision sur le système juridique. Le contrôle a priori présente l'avantage de préserver la sécurité juridique puisque la norme inconstitutionnelle, qu'elle trouve sa source dans un traité, une loi ou tout autre texte n'entrera jamais en vigueur. La disposition inconstitutionnelle ne polluera pas l'ordre juridique ; elle est neutralisée ab initio sans avoir produit le moindre effet.

À l'inverse, le contrôle a posteriori fait peser des risques sur la sécurité juridique dans la mesure où il ouvre une possibilité de remise en cause permanente des normes auxquelles il s'applique. Il porte sur des textes parfois en vigueur depuis des années et qui ont engendré une multitude d'actes secondaires. « Si on s'aperçoit un beau jour, alors qu'elle est en vigueur depuis trois ou quatre ans, qu'une loi est inconstitutionnelle, c'est une pagaille insondable : tout ce qui s'est passé avant était inconstitutionnel... », déclarait Jean Rivero, qui concluait que « ce système présente un gros danger d'insécurité juridique pour tout le monde : pour le citoyen, pour le juge... »(40). Par ailleurs, nul n'ose imaginer le chaos qui pourrait résulter, en termes diplomatiques et juridiques, de l'annulation d'un traité plusieurs années après son entrée en vigueur.

À la lumière des expériences, l'effet perturbateur du contrôle a posteriori mérite néanmoins d'être sérieusement relativisé. En cas de recours en protection des droits fondamentaux contre un acte d'application, la décision d'inconstitutionnalité ne produit qu'un effet inter partes. S'agissant du contentieux des normes, la formule la plus répandue est celle de l'abrogation, qui malmène le moins la sécurité juridique puisque l'acte inconstitutionnel ne disparaît que pour l'avenir, ses effets passés n'étant pas remis en cause(41) (sauf en matière pénale(42)). La formule de l'annulation (suppression de l'ordonnancement juridique à titre rétroactif), pratiquée au Portugal, en Allemagne, en Italie et en Belgique (dans le cas du recours par voie d'action), est plus rare. En outre, même lorsque l'annulation rétroactive est le principe, tout est mis en œuvre pour tempérer les perturbations qu'elle peut occasionner : les situations juridiques définitivement acquises ne sont pas remises en cause(43) ; les annulations totales sont rares(44) ; le juge s'efforce de limiter les effets d'une décision en ciblant l'inconstitutionnalité en tant qu'elle s'applique à telle situation ou à telle catégorie de personnes ; il évite des déclarations d'inconstitutionnalité en formulant des réserves interprétatives ; il peut enfin décider qu'une disposition inconstitutionnelle reste en vigueur à titre provisoire (le temps pour le législateur de remédier à l'inconstitutionnalité relevée) ou, plus exceptionnellement, définitif(45).

Il en résulte que le contrôle a posteriori est loin d'être synonyme d'insécurité juridique.

C - Articulation des deux contrôles

Dans les systèmes qui admettent la coexistence des contrôles a priori et a posteriori se pose la question de l'articulation des deux contrôles.

La doctrine avait pu soutenir que, dans un ordre juridique donné, les recours a priori et a posteriori ne pouvaient avoir le même objet. Jean Rivero indiquait ainsi que « les deux contrôles sont inconciliables : on ne peut pas concevoir dans un même pays un système de contrôle a priori et un système de contrôle a posteriori ». « Il faut choisir, poursuivait-il : c'est l'un ou c'est l'autre. La superposition des deux ne peut aboutir qu'à des contradictions, à une incohérence, à une incertitude juridique totale sur le bien fondé ou le mal fondé de tel texte »(46).

Certains pays ont néanmoins admis la possibilité de contrôles successifs sur les mêmes normes. Comment, dans ce cas, s'organise la succession des deux contrôles ? Deux systèmes peuvent être distingués.

Le système souple, pratiqué au Portugal, en Roumanie et en Espagne (lorsqu'existait un contrôle a priori des lois organiques) admet sans restriction la succession des deux contrôles. Au Portugal et en Espagne, ce cumul s'explique par l'absence d'autorité de chose jugée de la décision rendue a priori. Quant à la Roumanie, la loi déclarée constitutionnelle a priori peut également, mais pour une autre raison, être contrôlée a posteriori : le constituant a estimé que la pratique pouvait révéler des inconstitutionnalités que le contrôle préventif ne permet pas de déceler(47).

Le second système, le système strict, est retenu par la France. Une disposition législative déclarée conforme à la Constitution au titre du contrôle a priori ne peut être soumise au contrôle a posteriori sauf « changement des circonstances » (art. 23 al. 2 LO). Ce second système peut être qualifié de rigide dans la mesure où le Conseil constitutionnel exclut qu'une inconstitutionnalité révélée à l'occasion d'une espèce particulière puisse être prise en compte pour admettre une inconstitutionnalité et, le cas échéant, la gommer ou la corriger par une réserve interprétative. On peut néanmoins penser que le Conseil pourra être sensible à l'inconstitutionnalité révélée par un cas donné, et atténuer en conséquence dans un tel cas la rigueur de sa position.

Conclusion

Au terme de cette étude, deux observations conclusives peuvent être formulées.

La première porte sur la classification des contrôles. Si les deux formes de contrôles a priori (contrôle d'un projet de texte et contrôle d'un texte adopté) sont de nature assez proches, les deux contrôles abstraits a posteriori (enserré dans un délai ou exercé sans condition de délai) sont en revanche de nature très différente. Le recours enfermé dans un délai de quelques mois est extrêmement proche du contrôle a priori : l'acte, qui vient d'être adopté a produit peu d'effets, voire aucun effet. Tout comme le contrôle a priori, il ne repose pas sur l'expérience, intervient dans un contexte politique et est insusceptible de malmener la sécurité juridique. Le juge dispose en outre de la faculté d'en suspendre provisoirement les effets, auquel cas un texte pourra être annulé a posteriori sans jamais avoir été appliqué. On peut soutenir, en conséquence, qu'il existe en réalité trois formes de contrôle abstrait : le contrôle exercé avant l'accession à la vie juridique, le contrôle exercé sur un recours enfermé dans un délai et le contrôle exercé sans limitation de délai, les deux premiers relevant, à bien des égards, de la même catégorie.

La seconde observation concerne l'intérêt respectif des deux formes de contrôle. Le contrôle a posteriori assure une subordination plus complète de l'ordre juridique à la Constitution. Il permet de contrôler un nombre d'actes nettement plus important, notamment (si l'on s'en tient aux seuls actes normatifs) les lois ayant échappé au contrôle a priori (parce que la justice constitutionnelle n'existait pas au moment de leur adoption ou parce que les autorités de saisine n'ont pas déféré celles-ci à la cour constitutionnelle). Il n'est pas pour autant exempt de limites, les conditions de recevabilité, ou la façon dont elles sont appréciées pouvant faire obstacle, dans la pratique, à la censure de textes inconstitutionnels(48). Le contrôle a priori permet, de son côté, de préserver l'ordre juridique d'un texte inconstitutionnel avant que celui-ci ne soit appliqué. Il s'avère, pour cette raison, un mode de contrôle de constitutionnalité mieux adapté pour les traités, et une forme de contrôle pouvant opportunément être combinée avec le contrôle successif pour les lois ou d'autres actes normatifs. Il faut toutefois veiller, dans cette hypothèse, à ce que le contrôle a priori ne vienne pas geler le contrôle a posteriori en faisant obstacle, par sa mise en œuvre, à la sanction et au relèvement d'une inconstitutionnalité révélée par un cas particulier.


Tableau : situation des contrôles a priori et a posteriori dans seize pays d’Europe




(1) L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, 15e éd., Dalloz, coll. Précis, 2012, § 269.

(2) CS, Raines v. Byrd, 521 U.S. 702, 718 (1997).

(3) Un recours introduit après la promulgation ne relève plus de la compétence du Conseil constitutionnel au titre du contrôle a priori : Cons. const., déc. no 97-392 DC du 7 novembre 1997, Loi portant réforme du service national.

(4) Du moins en France (art. 61 al. 1 C : « les règlements des assemblées parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution »). Dans d'autres systèmes, la distinction entre l'a priori et l'a posteriori peut découler de la publication du règlement contesté.

(5) Aucune difficulté ne se pose toutefois pour ces derniers, le contrôle s'exerçant toujours a posteriori.

(6) Le contentieux de la répartition des compétences ou des conflits entre organes ne sera évoqué que si la temporalité de son exercice est visée par la Constitution de façon spécifique, comme en France ou en Autriche. Souvent, la Constitution ne précise pas si ce contentieux intervient ex ante ou ex post, et autorise donc une intervention aussi bien a priori qu'a posteriori. Les règlements d'assemblées, qui représentent un faible contentieux, sont également exclus. Selon les pays, ces textes peuvent être contrôlés soit avant leur accession à la vie juridique (comme en France), soit après celle-ci (comme en Andorre, en Roumanie ou en Espagne).

(7) Le même constat s'impose très largement dans les cours constitutionnelles situées en dehors du continent européen. V. l'ouvrage Constitutional Courts. A Comparative Study (A. Harding et P. Leyland dir.), Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2009, spécialement les contributions portant sur l'Afrique francophone (B. Kanté, p. 242-262) et l'Amérique latine (O. Frosini et L. Pegoraro, p. 345-376).

(8) La jurisprudence admet néanmoins qu'un contrôle des traités peut s'exercer à l'occasion du contrôle de la loi de ratification.

(9) V. W. Mastor, Les cours constitutionnelles, Dalloz, 2011, p. 76, et les références citées.

(10) Et, de façon plus rare, à la répartition des compétences (Autriche, voire France).

(11) Le contrôle diffus, exercé par l'ensemble des tribunaux, coexiste depuis 1971 avec un contrôle abstrait confié au Tribunal constitutionnel. V. M.-C. Meininger, « Le Tribunal constitutionnel du Portugal », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, no 29, 2010.

(12) En Slovénie, par exemple, l'article 160 de la Constitution dispose que « L'Assemblée nationale est liée par l'avis de la Cour constitutionnelle ».

(13) Comme l'a rappelé Pierre Bon, « L'arrêt rendu par le Tribunal constitutionnel sur recours préalable ne préjudiciait pas des positions qu'il pourrait prendre ultérieurement une fois la norme entrée en vigueur, par exemple sur recours d'inconstitutionnalité a posteriori ou sur questions d'inconstitutionnalité, ce qui revenait à admettre que les décisions rendues sur recours a priori ne bénéficiaient pas de l'autorité de chose jugée » (P. Bon, « Présentation du Tribunal constitutionnel espagnol », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, no 2, 1997, p. 9).

(14) URL : .

(15) URL : .

(16) Loi sur la possibilité de poursuivre les crimes non réprimés pour des raisons politiques, loi sur la compensation partielle des dommages injustement causés aux biens des citoyens, loi limitant l'acquisition des terres agricoles ou encore loi sur les règles de la lutte contre le crime organisé (exemples cités par T. Ban, « Présentation de la Cour constitutionnelle de Hongrie », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, no 13, 2003).

(17) V. T. Ban, « Présentation de la Cour constitutionnelle de Hongrie », op. cit., p. 4.

(18) V. le chapitre spécialement consacré à cette question dans l'ouvrage de M. Á. Alegre Martínez, Justicia constitucional y control preventivo, Universidad de León, 1995, pp. 301-361. V. également P. Bon, « Contrôle a priori et contrôle a posteriori. Débat à propos de la suppression du contrôle a priori en Espagne », AIJC, 1985, p. 84-88.

(19) Loi organique 4/1984 du 7 juin 1985.

(20) P. Bon, « Présentation du Tribunal constitutionnel espagnol », op. cit., p. 9.

(21) M. Á. Alegre Martínez, Justicia constitucional y control preventivo, Universidad de León, 1995, p. 104. Souligné.

(22) Et non par voie d'« exception », ce terme désignant, en droit processuel, l'hypothèse où la question incidemment soulevée est tranchée par le juge devant lequel celle-ci est soulevée – et non par un organe tiers. V. Th. Renoux, « L'exception, telle est la question », RFDC, 1990, no 4, p. 651.

(23) Comme l'a souligné Pierre Bon, il arrive que ce contrôle soit « dit concret seulement parce qu'il est exercé par la juridiction constitutionnelle à partir d'un litige concret posé au juge ordinaire et, de ce fait, il est opposé au contrôle dit abstrait qui est exercé sans que le point de départ en soit une affaire concrète. Mais le juge constitutionnel de la question d'inconstitutionnalité est en réalité confronté au seul problème objectif de la conformité de la norme attaquée à la Constitution, à l'instar de ce qui se passe au cas de recours d'inconstitutionnalité, et il ne prend à aucun moment en considération les circonstances concrètes du litige qui est à l'origine de la question sauf pour vérifier qu'elle est bien recevable. Dans ces conditions, l'appellation classique de contrôle concret est sans doute impropre et il a été soutenu, non sans pertinence, qu'il s'agissait d'un contrôle aussi abstrait que le contrôle du même nom » (P. Bon, « Présentation du Tribunal constitutionnel espagnol », op. cit., p. 12).

(24) Sauf au Portugal, en raison des particularités du système, et en Belgique, dans une certaine mesure (dans le contentieux préjudiciel, la déclaration d'inconstitutionnalité s'applique seulement aux personnes se trouvant dans la même situation que celle ayant donné lieu à la décision). Dans les deux pays, l'inconstitutionnalité déclarée dans ce cadre a néanmoins pour effet de rouvrir le délai de recours par voie d'action.

(25) Mais pas systématique (aucun délai n'est par exemple prévu en Roumanie).

(26) Art. 278.8 C.

(27) Art. 61 al. 3 C, prévoyant en outre que le délai peut être ramené à 8 jours en cas d'urgence.

(28) Cons. const., déc. no 85-197 DC du 23 août 1985, cons. 20.

(29) Art. 61-1 C.

(30) Art. 100 C pour la question préjudicielle, art. 99 LQTC pour le recours d'ampara.

(31) Cour constitutionnelle de Slovénie, Rapport annuel 2011, p. 65, URL : .

(32) P. Bon, « La question d'inconstitutionnalité en Espagne », Pouvoirs, 2011, no 137, p. 123-141, § 6.

(33) P. Bon, Dictionnaire constitutionnel (O. Duhamel et Y. Mény dir.), PUF, 1994, vo « contrôle a priori ».

(34) V. p. ex. Y. Gaudemet, « Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État dans le processus législatif », in Conseil constitutionnel et Conseil d'État, LGDJ, Montchrestien, 1988, p. 103.

(35) V. en ce sens T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des réserves interprétatives en France et en Italie, Economica, 1997, p. 86 : « La loi existe dès le moment du vote définitif des assemblées, sa nature juridique lui est imprimée par cette adoption qui marque la fin du processus législatif, si bien que le juge constitutionnel, qu'il œuvre dans le cadre d'un système a priori ou d'un système a posteriori, aura toujours à contrôler un acte de même nature juridique ».

(36) G. del Vecchio, Philosophie du droit, 1953, rééd. Dalloz 2003, p.114, reprenant une réflexion de Kant.

(37) P. Bon, Dictionnaire constitutionnel (O. Duhamel et Y. Mény dir.), PUF, 1994, vo « contrôle a priori ».

(38) Guillaume Drago, Contentieux constitutionnel français, PUF, 2011, § 34.

(39) Arrêts no 148 de 1992 et 303 de 1996. Sur ce cas de figure, v. O. Le Bot, « La QPC met-elle fin à l'exception française en matière de protection des droits fondamentaux ? », in Existe-t-il une exception française en matière de droits fondamentaux ?, Les cahiers de l'Institut Louis Favoreu, 2013, note 30.

(40) J. Rivero, Intervention au débat « Contrôle a priori et contrôle a posteriori. Débat à propos de la suppression du contrôle a priori en Espagne », AIJC, 1985, p. 90.

(41) V. par ex. en France (art. 62 C), Roumanie (art. 147.1 C), Slovénie (art. 161 al. 1er C), Lituanie (art. 107 C), Bulgarie (art. 151 C), République tchèque (art. 87.1.a C).

(42) Par la suppression des condamnations, qui se trouvent en effet dépourvues de fondement (Espagne, Italie), ou par la possibilité de réouverture de la procédure (Belgique, Allemagne).

(43) V. T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des réserves interprétatives en France et en Italie, Economica, 1997, p. 76 et s.

(44) W. Mastor, Les cours constitutionnelles, Dalloz, 2011, p. 169.

(45) Par exemple, au Portugal, sur le fondement de l'article 282.4 de la Constitution, le Tribunal a maintenu les effets passés mais aussi futurs de certaines dispositions de la loi de finances publiques (lei do orçamento) de 2011 compte tenu de la situation de crise économique et financière (déc. no 353/2012 du 5 juillet 2012).

(46) J. Rivero, Intervention au débat « Contrôle a priori et contrôle a posteriori. Débat à propos de la suppression du contrôle a priori en Espagne », op. cit., 1985, p. 90.

(47) En revanche, dans le cas où la constitutionnalité d'un traité a été constatée au titre du contrôle préventif, « cet acte ne peut faire l'objet d'une exception d'inconstitutionnalité » (art. 147.3 C). Le contrôle a posteriori est exclu dans ce cas, en application du principe pacta sunt servanda.

(48) M. Á. Alegre Martínez, Justicia constitucional y control preventivo, Universidad de León, 1995, p. 267.