Question sur la question : la QPC façonnée par ses acteurs: quelle(s) tendance(s)?

Marthe FATIN-ROUGE STEFANINI, Nathalie JACQUINOT, Xavier MAGNON, Wanda MASTOR et Agnès ROBLOT-TROIZIER - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 38 - janvier 2013

Actes de la 2e journée d'études toulousaine, 1re partie

Marthe Fatin-Rouge Stefanini Directrice de recherches au CNRS UMR 7318, Directrice adjointe de l'ILF-GERJC
Nathalie Jacquinot Professeur de droit public à l'Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou
Xavier Magnon Professeur à l'Université de Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou
Wanda Mastor Professeur de droit public à l'Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou
Agnès Roblot-Troizier Professeur à L'université d'Evry, Centre Léon Duguit


Résumé : La deuxième journée d'études « Question sur la Question », qui s'est tenue à Toulouse le 1er juin 2012, a conduit à s'interroger sur les tendances susceptibles d'être dégagées à partir de la pratique de la question prioritaire de constitutionnalité. Ces tendances ont été appréciées sous trois points de vue : celui de la doctrine vis-à-vis de l'objet QPC, celui des juges et de la construction procédurale de la QPC et celui du plaideur à l'origine de la constitutionnalisation de nouveaux champs du droit. La journée d'études dresse ainsi un panorama synthétique des questions soulevées par la QPC et ses différents acteurs après deux années de pratique sur le plan du discours doctrinal, du contentieux de constitutionnalité et du contenu du droit constitutionnel jurisprudentiel substantiel.



Deux ans de pratique de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) auront permis de résoudre un grand nombre de difficultés pratiques et de répondre à de nombreuses interrogations suscitées par la mise en oeuvre de cette nouvelle voie de droit. La QPC est ainsi apparue comme un objet vivant, façonné par différents acteurs. Chacun d'entre eux a contribué à la modeler selon des perspectives différentes. La présente journée d'études entend identifier et apprécier les tendances actuelles majeures de la QPC à partir du regard des différents acteurs qui ont contribué à la façonner : la doctrine, les juges et les plaideurs.

La doctrine, et pas seulement constitutionnelle, s'est emparée de l'objet QPC avec un dynamisme et un engouement tels que la question de la distance critique de celle-ci vis-à-vis de cet objet mérite d'être soulevée. De plus, la multiplication exponentielle de la jurisprudence constitutionnelle, consubstantielle au succès de la QPC, interroge sur la possibilité même pour la doctrine de saisir de manière exhaustive et donc scientifique cette jurisprudence. Au-delà de cette réflexion, c'est peut-être le choix même d'appréhender le droit constitutionnel par le prisme de la jurisprudence du juge constitutionnel qui est remis en cause.

Les juges ont contribué à consolider l'édifice procédural de la QPC. De l'intérieur tout d'abord, le Conseil constitutionnel a dû se réorganiser pour pouvoir absorber l'augmentation considérable du contentieux de constitutionnalité impliqué par la QPC. Ce sont ensuite les juges du fond qui ont fait face à une nouvelle procédure et ont été conduits à rationaliser leur fonctionnement pour y faire face. Enfin, la pratique contentieuse soulève certaines interrogations : quelle est la part de caractère abstrait et la part de caractère concret du contrôle a posteriori désormais exercé par le Conseil constitutionnel ? Quel nouveau rôle est confié aux cours suprêmes dans l'interprétation de la loi ? Quel pouvoir s'accorde le Conseil constitutionnel dans la (re)formulation des questions soulevées devant lui ? Que faire des arrêts de rejet des cours suprêmes ?

Le plaideur enfin, moteur de la QPC, se trouve à l'origine de nouveaux champs de constitutionnalisation du droit. La demande contentieuse du plaideur contribue à construire un nouveau droit constitutionnel jurisprudentiel. L'avocat est sans aucun doute au coeur de ce processus. Sur le fond, des tendances se confirment : les nombreuses décisions relatives à l'autorité judiciaire, la place prépondérante du principe d'égalité, le renouveau du droit de propriété et une européanisation des griefs d'inconstitutionnalité. Dans le même temps, des incertitudes persistent : la place de la Charte de l'environnement ou du droit de la santé ou encore l'utilisation de l'article 34 de la Constitution dans le cadre de la QPC.

Telles seront les différentes réflexions menées au cours de cette journée afin de dresser un état des lieux pertinent des problématiques actuelles soulevées par la QPC.

Que faire des doctrines du Conseil constitutionnel ?

La doctrine universitaire est-elle si maladroite dans la lecture des décisions du Conseil constitutionnel qu'il soit nécessaire de l'éclairer par une doctrine élaborée par l'institution qui les adopte ? La qualité de la motivation des décisions du juge constitutionnel est-elle à ce point insuffisante qu'il faille la compléter par une doctrine produite par l'institution « Conseil constitutionnel » ? Telles pourraient être les deux questions iconoclastes à se poser, pour peu que l'on s'abandonne à penser le phénomène récent de multiplication des doctrines du Conseil constitutionnel. L'on ne s'y perdra pas, sans pour autant renoncer à toute interrogation. Encore faut-il au préalable identifier ce phénomène doctrinal.

La doctrine du Conseil constitutionnel se formalise d'abord par la motivation des décisions du juge constitutionnel. Elle constitue en l'occurrence la seule doctrine imposée par les contraintes issues de l'État de droit et du libéralisme politique et qui se concrétisent par l'obligation de motiver les décisions de justice. Elle n'est pas discutable, à moins de contester les exigences politiques qui en sont à l'origine. Si l'on s'intéresse à son statut et à la question de savoir si la motivation doit être considérée comme étant le droit, une certaine confusion règne. En dehors de la théorie réaliste de l'interprétation développée en France sous la conduite de M. Troper, qui la considère comme étant le droit, la doctrine l'inclut dans l'objet d'analyse « droit », tout en feignant, si l'on en croit les manuels classiques d'introduction au droit, de s'interroger sur l'appartenance de la jurisprudence aux sources du droit. Autrement dit, en dehors du courant théorique réaliste, la dogmatique juridique, c'est-à-dire celle qui a pour objet de décrire et de systématiser le droit en vigueur, persiste à intégrer de manière spontanée et non justifiée la jurisprudence dans son analyse. Selon une perspective normativiste, la motivation du juge ne pourrait être une norme, toutes conditions étant égales par ailleurs (1), que s'il existe, dans un système donné, une autre norme qui la qualifie de norme. Or, en France, comme d'ailleurs dans la plupart des systèmes de droit écrit, aucune norme ne prévoit que la motivation du juge est une norme juridique. Mieux, l'article 4 du code civil interdit au juge de poser des normes générales et abstraites : « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises » (2). Le droit impose la motivation sans pour autant établir que cette motivation constitue une norme. Le débat est certes plus vaste, mais ces quelques lignes suffisent à éclairer cette première doctrine.

Ce n'est en effet pas cette doctrine qui nous intéresse plus particulièrement ici, mais un ensemble d'autres doctrines, plus original, qui se développe autour de la motivation du juge. Le Conseil constitutionnel français produit à côté de la doctrine du juge, c'est-à-dire de la motivation des décisions, des doctrines de l'institution, protéiformes : communiqués de presse, dossiers documentaires, commentaires de l'institution, anciennement commentaires aux Cahiers du Conseil constitutionnel, tous publiés en ligne sur le site internet du Conseil constitutionnel sous chaque décision, résumés des décisions présentés dans les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, tables analytiques en ligne sur le site, commentaires ponctuels des membres du service juridique et du secrétaire général dans les revues juridiques spécialisées et contributions, commentaires et autres discours des membres du Conseil constitutionnel ou des services de celui-ci publiés dans des revues et des ouvrages ou encore disponibles en ligne sur le site du Conseil constitutionnel.

Ces doctrines ont pour point commun d'avoir pour objet la motivation du juge. Elles sont donc des doctrines secondes par rapport à la doctrine première que constitue la motivation. Si l'on tente d'identifier les fonctions qu'elles occupent, il en est une qui doit d'emblée être écartée, il s'agit de la fonction critique. Les doctrines secondaires n'ont pas pour objet d'apporter une dimension critique dans la lecture de la motivation. D'un point de vue institutionnel (3), il ne saurait en être autrement. Dépourvue de rôle critique, cette doctrine a, à l'inverse, une fonction de légitimation qui emprunte plusieurs formes. Les doctrines secondes peuvent d'abord pallier les lacunes de la motivation de la décision en indiquant les raisons du choix du juge ou en les éclairant. Elles motivent ainsi la motivation de la décision et constituent donc une meta-motivation. Ces doctrines peuvent ensuite, et dans le prolongement, justifier les choix du juge. Elles peuvent ainsi contribuer à désamorcer les controverses susceptibles de naître à la suite d'une décision sur une question sensible. Ces doctrines situent la jurisprudence par rapport à la jurisprudence antérieure, qui fait ainsi l'objet d'une systématisation, et ont alors une fonction constructive. Cette fonction de systématisation de la jurisprudence antérieure, que d'autres juridictions constitutionnelles intègrent à la motivation de leurs décisions (4), prend sa place en dehors de la décision juridictionnelle. Cette systématisation a un rôle déterminant, car elle autorise une lecture orientée de la jurisprudence antérieure et permet donc de la construire, voire de la reconstruire. Un revirement de jurisprudence peut, de la sorte, être parfaitement minimisé ou atténué par une relecture de la jurisprudence antérieure (5). Au-delà de toutes ces fonctions, la doctrine seconde du juge vise à poser la vérité délibérative et donc à établir comment on doit interpréter la jurisprudence du Conseil constitutionnel, conformément à la volonté du juge, là où la doctrine universitaire devrait se contenter de poser comment on peut interpréter cette jurisprudence.

En tant que doctrine seconde, ces doctrines sont naturellement confrontées à la doctrine universitaire qui a la jurisprudence pour même objet d'étude. Elles ne doivent cependant pas être placées sur le même plan, précisément parce que les doctrines secondes du Conseil constitutionnel proviennent de l'institution même qui élabore la doctrine première. Ces doctrines sont donc des doctrines internes, alors que la doctrine universitaire est une doctrine externe. En tant que telles, les doctrines internes sont censées, si l'on écarte toute analyse politique, apporter un point de vue indiscutable sur la motivation du juge. Toutes les difficultés liées à ces doctrines résident précisément dans cette supposée vérité produite par l'institution sur la motivation des décisions du juge. Ces doctrines secondes se placent alors non seulement en concurrence avec la doctrine universitaire, mais également en tant qu'objet d'étude de la doctrine universitaire. Celle-ci, lorsqu'elle analyse la jurisprudence du Conseil constitutionnel, ne saurait écarter la doctrine de l'institution sur cette jurisprudence, précisément parce qu'il s'agit d'une doctrine interne de caractère officiel. Si elle doit la prendre en compte, que doit-elle en faire ? Cette doctrine seconde du juge constitue de manière incontestable un apport pour la doctrine universitaire. Elle n'en présente pas moins des risques pour cette doctrine, souvent stigmatisée pour son absence de distance critique, des risques de capture par l'institution « Conseil constitutionnel ». Il n'en reste pas moins que cette doctrine institutionnelle ne devrait conduire qu'à rendre la doctrine universitaire plus ambitieuse.

Les apports au profit de la doctrine universitaire

La doctrine seconde du Conseil constitutionnel offre plusieurs avantages à la doctrine universitaire.

Elle fournit en premier lieu un support technique précieux. Le dossier documentaire est à cet égard utile. La jurisprudence antérieure y est proposée, avec les extraits décisifs ; les différentes rédactions antérieures de la ou des dispositions contestées sont indiquées ; le contexte législatif et jurisprudentiel de la ou des dispositions législatives est présenté de même que le contexte normatif ou jurisprudentiel européen éventuel ; les normes de référence sont rappelées.

Le support technique offert, comme l'analyse proposée de la décision rendue, permettent en deuxième lieu de contextualiser la décision et de mettre en évidence les éléments de réflexion qui ont pu être décisifs dans le raisonnement ou dans la solution retenue par le juge. La décision n'apparaît plus seulement de manière isolée, elle est présentée par rapport à l'ensemble de la jurisprudence, du moins lorsque cela se justifie. Cette contextualisation permet d'ailleurs de différencier une décision d'application d'une jurisprudence classique, d'une décision apportant des nuances à une jurisprudence antérieure, d'une décision opérant un revirement jurisprudentiel et donc d'identifier potentiellement les « grandes » décisions. Ces deux premiers apports offrent à la doctrine universitaire un gain de temps considérable dans l'appréhension de la motivation du juge.

La doctrine seconde permet en dernier lieu d'éclairer toutes les éventuelles lacunes de la motivation, que celle-ci ait été défaillante par accident ou par volonté du juge de ne pas se lier pour l'avenir. À cet égard, la doctrine seconde constitue un moyen beaucoup plus souple que la motivation pour fixer une politique jurisprudentielle, précisément parce qu'elle n'engage pas le juge. Ce dernier ne se reconnaît déjà pas comme lié par ses précédents (6), l'on voit mal comment il le serait par la doctrine développée par l'institution. Les doctrines secondes offrent donc une plus grande liberté de suggérer et de diffuser la politique jurisprudentielle du juge. Elles permettent encore d'établir la vérité délibérative c'est-à-dire la signification qu'a retenue le juge de la motivation proposée dans la décision rendue. C'est précisément cette vérité délibérative qui contribue à capturer la doctrine universitaire.

Les risques de capture de la doctrine universitaire

Est-il possible d'avoir une meilleure lecture d'une décision que celle qui est proposée par l'institution qui l'a rendue ? Telle pourrait être la question inhibitrice que la doctrine universitaire se pose, encore incertaine qu'elle serait du rôle qu'elle doit tenir en tant que telle. La masse de la doctrine seconde peut tendre de cette manière à encadrer strictement la doctrine universitaire dans la lecture d'une décision du juge constitutionnel. Avec une doctrine universitaire soucieuse de proposer des interprétations « vraies » ou « justes », la capture est automatique. Seule l'institution est en mesure d'apporter l'interprétation véritable. Il n'y aurait alors plus de place pour une doctrine universitaire, ni d'intérêt pour le commentaire d'une décision. Tout au plus pourrait-on attendre des systématisations doctrinales d'une ampleur quantitative ou d'une ambition qualitative telle qu'elles ne pourraient être entreprises par l'institution elle-même compte tenu de ses limites structurelles.

Ce risque réel, dont on trouve encore les traces dans certains commentaires doctrinaux, n'est à l'évidence que relatif si l'on prend la doctrine seconde du Conseil constitutionnel pour ce qu'elle est : une lecture légitimante de la motivation du juge. Ainsi conçue, et surtout perçue comme telle par la doctrine universitaire, elle n'emporte aucun risque de capture. La lecture du Conseil constitutionnel de la motivation de ses décisions n'est en effet qu'une lecture possible, qui n'épuise pas d'autres lectures. Le rôle de la doctrine consiste précisément à mettre en évidence les autres possibles et à les évaluer entre eux, quelle que soit par ailleurs la vérité délibérative de la décision du juge. La doctrine se doit d'avoir une démarche critique de ce point de vue. À suivre certains « à quelques exceptions près, glorieuses mais rares, la majorité de la doctrine attend la vérité du Conseil au lieu de la lui apporter » (7). C'est à la doctrine universitaire d'éclairer le juge sur ce qu'il décide ou ce qu'il a décidé et non l'inverse. En termes d'utilité sociale, un dialogue doctrine universitaire/juge semble en l'occurrence autrement plus utile qu'un « dialogue des juges » qui n'a en définitive qu'une fonction argumentative principale de légitimation des solutions du juge national à partir de solutions retenues par d'autres juges (8). La doctrine universitaire est là pour éclairer sur tous les possibles en termes d'interprétation des dispositions législatives et des dispositions constitutionnelles, sur le choix de ces dernières, sur les raisonnements susceptibles d'être conduits et les solutions à retenir, là où les solutions des autres juges ne constituent qu'un possible dans un contexte déterminé.

Une conséquence nécessaire : une doctrine universitaire plus ambitieuse

Si la doctrine seconde du juge éclaire la doctrine universitaire qui ne saurait, à son tour, renoncer à éclairer le juge, la doctrine universitaire n'en est que mieux armée pour développer un discours plus ambitieux. S'il n'y a plus à rechercher la vérité délibérative, ce qui a semble-t-il été longtemps un objectif doctrinal premier, car elle est donnée par l'institution elle-même, et que l'on ne se contente pas de la paraphrase, la doctrine universitaire ne saurait avoir d'autre objet que de proposer une lecture critique des discours du juge comme de l'institution. Non sans un certain paradoxe, l'encadrement de la doctrine universitaire par le développement des doctrines du Conseil constitutionnel implique son émancipation et sa libération de la tutelle qu'elle a bien acceptée de se voir imposer.

Une doctrine ambitieuse est alors une doctrine qui préfère les questions à soulever que les vérités à asséner et qui, en conséquence, problématise le droit et son application, identifie tous les possibles ouverts par l'interprétation et par l'application du droit et les évalue entre eux et offre une lecture critique de son objet permettant, en particulier, aux organes producteurs de normes et aux autorités d'application d'améliorer l'appréhension et la pratique de leur objet. Face à la multiplication des doctrines du Conseil constitutionnel, la doctrine universitaire a-t-elle d'autres choix ? Encore faudra-t-il pour y parvenir, mais c'est une autre question, qu'elle en ait les moyens institutionnels et matériels.

Xavier Magnon

La singularité du contrôle exercé a posteriori par le Conseil constitutionnel : la part de concret et la part d'abstrait

Lorsqu'a été imaginé, puis introduit, le dispositif du contrôle de constitutionnalité a posteriori en France, plusieurs auteurs ont utilisé les termes de « contrôle concret » pour qualifier la QPC. Or, la majorité de la doctrine française est revenue sur cette qualification en estimant que la nature du contrôle exercé dans ce cadre emprunte largement à celui pratiqué a priori. Ce débat est révélateur d'un malaise autour des notions même de contrôle concret et de contrôle abstrait et des classifications qui en découlent. La nature hybride de la QPC se révèle depuis son entrée en vigueur et atteste en définitive d'une singularité tant par rapport au contrôle a priori qu'au regard des questions préjudicielles de constitutionnalité pratiquées à l'étranger.

I - La distinction contrôle abstrait/contrôle concret

La distinction opérée entre un contrôle abstrait et un contrôle concret, telle qu'elle fut généralement expliquée, consistait à opposer un contrôle opéré en dehors de toute application de la loi à celui opéré à l'occasion d'une application de la loi. Cette présentation est encore celle largement retenue à l'étranger notamment dans les doctrines italienne ou allemande qui estiment que tout contrôle de constitutionnalité exercé sur une loi appliquée est un contrôle nécessairement concret. Cette distinction avait l'avantage de la simplicité, et aurait dû conduire à qualifier naturellement notre QPC de contrôle concret. Or, la réalité n'est pas si simple et la notion même de contrôle concret n'est pas claire. Si l'on considère que le contrôle se concrétise lorsque sont pris en considération par le juge des éléments de faits, le contrôle même a priori n'est pas dénué d'éléments concrets comme l'a d'ailleurs démontré Jean-Jacques Pardini (9). On a pu utiliser à cet égard l'idée de « réalisme du juge constitutionnel » (10) qui manifeste entre autres la sensibilité du juge au contexte général dans lequel la loi a été adoptée. Par ailleurs, certains objets favorisent en eux-mêmes une concrétisation du contrôle : le contrôle très précis du respect des règles de procédure législative, le contrôle des validations législatives, le contrôle du respect du principe d'égalité ou encore la mise en oeuvre du contrôle de proportionnalité en sont quelques exemples.

De la même façon, la technique des réserves d'interprétation peut être un outil de concrétisation du contrôle en ouvrant une exception à la rigidité de la règle pour tenir compte des faits.

D'un autre côté, plusieurs auteurs (11) ont démontré ces dernières années que dans toute forme de contrôle de constitutionnalité, résident à la fois une dimension abstraite et une dimension concrète, tout étant une question de degré. On pourrait ainsi s'ingénier à répertorier dans tous les systèmes existants, les recours allant du plus abstrait au plus concret, d'un contrôle objectif de la validité de la norme, détaché de tout contexte, à un contrôle très subjectif, dans lequel le juge constitutionnel serait pratiquement conduit à statuer en équité. Même si l'on arrivait à établir cette échelle de contrôle, cette classification resterait éminemment théorique, les dimensions concrètes et abstraites pouvant évoluer au gré de chaque décision en fonction de leur objet.

Dès lors, par référence à ce que l'on connaît dans notre système français, on peut s'interroger sur ce qui contribue à concrétiser davantage le contrôle a posteriori sans pour autant en faire un contrôle pleinement concret (12).

II - La concrétisation du contrôle dans le cadre de la QPC

Tout d'abord, la QPC est marquée par l'existence d'une situation concrète à partir de laquelle la question de constitutionnalité a émergé ; elle naît d'un litige devant les juridictions ordinaires. Pour reprendre l'expression de Dominique Rousseau, « le litige constitutionnel est la continuité nécessaire du litige ordinaire » (13). D'ailleurs, la décision porte le nom des parties et de leurs représentants. Même si, après transmission par les juridictions suprêmes, le contrôle qu'est amené à exercer le Conseil est un contrôle de norme à norme, la situation concrète à l'origine de ce contrôle est présentée par les représentants des parties dans le cadre de l'audience publique. Or, même si ces faits ne sont pas retranscrits dans la décision, contrairement à ce que l'on peut trouver, par exemple, en Belgique, en Espagne ou en Italie, ce rappel des faits à l'origine de la QPC a nécessairement un impact psychologique sur les juges constitutionnels.

En revanche, le caractère abstrait du contentieux réapparaît une fois que le Conseil constitutionnel est saisi puisque l'article 23-9 de la loi organique prévoit que l'extinction de l'instance, à l'occasion de laquelle a été soulevée la QPC, est sans conséquence sur l'examen de la question par le Conseil constitutionnel. Cela illustre bien l'idée que la question de constitutionnalité se détache du litige né entre les parties.

La concrétisation du contrôle apparaît également dans la nécessité qu'un lien soit établi entre la disposition dont la constitutionnalité est contestée et le litige. Cependant, cette pertinence de la question posée, qui est examinée par les juges du fond dans notre système de QPC, est appréciée de manière large puisqu'il n'est pas exigé que la disposition contestée commande l'issue du litige. Cette définition assez large du lien existant entre la question soulevée et le litige illustre également la dimension abstraite de la QPC en ce sens qu'elle fait apparaître le procès se déroulant devant le juge a quo comme une simple « occasion » de soulever la question de constitutionnalité.

Le caractère concret de la QPC se manifeste aussi par le fait que le Conseil constitutionnel n'est saisi que des conclusions soulevées par le requérant. Il ne peut être saisi d'office par le juge et il ne peut pas non plus se prononcer, à cette occasion, sur l'ensemble de la loi. En revanche, comme dans le cadre du contrôle a priori, le Conseil constitutionnel peut soulever de lui-même des griefs à l'encontre de la disposition législative et étendre ainsi la question y compris à un grief non renvoyé.

L'incidence directe des faits à l'origine de la QPC sur la procédure suivie devant le Conseil est également révélée par la possibilité pour le président d'ordonner le huis-clos (art. 8, al. 3 du règlement intérieur QPC).

En second lieu, la concrétisation du contrôle a posteriori découle du fait qu'il porte sur une loi déjà appliquée et interprétée.

D'une part, le Conseil constitutionnel apprécie les changements de circonstances susceptibles de permettre le réexamen d'une disposition législative, ce qui implique un contrôle concret comme l'a montré la décision Garde à vue dans laquelle le Conseil constitutionnel s'appuie sur des statistiques et des chiffres précis.

D'autre part, et surtout, les justiciables ont le droit de contester une interprétation jurisprudentielle constante d'une disposition législative. Ce pouvoir de contrôle des interprétations jurisprudentielles consolidées, que la doctrine italienne appelle le droit vivant, marque véritablement la singularité de la procédure de la QPC. En effet, le Conseil constitutionnel se prononce sur la constitutionnalité de la portée effective de la disposition, sa portée concrète c'est-à-dire la loi dans les effets qu'elle a produits. Ce contrôle révèle tout l'intérêt de la QPC qui ne pouvait raisonnablement être cantonnée à une appréciation de la seule disposition législative, d'autant qu'il peut y avoir une grande différence entre la lettre de la disposition et la portée qui en est donnée par les juridictions, comme cela était le cas dans la décision 2010-39 QPC, par exemple.

Force est de souligner que le contrôle exercé sur les interprétations jurisprudentielles n'est pas pour autant un contrôle de l'application de la loi tel qu'il peut être pratiqué par le juge ordinaire. Ce contrôle reste un contrôle de la loi, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs eu l'occasion de préciser que la méconnaissance éventuelle d'une exigence constitutionnelle dans l'application d'une disposition législative n'a pas, en elle-même, pour effet d'entacher cette disposition d'inconstitutionnalité (n° 2010-14/22 QPC du 30 juil. 2010, Garde à vue). Ce qui conduit à une distinction peu évidente entre le contrôle de la loi appliquée et le contrôle de l'application de la loi...

Enfin, la concrétisation du contrôle se révèle dans les effets attachés à la décision rendue. Certes, ces effets valent à l'égard de tous, mais cette autorité absolue de chose jugée n'est pas, dans la pratique, une spécificité du contrôle abstrait même si elle en demeure l'un des éléments révélateurs. En effet, les exemples des effets attachés aux décisions des cours suprêmes nord-américaines, pratiquant pourtant un contrôle qualifié de concret, et débouchant en principe sur une autorité relative de chose jugée, montrent qu'une déclaration d'inconstitutionnalité peut avoir un effet aussi absolu qu'une abrogation de la loi. De la même façon, l'autorité relative de chose jugée attachée aux décisions rendues par la Cour constitutionnelle belge dans le cadre des questions préjudicielles n'a de relative que le nom.

En revanche, le juge constitutionnel dispose de la possibilité de moduler les effets de sa décision. Cette possibilité n'est pas réservée au contrôle exercé dans le cadre de la QPC, mais elle est utilisée de manière très exceptionnelle dans le cadre du contrôle a priori (14). Dans cette possibilité de décider si l'abrogation doit prendre effet immédiatement, ce qui constitue le principe, ou doit être différée, donc reportée à une date ultérieure, le Conseil constitutionnel prend évidemment en considération l'impact de sa décision, c'est-à-dire les conséquences qu'elle peut avoir concrètement. De même, le souhait de donner un effet utile à la déclaration de non-conformité, non seulement en cas d'abrogation immédiate mais également en cas d'abrogation différée, comme l'illustre la décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Cristallisation des pensions (15), afin de permettre aux requérants et aux instances en cours de bénéficier des nouvelles dispositions, manifeste également le souci qu'attache le Conseil constitutionnel à l'impact réel de ses décisions, ce qui souligne encore une fois l'incidence des faits sur le contrôle exercé.

En revanche, la forte dimension abstraite et objective du contrôle pratiqué par le Conseil constitutionnel dans le cadre de la QPC est marquée par l'effet absolu attaché non seulement aux déclarations d'inconstitutionnalité, mais également aux arrêts de rejet, à la différence de l'Italie, par exemple ; car, une fois que la disposition a été examinée par le Conseil constitutionnel, celle-ci ne peut plus être examinée sous le même angle.

Enfin, encore plus que dans le cadre du contrôle a priori, le recours aux réserves d'interprétation est un moyen d'adapter à moindre frais la loi à des situations particulières en supprimant une interprétation inconstitutionnelle latente révélée par le litige.

III - Un contrôle appelé à se concrétiser davantage ?

Les exemples étrangers montrent que le contrôle du juge constitutionnel tend à se concrétiser davantage au fil du temps, en particulier pour faire face à des situations que n'avait pas imaginées le législateur et qui révèlent plus qu'une inconstitutionnalité, une forme d'injustice qui ne laisse pas le juge constitutionnel insensible. La concrétisation du contrôle vise donc à permettre une meilleure effectivité des droits fondamentaux en répondant pratiquement au cas par cas aux situations rencontrées.

Il est probable que face à des situations qui pourraient révéler une inadaptation de la loi à une situation précise, sans que dans son principe, dans sa généralité, la norme législative puisse en elle-même être remise en cause, le Conseil constitutionnel soit attentif au cas concret.

La mise en oeuvre du principe d'égalité, en particulier, afin d'en permettre une plus grande effectivité, semble à cet égard un terrain particulièrement propice à une accentuation de la dimension concrète du contrôle exercé dans le cadre de la QPC. Là encore, les expériences belges et italiennes en témoignent (16).

En définitive, la QPC est une procédure qui ne peut être véritablement classée tant les dimensions abstraites et concrètes se combinent. Pour l'instant, la dimension abstraite semble l'emporter. Cependant, la QPC est une procédure nouvelle et le Conseil constitutionnel fait preuve d'une grande prudence tant pour ménager les autres institutions que pour se prémunir d'un contentieux qu'il pourrait avoir des difficultés à gérer tant sur le plan quantitatif que sur le fond. Pourtant, à plus long terme, cette évolution vers un contrôle plus concret pourrait s'avérer nécessaire, ne serait-ce que pour sauvegarder l'intérêt de cette nouvelle voie de droit ouverte aux justiciables.

Marthe Fatin-Rouge Stefanini

Les cours suprêmes et l'interprétation de la loi

Les cours suprêmes et l'interprétation de la loi... Comment ne pas être pris de vertige devant l'ampleur d'un tel sujet ? Même limité au cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, il reste vertigineux. On se limitera donc ici à quelques observations se rattachant à la problématique du filtrage des QPC par les juridictions suprêmes que sont la Cour de cassation et le Conseil d'État. Trop connue pour en reprendre tous les méandres, cette problématique a atteint son apogée avec les arrêts du 19 mai 2010 de la Cour de cassation, arrêts dans lesquels la haute juridiction judiciaire s'affranchit du renvoi de plusieurs QPC au motif que celles-ci ne portent pas sur une disposition législative, c'est-à-dire le texte même, mais sur l'interprétation jurisprudentielle de ce texte, c'est-à-dire l'interprétation que la jurisprudence constante de la Cour de cassation donnait à cette disposition législative (17).

Face à cette hostilité manifeste de la Cour de cassation, la doctrine a critiqué (18), le Parlement a réagi (19) et le Conseil constitutionnel a procédé à un rappel à l'ordre par deux décisions du mois d'octobre 2010 : décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. et décision n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010, Compagnie agricole de la Crau dans lesquelles il juge que tout justiciable a le « droit » de contester « la portée effective d'une interprétation jurisprudentielle constante ».

La Cour de cassation a rapidement fait évoluer sa position et n'oppose plus aujourd'hui l'argument de la distinction, pour le moins difficile à établir, entre le texte et l'interprétation de celui-ci, entre le texte et la norme. Quant au Conseil d'État, il a su ne pas s'attirer le courroux du Conseil constitutionnel en ne s'opposant pas frontalement au principe du renvoi d'une QPC qui entend contester la constitutionnalité d'une interprétation jurisprudentielle de la loi.

Le « droit » - puisque le Conseil constitutionnel l'a qualifié ainsi - de tout justiciable de contester la portée effective d'une interprétation jurisprudentielle constante, invite à s'interroger sur la question de la mutation des rôles respectifs des juridictions qui interviennent dans la procédure de la QPC. L'appréciation par le Conseil constitutionnel de la constitutionnalité de la loi telle qu'elle est, de manière constante, interprétée par l'une des juridictions suprêmes rénove le rôle du Conseil constitutionnel : il se trouve doté d'un droit de regard sur la jurisprudence interprétative des cours suprêmes, d'où la crainte de voir le Conseil constitutionnel si ce n'est se transformer en une véritable cour suprême constitutionnelle, au moins disposer du pouvoir suprême de contrôler la constitutionnalité de la jurisprudence « ordinaire ». Parallèlement, cette jurisprudence consacre le fait que l'objet de la QPC n'est pas tant le texte de la loi que la norme dont la portée effective est déterminée par le juge dit « ordinaire ». Or, dans l'exercice de leur mission de filtrage des QPC, les cours suprêmes disposent de formidables pouvoirs d'interprétation qui font d'elles, si ce n'est des cours constitutionnelles de plein exercice, du moins des « Cours constitutionnelles partielles » - parce que souffrant d'une infirmité : l'impossibilité de sanctionner la loi inconstitutionnelle. Ainsi, cours de moins en moins suprêmes, Conseil d'État et Cour de cassation semblent être de plus en plus des cours constitutionnelles.

I - Le contrôle de l'interprétation constante de la loi ou la crainte d'un juge constitutionnel transformé en cour suprême

La possibilité de contester la constitutionnalité de « la portée effective d'une interprétation jurisprudentielle constante » donne au Conseil constitutionnel des pouvoirs importants qui expliquent la crainte de le voir se transformer en cour suprême.

Malgré quelques précautions rédactionnelles par lesquelles il entend signifier que ce n'est pas tant « l'interprétation jurisprudentielle constante » qui fait l'objet de la contestation que la « portée effective » de celle-ci, le Conseil dispose bien du pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des jurisprudences des cours suprêmes : il peut en effet les censurer ; il peut aussi les modifier. Certes, dans le dispositif des décisions d'octobre 2010, la jurisprudence constante, objet de la QPC, disparaît totalement au profit de la seule disposition législative : la déclaration d'inconstitutionnalité ne vise pas l'interprétation de la disposition législative, mais la disposition législative elle-même. Lorsque la loi est floue, c'est bien pourtant l'interprétation constructive du juge qui est passée au crible du contrôle de constitutionnalité et l'abrogation de la loi vise à mettre fin à l'interprétation dont elle fait l'objet. Le Conseil constitutionnel peut en outre substituer sa propre interprétation de la disposition législative à celle de la juridiction suprême de renvoi en formulant une réserve d'interprétation. On n'est pas loin alors de la reconnaissance d'un pouvoir d'injonction du juge constitutionnel à l'adresse des juridictions suprêmes. Au moyen d'une réserve, le Conseil constitutionnel impose une nouvelle interprétation de la loi qui doit se substituer à celle retenue par les juridictions suprêmes, de sorte qu'il adresse une forme d'injonction aux juridictions administratives et judiciaires sur la manière dont elles doivent dorénavant interpréter la loi. En outre, le Conseil constitutionnel peut déterminer le moment à partir duquel la nouvelle interprétation de la loi s'impose, et ce grâce à son pouvoir de modulation dans le temps des effets de ses décisions : la nouvelle interprétation de la loi sera applicable soit à partir de la date de la décision, comme dans la décision n° 2010-62 QPC sur la détention provisoire du 17 décembre 2010 ou dans la décision n° 2011-191 sur la garde à vue du 18 novembre 2011, soit éventuellement ultérieurement. Il adresse alors aux cours suprêmes une sorte d'injonction implicite indiquant le moment à partir duquel leur jurisprudence devra évoluer pour se conformer aux exigences constitutionnelles.

Ces pouvoirs importants transforment-ils pour autant le Conseil constitutionnel en une cour suprême ? Rien n'est moins sûr, car il ne dispose pas des attributs d'une telle cour. Il n'a pas une plénitude de juridiction, ne statue pas en dernier ressort sur le litige et n'a pas le pouvoir d'annuler, de réformer ou de certifier les décisions des autres juridictions. Tout juste peut-on dire qu'il dispose d'un pouvoir suprême en matière d'interprétation de la loi, comme d'ailleurs en matière d'interprétation de la Constitution. À cet égard, il faut donc relativiser la distinction entre, d'un côté, un Conseil constitutionnel qui serait l'interprète de la Constitution et, d'un autre côté, des juridictions administratives et judiciaires qui seraient les interprètes de la loi.

Quelle que soit l'importance des pouvoirs du Conseil constitutionnel, son contrôle des interprétations jurisprudentielles constantes reste tributaire du bon vouloir des juridictions suprêmes : parce qu'elles ont le pouvoir d'interpréter la loi et parce que la Constitution leur confie la mission de filtrer les QPC, elles disposent d'armes efficaces pour s'opposer, par une décision insusceptible de recours, au contrôle de leur jurisprudence.

Non assimilable à une cour suprême, le Conseil constitutionnel n'a-t-il pas, au contraire, renforcé le pouvoir d'interprétation des cours suprêmes en consacrant le maintien, en matière de QPC, de leur pouvoir d'interprétation de la loi ? Ce faisant, les cours suprêmes se muent de plus en plus en cours constitutionnelles.

II - L'interprétation de la loi ou la mutation des cours suprêmes en cours constitutionnelles partielles

Le contrôle par le Conseil constitutionnel de l'interprétation de la loi retenue par les Cours suprêmes peut rencontrer l'obstacle du filtrage des QPC ; se pose d'abord une question presque déontologique : celle de l'objectivité, voire de l'impartialité, des Cours suprêmes lorsqu'elles apprécient le caractère sérieux ou nouveau d'une QPC qui vise leur propre jurisprudence.

Cette difficulté n'a pas échappé à la perspicacité des avocats qui ont invoqué la violation du principe d'impartialité objective résultant de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) pour demander le renvoi automatique d'une QPC contestant une interprétation jurisprudentielle constante. Les deux hautes juridictions ont écarté ce type de raisonnement, mais sur des fondements différents. Première confrontée à la question de sa propre impartialité, la Cour de cassation a, dans trois arrêts rendus en Assemblée plénière le 20 mai 2011, écarté le moyen d'inconventionnalité en se fondant étonnamment sur les dispositions législatives du code de l'organisation judiciaire : elle se contente d'affirmer qu'« il y a, pour toute la République, une Cour de cassation » et rejette la requête (20). Par une application plus orthodoxe de la hiérarchie des normes, le Conseil d'État s'est quant à lui fondé sur la Constitution, plus précisément sur l'article 61-1 qui prescrit un filtrage des questions de constitutionnalité par les juridictions suprêmes, pour écarter toute possibilité de renvoi automatique (21). Le raisonnement n'est pas parfaitement convaincant dès lors qu'on aurait pu imaginer le maintien d'un filtrage sans appréciation du caractère sérieux de la QPC (22) et limité aux seules conditions d'applicabilité de la disposition législative au litige et d'absence de déclaration préalable de constitutionnalité dans une décision du Conseil constitutionnel. Les deux cours suprêmes ont ainsi coupé court à toute mise en cause de leur impartialité lorsqu'elles statuent sur la constitutionnalité de leur propre jurisprudence.

Pourtant, le renvoi au Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité dépend entièrement d'elles et de leur capacité à faire preuve d'objectivité lorsqu'elles apprécient le caractère sérieux ou nouveau de la question de constitutionnalité qui met en cause leur jurisprudence ; or le doute est parfois permis à la lecture de certains arrêts dont la motivation brille par son laconisme (23). Pour ne pas prêter le flanc à la critique, les cours suprêmes devraient pour le moins soigner la motivation des décisions par lesquelles elles décident de ne pas renvoyer une QPC dirigée contre leur jurisprudence.

Au-delà de la question de l'objectivité d'une juridiction statuant sur la constitutionnalité de sa propre jurisprudence, la reconnaissance du pouvoir d'interprétation des lois aux juridictions « ordinaires » dans le cadre des QPC donne aux cours suprêmes un instrument utile pour limiter le nombre de QPC transmises : la technique de l'interprétation conforme qu'elles pratiquaient avant la QPC mais qui, dans le cadre de la QPC, leur permet de faire obstacle au renvoi. Il s'agit d'une sorte de « réserve d'interprétation inversée » (24) correspondant à une interprétation nouvelle de la disposition législative lui donnant une signification conforme à la Constitution et à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Suivant cette technique, les juridictions suprêmes sont amenées soit à s'inspirer, au terme d'un raisonnement par analogie, de réserves d'interprétation formulées par le Conseil constitutionnel à l'égard d'une autre disposition législative (25), soit à retenir une interprétation autonome de la disposition législative (26), neutralisante ou constructive. De la sorte, les juridictions suprêmes exercent un contrôle qui ressemble à s'y méprendre à celui qu'opère le Conseil constitutionnel lorsqu'il formule des réserves d'interprétation.

Dans l'exercice de ce pouvoir d'interprétation conforme de la loi, l'argument de la conventionnalité de la loi n'est souvent pas très loin. Les deux cours suprêmes utilisent, de manière plus ou moins implicite, cet argument pour juger non sérieux le moyen tiré de l'inconstitutionnalité de la disposition législative (27) et les similitudes entre les droits européens et constitutionnels favorisent ce type de raisonnement.

Le contrôle, qu'il soit de conventionnalité ou de constitutionnalité, n'est pas, sur le fond, fondamentalement différent. Si les juridictions suprêmes sont bien juges conventionnels, il faut admettre qu'elles se muent également en juge constitutionnel de la loi : un juge toutefois amputé d'une partie de ses pouvoirs dès lors qu'il ne peut déclarer la loi inconstitutionnelle, mais seulement l'interpréter conformément à la Constitution.

Après deux ans d'application de la QPC, il apparaît que les cours suprêmes se transforment en ce que l'on pourrait appeler des « cours constitutionnelles partielles » parce qu'elles disposent d'une partie seulement des pouvoirs d'un juge constitutionnel. Il existe donc bien aujourd'hui une justice constitutionnelle à plusieurs voix/voies.

Agnès Roblot-Troizier

La reformulation de la question par le Conseil constitutionnel

Il ressort des textes applicables à la QPC et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que ce dernier ne peut reformuler la question. Incapacité par ailleurs conforme à l'esprit de la réforme qui fait de la QPC un moyen contentieux. Avant d'être une décision du Conseil constitutionnel qui porte son nom, la QPC est un instrument dans les mains des parties. Question qui franchit plusieurs étapes, au risque de subir quelques altérations.

La question est posée, en premier lieu, par les requérants au cours d'un procès principal, qui demandent au juge a quo de la transmettre au Conseil d'État ou la Cour de cassation. Pour insister sur le fait que cette question est bien l'oeuvre des parties et non du juge, la circulaire du 24 février 2010 relative à la présentation de la QPC précise que « la question prioritaire de constitutionnalité transmise à la Cour de cassation doit ressortir clairement du dispositif de la décision (...) » (28). Cette question du mémoire est si déterminante que ce qui importe dans le passage à la deuxième phase, c'est plus la transmission du mémoire proprement dit que la décision de transmission. Les conditions de transmission du mémoire sont, après deux ans de mise en oeuvre de la QPC, bien connues (29).

Cette même question, censée de ne pas avoir été modifiée, du moins pas en substance, est examinée en deuxième lieu par les juridictions suprêmes. La question étant en quelque sorte « figée » dès le départ dans le mémoire distinct, écrit et motivé, le Conseil d'État et la Cour de cassation, bien que jouant le rôle de filtres, ne reformulent pas la question. Comme le juge de fond l'avait fait avant eux, ils ne font qu'examiner une seconde fois les conditions de recevabilité de la demande, ajoutant au caractère sérieux le caractère nouveau de la question. Les requérants ne peuvent pas présenter pour la première fois devant ces juges des nouveaux griefs d'inconstitutionnalité.

Conseil d'État et Cour de cassation transmettent alors éventuellement la question au Conseil constitutionnel. Qui lui-même, en dernier lieu, réexamine ladite question qui a fait bien du chemin depuis sa première écriture. Qu'advient-il de cette question au cours de ces multiples navettes ? Le juge qui a chaque fois prend le relais a-t-il la droit de la reformuler ? Le Conseil constitutionnel, au stade ultime, a-t-il également le droit de s'approprier cette question en s'écartant, même de manière mineure, de la question posée ab initio ?

La décision 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Consorts L., sur la cristallisation des pensions qui a ouvert le bal des décisions QPC, laisse à penser, conjuguée avec les textes relatifs à ce nouveau moyen contentieux, que le juge constitutionnel ne reformule pas la question. L'objet de la demande (les conclusions) ne peut être reformulé, mais les arguments proposés à l'appui de cette demande (les moyens) peuvent l'être. En réalité, ce que le Conseil s'interdit de faire, c'est de soulever des conclusions d'office et de substituer son appréciation de la recevabilité à celle des juges de renvoi. Mais il ne s'interdit pas de soulever des moyens ex officio - et doit dans ce cas en avertir les parties - ou tout au moins de reformuler la question pour mieux préciser les griefs, les développer. S'il s'interdit donc de dénaturer une question (I), ce qui serait contraire aux textes applicables, il n'hésite pas à la façonner (II). Et la question prioritaire de constitutionnalité, qui au départ n'était qu'un mémoire distinct et motivé, devient une décision numérotée du Conseil constitutionnel.

I - Reformuler sans dénaturer

Reformuler sans dénaturer pourrait être un adage qui s'imposerait à tous les acteurs juridictionnels de la procédure. La question, cristallisée dans le mémoire, est du seul ressort des parties, et ne peut être reformulée. Mais, dans l'intérêt de ces mêmes parties, les cours suprêmes peuvent néanmoins purger la question de ses zones d'irrecevabilités. Démarche qu'épousent bien moins volontiers les juges du fond. Par exemple, si les requérants invoquent l'inconstitutionnalité de plusieurs dispositions, le juge pourra en écarter certaines au motif qu'elles ne remplissent pas l'une des conditions de recevabilité de la question. Les deux cours suprêmes peuvent écarter la disposition qui ne remplit pas la triple condition pour en conserver une ou plusieurs autres, la QPC étant malgré tout déclarée recevable.

C'est ce que le Conseil d'État a fait dans la première décision de renvoi d'une QPC, à propos de la revalorisation de certaines pensions militaires. Quatre dispositions législatives étaient initialement contestées. Le Conseil d'État, dans sa décision de renvoi, estimant que la première disposition n'était pas applicable au litige, ne déclare pas pour autant l'irrecevabilité de l'ensemble de la question. C'est à l'occasion de cette affaire que le Conseil constitutionnel a précisé l'étendue ou plutôt les limites de ses compétences en matière d'appréciation des conditions de recevabilité de la question. Les requérants tentant une nouvelle fois de faire invalider la disposition que le Conseil d'État n'avait pourtant pas renvoyé au Conseil constitutionnel, ce dernier répond qu'il ne lui appartient pas de remettre en cause le fondement des décisions de transmission. Inversement, le Premier ministre avait demandé à ce que le Conseil constitutionnel ne se prononce pas sur la conformité à la Constitution de l'une des dispositions invoquées par les requérants et renvoyées par le Conseil d'État. La réponse du Conseil va dans le même sens que précédemment : il s'en tient strictement à la décision de renvoi du Conseil d'État, et « ne saurait se substituer aux deux cours suprêmes dans l'appréciation de ce critère » comme le précise le commentaire très autorisé publié dans les Cahiers du Conseil.

Les juges constitutionnels adopteront la même attitude respectueuse du filtrage dans la décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Melle Danielle S., relative à l'hospitalisation d'office. À la requérante qui demandait au Conseil, à travers une sorte de « grief balai », de « déclarer contraires à la Constitution les dispositions du code de la santé publique relatives à la procédure d'hospitalisation d'office », la haute juridiction oppose de nouveau son incompétence à remettre en cause des dispositions qui ne figurent pas dans la question renvoyée par le Conseil d'État. Jurisprudence rappelée dans la décision n° 2012-227 QPC du 30 mars 2012, M. Omar S. à propos des conditions de contestation par le procureur de la République de l'acquisition de la nationalité par mariage.

Pour autant, le Conseil constitutionnel ne s'estime pas totalement corseté par la question qui lui est transmise. S'il ne soulève pas de conclusions d'office, il peut, en revanche, développer d'autres griefs : « la requête n'est cristallisée qu'à l'égard des dispositions législatives contestées et non à l'égard des moyens invoqués à leur encontre » (30). Ce faisant, le Conseil se donne la possibilité de façonner la question, de la reformuler sans pour autant la dénaturer.

II - Reformuler en façonnant

Si la haute juridiction s'interdit de dénaturer une question, elle s'autorise en revanche à la façonner tel un sculpteur qui souhaiterait parvenir au meilleur résultat possible. Le sculpteur recherche a priori la beauté comme le juge constitutionnel devrait rechercher le respect de la présomption de constitutionnalité. Dans le cadre d'un contrôle a priori, le texte déféré jouit d'une telle présomption, il ne saurait en aller différemment dans le cadre d'un contrôle a posteriori. Des arguments peuvent même jouer en faveur d'un renforcement de ladite présomption, tant il est délicat de censurer une loi qui a pourtant produit des effets peut-être des années durant. Pourtant, le rôle du Conseil constitutionnel est peut-être ici différent. La QPC ne permet pas avant tout à la haute juridiction d'examiner la conformité d'une norme à la Constitution, mais de répondre aux prétentions des parties. Et les griefs soulevés d'office sont une technique lui permettant de nourrir les arguments proposés à l'appui desdites prétentions (31).

Le Conseil, sauf rares exceptions, cite in extenso la question posée par les requérants ou, du moins, résume les griefs invoqués. Ces derniers peuvent être seulement précisés ou enrichis, le Conseil allant jusqu'à en soulever d'office. À notre connaissance, le Conseil a développé des griefs qui étaient pourtant absents de la question initiale à une quinzaine de reprises. Il faut, dans cette palette, isoler deux griefs (32), les deux pouvant être qualifiés de véritables « icônes » de notre droit constitutionnel substantiel : la compétence du législateur et l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC). L'article 34, selon les textes applicables à la QPC, ne peut pourtant pas être invoqué à l'appui d'une QPC. Le Conseil constitutionnel l'a rappelé dès la décision n° 2010-5 QPC du 18 juin 2010, SNC Kimberly Clark, tout en précisant néanmoins que « la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit ». Il fera application de cette jurisprudence dans la décision n° 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, Société Esso SAF, en déclarant contraire à la Constitution une incompétence négative qui affectait le droit de propriété. La décision n° 2010-45 QPC du 6 octobre 2010, M. Mathieu P., est encore plus intéressante, voire surprenante, dans le sens où les requérants s'étaient limités à invoquer l'incompétence négative du législateur, sans s'appuyer sur des droits ou libertés qui en seraient affectés.

C'est ensuite l'article 16 qui sera le plus souvent soulevé d'office par les juges constitutionnels. Dans la décision n° 2010-76 QPC, M. Roger L., du 3 décembre 2010, les requérants estimaient que deux articles du code de la sécurité sociale portaient atteinte aux articles 34 de la Constitution et 6 de la DDHC. Le Conseil répond aux deux griefs en attaquant les considérants par la formule classique : « considérant en premier lieu.... » ; « considérant en deuxième lieu... », l'emploi du terme « deuxième » annonçant le « troisième lieu » qui ne découle pourtant pas du considérant reprenant la question des parties. Et le Conseil de soulever ex officio l'article 16 de la DDHC, lui permettant de rappeler « que le principe d'indépendance est indissociable de l'exercice de fonctions juridictionnelles ». Il procèdera de la même manière dans la décision n° 2010-90 QPC du 21 janvier 2011, M. Jean-Claude C., à propos de la responsabilité solidaire des dirigeants pour le paiement d'une amende fiscale, en invoquant une nouvelle fois l'article 16 à l'appui d'une déclaration de conformité. L'auteur des commentaires parus aux Cahiers justifie la nouveauté du grief par la nécessité d'un contrôle « approfondi ». Il justifie ainsi le fait que le même article soit une nouvelle fois soulevé d'office dans la décision n° 2011-118 QPC du 8 avril 2011, M. Lucien M. : « Si la méconnaissance de la garantie des droits n'était pas invoquée par le requérant, ce grief intéressait pourtant la présente affaire (...) ».

Le Conseil constitutionnel semble ensuite assumer plus facilement le fait de reformuler la question. Aussi a-t-il, dans la décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, M. Tarek J., clairement indiqué avoir « soulevé d'office le grief tiré de ce que la présidence du tribunal pour enfants par le juge des enfants qui a instruit la procédure porterait atteinte au principe d'impartialité des juridictions ». Affichage du grief ex officio encore plus clair dans la décision n° 2012-227 QPC du 30 mars 2012, M. Omar S. précitée, puisqu'il apparaît cette fois dès les visas. Dans la même décision, un intitulé est clairement consacré aux droits de la défense, moyen soulevé par la haute juridiction. Dans la décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, M. Samir A., le mémoire des requérants fait pour la première fois mention du grief soulevé d'office par le Conseil. Pour l'auteur des commentaires aux Cahiers, cet ajout se justifiait par la nécessité d'un examen plus général de l'article litigieux relatif au droit de faire appel contre certaines ordonnances.

Les moyens soulevés d'office devraient logiquement l'être dans l'intérêt des parties. Ils viennent nourrir la question initiale, en apportant des arguments supplémentaires à l'appui des prétentions des parties. Or le Conseil constitutionnel semble agir dans le cadre d'un contrôle concret comme dans celui d'un contrôle abstrait : il agit dans l'intérêt du « système » (c'est d'autant plus évident ici que sont majoritairement concernés les articles 34 de la Constitution et 16 de la DDHC pour donner de surcroît naissance à des décisions de conformité) et non des justiciables. La remarque est d'ordre purement contentieux, le premier étant nécessairement au service du second. La présomption de constitutionnalité des lois, surtout si ces dernières ont produit des effets des années durant, est une sorte d'intérêt supérieur. Finalement, le plus grand avantage de la QPC pour les parties est sans doute de permettre de retarder la procédure, comme l'ont prouvé des procès particulièrement médiatisés. L'introduction de l'article 61-1 dans la Constitution était révolutionnaire, mais la révolution n'a pas encore eu lieu... du moins en ce qui concerne les méthodes de jugement. Sans doute faut-il encore plus de temps au Conseil constitutionnel, jeune juridiction en perpétuelle évolution, pour se mouvoir en ce que redoutent les uns, espèrent les autres, et dont nous osons à peine prononcer le mot. Pourtant, une juridiction qui peut être saisie a posteriori a nécessairement quelque chose de « suprême »...

Wanda Mastor

Que faire des arrêts de rejet des cours suprêmes ? Brèves remarques (33)

Un peu plus de deux ans après l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, de très nombreux arrêts ont été rendus par le Conseil d'État et la Cour de cassation, dans le cadre du mécanisme de filtrage prévu par la loi organique du 10 décembre 2009 qui leur réserve la possibilité de saisir le juge constitutionnel, et parmi eux une grande majorité sont des arrêts de rejet. De fait, au 1er janvier 2012 le Conseil constitutionnel avait enregistré 1022 dossiers : 798 dossiers de non renvoi (78%) et 224 dossiers de renvoi (22%) et si l'on retient uniquement l'année 2011 le pourcentage d'arrêts de non renvoi est encore plus élevé puisqu'il s'établit à 81% (34). Il s'agit bel et bien d'arrêts et non de mesures d'administration de la justice et leur importance est attestée par le fait que certains d'entre eux font l'objet d'une publication mais, si de nombreux commentaires se sont penchés sur les raisons de tels arrêts évoquant une réticence ou encore diverses considérations de politique jurisprudentielle, la question de ce qu'il faut ou que l'on peut faire de ces arrêts mérite tout autant d'être examinée.

Ces arrêts sont, à l'heure actuelle, insusceptibles de recours, la possibilité de contester ces arrêts directement devant le Conseil constitutionnel n'ayant pas été prévue par le législateur organique, même si des tentatives législatives se sont fait jour en ce sens (35). Une telle voie est donc fermée et ne doit pas être confondue avec la possibilité de dessaisissement de la Cour de cassation ou du Conseil d'État, prévue par l'article 23-7 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 dans l'hypothèse où ils ne seraient pas prononcés sur une QPC dans un délai de trois mois, et qui conduit à ce que la question soit directement transmise au juge constitutionnel. Cette situation, qui s'est déjà produite (36), fait de toute façon l'objet d'une interprétation stricte (37). Précisons que la possibilité d'une contestation devant la Cour européenne des droits de l'homme semble également exclue puisque celle-ci a estimé, à propos du refus d'une cour suprême de poser une question préjudicielle à une juridiction constitutionnelle, que « la Convention ne garantit pas comme tel un droit à ce qu'une affaire soit renvoyée, à titre préjudiciel, par une juridiction nationale devant une autre instance nationale ou internationale [...], même lorsqu'une législation réserve un domaine juridique à la seule appréciation d'un tribunal et prévoit pour les autres juridictions l'obligation de lui soumettre sans réserve toutes les questions qui s'y rapportent », sauf dans l'hypothèse où « un tel refus apparaît comme entaché d'arbitraire » (38).

Cette première piste de la contestation de ces arrêts écartée, il faut s'interroger sur la présence de différents types d'arrêts de rejet, diversité qui appelle très certainement des réponses contrastées quant à la question précisément de savoir que faire de ces arrêts. La décision de renvoyer au Conseil constitutionnel une QPC et donc de rendre un arrêt de renvoi au lieu d'un arrêt de rejet dépend d'une multitude de conditions : outre le respect des conditions de renvoi de la QPC, à savoir l'applicabilité au litige de la disposition législative en cause, l'absence de déclaration préalable de constitutionnalité par le juge constitutionnel, sauf hypothèse d'un changement de circonstances, et le caractère nouveau ou sérieux de la question, il va falloir également que soient remplies certaines conditions de recevabilité tenant, par exemple, au recours contentieux lui-même s'agissant du juge administratif, à la présentation de la QPC dans le cadre d'un mémoire distinct et motivé ou encore à la contestation dans les délais d'un refus de transmission. Dans l'hypothèse où un arrêt de rejet est rendu pour des raisons tenant à l'irrecevabilité du recours contentieux lui-même ou à l'absence de mémoire distinct et motivé, cet arrêt ne saurait avoir qu'une portée limitée et ne permet évidemment pas de préjuger de la solution qui serait rendue par l'une des cours suprêmes si la même question était soulevée, par la suite, sans que puisse être à nouveau opposée une telle irrecevabilité. Tous les arrêts de rejet ne sauraient donc avoir la même importance. C'est bien plutôt la seconde catégorie concernant les trois conditions de renvoi fixées par la loi organique et en particulier le caractère sérieux de la QPC qui retient l'attention par les nombreuses questions qu'elle est susceptible de soulever. Quant à la question de savoir que faire de ces arrêts il faut également distinguer deux hypothèses bien différentes. S'agissant tout d'abord du procès au cours duquel a été soulevée la QPC, celui-ci va tout simplement pouvoir reprendre, le juge ayant dû en principe auparavant surseoir à statuer, et la disposition législative litigieuse sera alors appliquée. S'agissant ensuite du sort qu'il convient de réserver à ces arrêts de rejet au-delà du cas d'espèce dans lequel ils ont été rendus, l'on a vu qu'ils ne peuvent faire l'objet d'une contestation par les justiciables mais faut-il leur reconnaître une place, une importance particulière, une autorité quelconque, en tirer des conséquences spécifiques ? Quelques réflexions seront brièvement faites sur la portée à attribuer à un arrêt de rejet et les conséquences que peuvent en tirer les cours suprêmes.

Un parallèle rapide peut être fait avec le contentieux administratif où les arrêts de rejet n'ont qu'une autorité relative permettant à d'autres procès d'avoir lieu, contrairement par exemple à des jugements prononçant une annulation pour excès de pouvoir qui auront, eux, une autorité absolue de chose jugée. Quant à l'autorité relative de chose jugée elle repose, selon l'article 1351 du code civil, sur une triple identité d'objet, de cause et de parties, ce qui implique que la demande soit la même, que le fondement de la demande, les moyens invoqués à l'appui de la demande se rattachent à la même cause et enfin que ce soient les mêmes parties agissant en la même qualité. Si un jugement a autorité relative de chose jugée cela signifie qu'il ne pourra pas être contesté uniquement lorsqu'il y a identité sur ces trois points. Lorsque cette triple identité se matérialise alors le juge pourra, dans ce cas, invoquer l'autorité de chose jugée d'un précédent arrêt y compris pour rejeter à nouveau une QPC. Ainsi, dans un arrêt du 3 février 2012 (39), le Conseil d'État a affirmé, pour rejeter à nouveau une QPC, que « le Conseil d'État, statuant au contentieux, a jugé, par sa décision n° 339595 du 23 juillet 2010 (40), rendue dans un litige opposant les mêmes parties, qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la conformité de ces mêmes dispositions législatives à la même disposition constitutionnelle ; que, par suite, et alors même que les requérants présentent une argumentation différente, le conseil départemental de l'ordre des chirurgiens-dentistes de Paris est fondé à opposer à cette nouvelle demande de renvoi [...] l'autorité qui s'attache à la chose précédemment jugée par le Conseil d'État ». Le Conseil d'État semble d'ailleurs retenir une conception large de cette autorité relative de chose jugée car il s'agissait quand même d'une argumentation différente.

Un arrêt de rejet ne saurait bien sûr signifier que la disposition législative concernée est forcément conforme à la constitution. De même qu'un arrêt de renvoi d'une QPC montre bien les limites du pouvoir de la Cour de cassation et du Conseil d'État qui ne peuvent ni reconnaître expressément l'inconstitutionnalité d'une disposition législative ni a fortiori l'abroger, un arrêt de rejet ne saurait donc donner à la disposition examinée un visa de conformité à la Constitution. Les arrêts de rejet ne peuvent donc avoir une autorité absolue de chose jugée, ce qui signifie que la juridiction suprême qui avait précédemment refusé de renvoyer une QPC conserve à tout moment, outre l'hypothèse où il y aurait un changement de circonstances concernant des dispositions déjà déclarées constitutionnelles, de revenir sur sa position initiale et de considérer que la QPC possède bien en réalité un caractère sérieux ou nouveau. C'est ce choix précisément qui a été fait de façon très claire tant par le Conseil d'État que par la Cour de cassation. Le Conseil d'État a rendu un arrêt le 21 mars 2011 (41) dans lequel il affirme que « la décision par laquelle le Conseil d'État décide qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité n'est pas revêtue de l'autorité absolue de la chose jugée ». En l'espèce, il va donc accepter de transmettre une question portant sur l'article 8 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 au motif qu'il viole le droit à un recours juridictionnel effectif alors que moins d'un an auparavant il avait retenu la solution inverse (42). De la même manière, s'agissant de la Cour de cassation, elle avait refusé dans un premier temps (43), de transmettre plusieurs QPC portant sur la motivation des arrêts d'assises, considérant qu'elles revenaient à contester en réalité l'interprétation faite par elle-même de certaines dispositions avant d'accepter enfin, le 19 janvier 2011, de renvoyer une QPC portant sur ce point (44) en retenant que cette question du fait de son caractère fréquent présente un caractère nouveau. Il est vrai qu'entre temps le Conseil constitutionnel était intervenu (45) pour souligner qu'une interprétation jurisprudentielle constante d'une disposition peut faire l'objet d'une contestation par la voie d'une QPC.

Certains de ces arrêts de rejet appellent enfin des remarques particulières lorsqu'ils apportent des précisions ou modifient des interprétations jurisprudentielles et il faut donc se demander s'il n'est pas possible dans ce cas de leur reconnaître une autorité de chose interprétée qui s'imposerait donc, non pas uniquement au juge qui a transmis la question, mais à l'ensemble de l'ordre juridictionnel concerné. Une telle autorité ne peut que prévaloir lorsque le juge s'est reconnu la possibilité, à l'occasion d'un arrêt de rejet, de préciser son interprétation d'une disposition jurisprudentielle ou de formuler des réserves d'interprétation (46), lesquelles réserves devront évidemment être prises en compte ensuite par les juges du fond, mais aussi par les autorités administratives, sous peine de voir annuler pour illégalité un acte administratif qui ne les respecterait pas. Ainsi, par exemple, s'agissant de la faculté de se faire assister d'un avocat prévue par l'article 417 du code de procédure pénale, la Cour de cassation est venue ajouter que pour que l'exercice de cette faculté soit effectif il faut que la personne ait été au préalable informée de cette faculté (47). Plus intéressante encore est l'hypothèse où, à l'occasion d'une QPC portée devant elle, une cour suprême décide de modifier l'interprétation qu'elle donnait auparavant d'une disposition législative afin que cette nouvelle interprétation soit conforme aux exigences constitutionnelles et permette de facto d'éviter un renvoi au Conseil constitutionnel. La Cour de cassation a, par exemple, dans un arrêt du 5 octobre 2011 (48), procédé à un revirement de jurisprudence concernant l'interprétation de l'article 716-4 du code de procédure pénale s'agissant de la prise en compte de l'incarcération subie à l'étranger pour le calcul de la durée de la peine prononcée, afin d'adopter une position plus conforme aux exigences constitutionnelles. Il paraît bien difficile dans ces cas là de ne pas reconnaître à ces arrêts une autorité de chose interprétée dans la mesure où ladite cour suprême « pourra censurer, à l'occasion d'un pourvoi, la décision d'un juge du fond ayant refusé de tenir compte de sa nouvelle jurisprudence » (49). Ces éléments montrent bien que malgré leur absence d'autorité absolue de chose jugée et le fait qu'ils ne peuvent s'analyser comme garantissant la constitutionnalité d'une disposition législative, les arrêts de rejet méritent d'être étudiés et pris en compte et qu'ils ne peuvent donc sans doute pas non plus être totalement négligés par les juridictions inférieures.

Nathalie Jacquinot






(1) Il faudrait par ailleurs que la motivation contienne un énoncé prescriptif ayant pour objet de rendre pour autrui obligatoire, permis, interdit ou habilité un certain comportement et qu'elle s'insère dans un ordre normatif globalement efficace et sanctionné.

(2) Ainsi, les motifs d'une décision de justice constituent la motivation d'une décision de justice et ne sont donc pas une norme juridique. En revanche, le dispositif d'une décision de justice pose une norme, une norme individuelle et concrète. Sur ces questions, qu'il nous soit permis de renvoyer à : Théorie(s) du droit, Ellipses, Manuel Droit universités, 2008, § 166 et s.

(3) Et même d'un point de vue normatif, au moins pour la doctrine élaborée par les membres du Conseil constitutionnel. Leur devoir de réserve, faute d'être interprété en pratique comme interdisant tout commentaire sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel, ne saurait a minima en autoriser une lecture critique.

(4) On pense en particulier à la Cour constitutionnelle italienne, à la Cour constitutionnelle fédérale allemande ou encore au Tribunal constitutionnel espagnol.

(5) V. sur cette problématique : J. Benetti, « Exception jurisprudentielle » et « décision d'espèce » ou comment (re)virer de direction sans le dire, Constitutions, 2012., p. 267.

(6) En dehors de la situation particulière de l'autorité de chose jugée, les juges ne sont pas en France juridiquement tenus de respecter leurs précédents.

(7) J.-M. Denquin, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel : grandeur ou décadence du droit constitutionnel ? Un regard surplombant sur les libertés publiques », Jus Politicum, n° 7, 2012, p. 5.

(8) V. sur cette question : A. Le Quinio, Recherches sur la circulation des solutions juridiques : le recours au droit comparé par les juridictions constitutionnelles, Fondation Varenne, Collection des thèses n° 53, 2011, p. 271 et s.

(9) J.-J. Pardini, Le juge constitutionnel et le fait en Italie et en France, Economica-PUAM, Coll. Droit public positif, 2001, 442 p.

(10) V. cette Revue, n° 22-2007, dossier sur « Le réalisme en droit constitutionnel », en particulier l'article de Michel Troper.

(11) V. notamment, A. Stone, « Qu'y a t-il de concret dans le contrôle abstrait aux États-Unis ? », RFDC, n° 34, 1997, p. 227-250 ; C. Grewe, « À propos de la diversité de la justice constitutionnelle en Europe : L'enchevêtrement des contentieux et des procédures », Les droits individuels et le juge en Europe, Mélanges en l'honneur de Michel Fromont, 2001, p. 255-266 ; A. Weber, « Notes sur la justice constitutionnelle comparée : convergences et divergences », AIJC, 2003, p. 29-41 ; G. Tusseau, Contre les « modèles » de justice constitutionnelle, Essai de critique méthodologique, Ricerche de diritto comparatto, Bononia University Press, p. 40-42 ; G. Zagrebelsky, « Aspects abstraits et aspects concrets du contrôle de constitutionnalité des lois en Italie », LPA, 25 juin 2009, n° 126, p. 12-17.

(12) Mathieu Disant utilise à cet égard les termes de « concrétisation contenue du contrôle », Droit de la question prioritaire de constitutionnalité, Lamy, 2011, p. 107.

(13) D. Rousseau, « Le procès constitutionnel », Pouvoirs, n° 137-2011, p. 49.

(14) V. la déc. n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, cons. 58.

(15) Cons. 12.

(16) V. en particulier Zagrebelsky, op. cit., p. 13 citant deux cas relatifs à l'adoption jugés par la Cour constitutionnelle italienne.

(17) Cass., Ass. plén., 19 mai 2010, n° 09-70.161 et Crim., 19 mai 2010, n° 09-87.651.

(18) V. notamment, D. de Béchillon, « L'interprétation de la Cour de cassation ne peut pas être complètement tenue à l'écart du contrôle de constitutionnalité des lois », JCP, 14 juin 2010, p. 676 ; N. Molfessis, « La jurisprudence supra-constitutionem », JCP, 18 octobre 2010, p. 1039 ; P. Deumier, « QPC : la question fondamentale du pouvoir d'interprétation (à propos du contrôle de l'interprétation de la loi) », RTD civ., 2010. 508.

(19) Loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 relative à l'application de l'article 65 de la Constitution, J.O. du 19 juillet 2010.

(20) Cass., Ass. plén., 20 mai 2011, n° 11-90.025, 11-90.032 et 11-90.033.

(21) Req. n° 347444 : le Conseil d'État affirme en substance que les exigences du procès équitable et du droit au recours ne font pas obstacle à ce qu'il statue sur le bien-fondé du renvoi au Conseil constitutionnel d'une QPC portant sur des dispositions législatives dont il a, dans ses formations contentieuses, fixé l'interprétation.

(22) Cette condition n'est prévue que par la loi organique qui met en oeuvre la QPC, non par la Constitution laquelle se contente de prévoir le renvoi des QPC au Conseil constitutionnel par le Conseil d'État ou la Cour de cassation.

(23) Cass., 20 mai 2011, n° 11-90.025.

(24) Utilisant l'expression de « réserve d'interprétation à usage inversé », A. Viala, « De la puissance à l'acte : la QPC et les nouveaux horizons de l'interprétation conforme », RDP, 2011, p. 965.

(25) CE, 18 juin 2010, Société Canal +, n° 338344.

(26) CE, 1er déc. 2010, Théron, n° 331025.

(27) CE, 16 juillet 2010, SCI La Saulaie, n° 334665.

(28) Circulaire n° CIV/04/10 du ministre de la Justice et des libertés du 24 février 2010 relative à la présentation de la question prioritaire de constitutionnalité, p. 24 (http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2010/03/cir_30585.pdf).

(29) Article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958.

(30) X. Magnon (dir.), La question prioritaire de constitutionnalité, pratique et contentieux, Litec, Coll. Procédures, 2011, p. 210.

(31) Tous mes remerciements vont à mon collègue et ami Xavier Magnon pour m'avoir transmis un précieux tableau recensant notamment les moyens soulevés d'office dans les décisions QPC.

(32) Au jour où nous écrivons - le 1er juin 2012 -, mis à part les articles 34 de la Constitution et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, très peu de griefs différents ont été soulevés d'office par le Conseil constitutionnel dans le cadre d'une QPC : dans la décision n° 2012-238 QPC, ont par exemple été soulevés d'office les articles 72 et 72-2 de la Constitution.

(33) Cet article, du fait de son format réduit, ne reprend qu'une partie de la communication orale du colloque du 1er juin 2012, La QPC façonnée par ses acteurs : quelle(s) tendance(s) ?

(34) Source : /conseil-constitutionnel/francais/a-la-une/fevrier-2012-la-qpc-au-1erjanvier-2012-quelques-chiffres.

(35) Proposition de loi organique enregistrée au Sénat le 9 juillet 2010, n° 656 et amendement n° 290 déposé le 10 janvier 2011 (AN).

(36) V. Civ. 2e, 21 septembre 2011, M. Noël X. c. SCI Cazaous Building, n° 11-40.046 et Cons. const., déc. n° 2011-206 QPC du 16 décembre 2011.

(37) Cons. const., déc. n° 2011-237 QPC du 15 févr. 2012, M. Zafer E.

(38) CEDH, 22 juin 2000, Coëme, Mazy, Stalport, Hermanus, Javeau c. Belgique.

(39) CE, 3 février 2012, M. Bessis, Syndicat professionnel Dentistes solidaires et indépendants, n° 354068.

(40) CE, 23 juillet 2010, Syndicat professionnel Dentistes solidaires et indépendants, n° 339595.

(41) CE, 21 mars 2011, Syndicat des fonctionnaires du Sénat, n° 345216.

(42) CE, 24 septembre 2010, Decurey, n° 341685.

(43) Cass., formation spéciale de constitutionnalité, 19 mai 2010, nos 12019, 12020, 12023. Solution confirmée ensuite avec Cass., Ass. Plén., 9 juillet 2010, nos 09-87.297, 09-88.414, 09-87.205.

(44) Crim., 19 janv.ier 2011, nos 10-85.159 et 10-85.305.

(45) Cons. const., déc. n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 et n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010.

(46) V. par exemple CE, 1er décembre 2010, Théron, n° 331025.

(47) Cass., formation spéciale de constitutionnalité, 16 juillet 2010, n° 10-80.551.

(48) Crim., 5 octobre 2011, n° 11-90.087.

(49) N. Maziau, « Nouveaux développements dans la mise en oeuvre de la question prioritaire de constitutionnalité : le filtre au service des évolutions jurisprudentielles de la Cour de cassation », D., 2011, p. 2811.