Cours constitutionnelles et parlements - ou comment se conjuguent aujourd’hui principe de souveraineté et État de droit

Alain DELCAMP - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 38 - janvier 2013

Secrétaire général du Sénat



Résumé : Dans les pays d'ancienne tradition d'autonomie du Parlement comme la France, les relations entre assemblées parlementaires et cours constitutionnelles sont souvent présentées comme conflictuelles. En outre, ces dernières années, la doctrine a eu tendance à privilégier le « droit constitutionnel jurisprudentiel » présenté comme l'expression de l'État de droit par rapport à une analyse plus classique, centrée sur le principe de souveraineté. L'enquête internationale présentée ici à partir des expériences institutionnelles de 39 pays se veut une mise au point sur la réalité de ces oppositions et une recherche de conciliation des opinions au nom d'une conception élargie de la notion même de démocratie.

L'analyse des faits, des pratiques et des témoignages débouche en effet sur une image moins contrastée. Celle-ci est le fruit de la diversité des systèmes de contrôle (par une chambre spécialisée ou non, selon une procédure a priori ou a posteriori, un contrôle de type abstrait ou concret) et l'importance qu'y jouent les parlements : dans la définition même des règles institutives et constitutives des cours, la nomination des juges – où leur rôle est souvent prédominant –, les modalités de saisine. L'étude permet aussi pour la première fois une description non seulement de la réalité concrète des relations entre cours constitutionnelles et parlements, mais aussi de leurs interactions réciproques – y compris le regard que chaque type d'institution porte sur l'autre. La diversité de la place du contrôle de constitutionnalité dans les différents systèmes fait apparaître une grande diversité de situations mais surtout des points communs incontestables : l'importance du processus de dialogue, la prise en compte croissante des impératifs de constitutionnalité et la démonstration qu'un système de contrôle de constitutionnalité bien compris ne se traduit pas nécessairement par l'affaiblissement du Parlement, mais aussi parfois par une meilleure affirmation de son identité dans le processus classique de répartition des fonctions et des pouvoirs.



Le développement du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois, soit de manière diffuse par le système judiciaire, soit de manière concentrée par des juridictions spécialisées, soit suivant des formes mixtes, les cours intervenant a priori (avant l'entrée en vigueur des lois) ou a posteriori (après le vote et à l'occasion d'une instance) ou à la fois a priori et a posteriori est une des évolutions institutionnelles majeures intervenues au plan institutionnel. La doctrine universitaire et les commentateurs spécialisés l'ont salué comme un des phénomènes majeurs de l'affirmation du constitutionnalisme. On a pu d'ailleurs se demander parfois face à tant d'enthousiasme si une vision plus traditionnelle des institutions conservait encore une signification.

Il s'agit là non d'un objet de polémique ou l'expression d'un regret mais le constat qu'une réflexion est devenue nécessaire pour tenter de situer les deux approches du constitutionnalisme : celle d'institutions bâties essentiellement sur la notion d'État de droit et son développement sous l'égide de principes généraux du droit découverts par le juge national mais souvent inspirées par des conventions internationales ; celle d'institutions inspirées par le principe de souveraineté du peuple issue de l'élection. Le développement de la justice constitutionnelle est, en effet, en soi, un questionnement du concept de démocratie bâti sur l'élection dans la mesure où ces cours, qui ne sont pas issues directement du suffrage, ont, par définition, la possibilité de faire obstacle à la volonté du peuple exprimée par ses représentants, au point que le grand constitutionnaliste, Hans Kelsen, avait pu les qualifier de « législateur négatif ».

Il convient à l'inverse de rappeler que, quelles que puissent être les nuances, l'existence de « représentants » élus réunis au sein de parlements autonomes demeure au coeur même des démocraties contemporaines - elle en est souvent le symbole - même s'il est toujours possible de contester - et c'était le cas dès l'origine - l'assimilation entre l'idée de démocratie et la notion de démocratie représentative, que les représentants soient réunis dans des parlements à chambre unique ou des parlements bicaméraux. Dans ce cadre la loi est l'expression de la souveraineté, et elle n'acquiert sa pleine signification que par le fait même qu'elle résulte de libres délibérations entre des représentants élus.

Certes, il est aisé de répondre, notamment en raison de l'adoption dans la plupart des pays de lois fondamentales définissant à la fois les règles d'organisation des pouvoirs et ce que l'on appelle souvent les droits fondamentaux des citoyens, que les parlements n'expriment la souveraineté du peuple que « dans le cadre de la Constitution ».

L'on doit alors distinguer le « pouvoir constituant » c'est-à-dire l'expression directe du peuple à l'occasion de l'adoption de la Constitution et les « pouvoirs constitués », c'est-à-dire les pouvoirs qui tiennent leur compétence, précisément, de la Constitution.

Les parlements, désormais, dans la plupart des pays doivent dont être considérés aussi comme des pouvoirs constitués et, en tant que tels, soumis eux aussi au respect de la Constitution. Ceci ne saurait être considéré comme une atteinte au principe de la souveraineté du peuple mais oblige à un élargissement de la notion même de démocratie et à se préoccuper, in concreto, de la manière dont peuvent s'organiser les compétences et les rôles respectifs des parlements et des « justices constitutionnelles ».

Les cours sont elles aussi des pouvoirs constitués puisqu'elles tiennent leur pouvoir de la même source que les parlements, mais elles ne sauraient prétendre à la même légitimité.

La nécessité d'une clarification des rapports entre cours et parlements est d'autant plus nécessaire que l'évolution des esprits et, en particulier, la médiatisation, le besoin de transparence croissant de nos sociétés et l'évolution même des institutions conduisent à une contestation sinon de l'utilité du moins de la représentativité et du mode de fonctionnement des parlements : çà et là peuvent s'exprimer des critiques du mode d'élaboration de la loi, de la légitimité même des parlements à s'arroger le monopole - ou à peu près - de l'élaboration des lois au regard de leur représentativité.

Le mouvement de justice constitutionnelle - trop vite assimilé au développement de « l'État de droit » - s'inscrit aussi dans l'idée d'équilibre des pouvoirs et qu'il convient qu'existent dans les institutions, à côté des parlements, expression de majorités changeantes, des éléments de permanence et d'équilibre, dont les cours constitutionnelles feraient partie.

On en est ainsi arrivé, à travers la notion d'État de droit, à contester voire à nuancer la notion même de souveraineté, les parlements étant, certes, considérés comme responsables au premier chef de l'élaboration de la norme, mais étant susceptibles de voir leur action jugée, voire corrigée, par des instances chargées de vérifier la conformité de ces normes avec l'ensemble des règles supra-législatives auxquelles on réduit parfois l'État de droit, alors que celui-ci désigne une réalité beaucoup plus large, celle de l'ensemble des normes juridiques - et au premier chef les lois - élaborées au sein de sociétés démocratiquement organisées.

Il semble donc nécessaire non pas tellement de réhabiliter la notion de souveraineté, que de voir dans quelle mesure le contrôle de constitutionnalité pourrait être concilié avec l'existence d'une source primaire de souveraineté qu'est l'expression populaire.

Plutôt que d'opposer les cours constitutionnelles et les parlements, il a semblé qu'il pourrait être utile à tous d'essayer de préciser nos conceptions de la démocratie de manière à montrer que le développement de la jurisprudence constitutionnelle n'est pas un mouvement concurrent de l'élaboration des normes par les parlements, mais bien un complément nécessaire de celui-ci et accepté comme tel par les parlements, dès lors qu'il s'inscrit dans les nécessités fonctionnelles qui l'ont vu naître.

Pour réaliser ce travail, il a été possible de s'appuyer sur deux catégories de sources :

- le rapport général et les quatorze rapports présentés par ou membres de cours constitutionnelles ou des universitaires lors de la XXVIIe table ronde internationale de justice constitutionnelle qui s'est tenue les 9 et 10 septembre 2011 à l'université Paul Cézanne d'Aix-en-Provence ;

- les 28 réponses de secrétaires généraux de 26 pays, sur le même sujet, synthétisées lors de la réunion de l'Association des secrétaires généraux des parlements lors de la session de Berne en octobre de la même année.

Ce sont ainsi 41 rapports concernant 38 pays qui ont été collationnés : 24 pays européens dont 18 membres de l'Union européenne, 2 du Moyen-Orient, 3 de l'Afrique subsaharienne, 5 d'Amérique, 3 d'Asie : Afrique du Sud, Allemagne, Autriche, Bahreïn, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Brésil, Bulgarie, Canada, Costa Rica, Danemark, Égypte, Espagne, Estonie, États-Unis, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Inde, Islande, Italie, Japon, Luxembourg, Madagascar, Mexique, Monaco, Norvège, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Sénégal, Slovénie, Suisse, Thaïlande, Ukraine.

I - Les différents systèmes de justice constitutionnelle

La justice constitutionnelle a existé avant Hans Kelsen, professeur à l'université de Vienne et inspirateur de la Constitution autrichienne de 1920, mais c'est avec lui qu'elle a pris toute son importance et est devenue un objet en soi de toute réflexion constitutionnelle. Elle a fait l'objet de théorisation dans son ouvrage sur « la théorie pure du droit », mais aussi dans un article de la Revue de droit public publié à Paris en 1928 et intitulé « La garantie juridictionnelle de la Constitution ».

Les événements qui ont déchiré l'Europe et qui ont conduit à mettre en cause la notion même de démocratie ont montré toute l'importance de mettre en place des systèmes de contrôle constitutionnel s'inspirant certes de la séparation des pouvoirs, mais ajoutant à celle-ci le souci de protéger la liberté du citoyen contre différents abus de ceux-là même qui étaient censés incarner la démocratie à savoir des représentants élus, toujours susceptibles « d'abus de majorité ». Dès lors s'est affirmée une tendance croissante (1) à inscrire dans les textes constitutionnels un certain nombre de droits dits « fondamentaux » - expression empruntée au droit allemand - dont la surveillance a été renvoyée à un organe spécialisé, le juge constitutionnel. Ce juge constitutionnel était chargé de vérifier les normes produites par les parlements au regard des droits fondamentaux développés dans la Constitution, voire inscrits dans des conventions internationales auxquelles les États concernés étaient partie, voire à des principes « découverts » par les juges constitutionnels eux-mêmes. Ce mouvement s'est diffusé très largement à travers les constitutions de l'après-guerre, qu'il s'agisse des constitutions principalement de l'Allemagne et de l'Italie puis, dans une deuxième vague, de l'Espagne et du Portugal. Après la chute du mur de Berlin, la notion de contrôle de constitutionnalité est apparue d'emblée comme un élément substantiel de l'équilibre des nouvelles constitutions et acceptée comme telle par la plupart des constitutions issues des mouvements populaires de cette période.

Ce développement n'a cependant pas été totalement uniforme, et au moins pour trois raisons :

- Il s'est heurté d'abord à certaines traditions juridiques faisant de la loi votée par les représentants du peuple le centre même de l'édifice normatif (« légicentrisme ») et ce n'est pas sans réticence que l'idée de justice constitutionnelle a été introduite, par exemple, en France en 1958. Il faudra attendre 1971 ou 1974, et encore tout récemment la révision constitutionnelle de 2008 pour qu'elle prenne toute sa place dans les institutions.

- Un certain nombre d'autres pays, généralement issus du modèle dit de Westminster, bâtis sur l'idée de souveraineté du parlement, demeurent encore aujourd'hui très largement dépourvus d'un véritable système de justice constitutionnelle. Ils considèrent, en particulier, que les actes du parlement ne peuvent être, en général, contrôlés par le système judiciaire (ce sont les « privilèges parlementaires »). Cette attitude se retrouve non seulement au Royaume-Uni, mais dans la plupart des anciens dominions, y compris dans les dominions à structure fédérale, qu'il s'agisse du Canada ou de l'Union indienne. Même s ils ne sont pas, à proprement parler, les héritiers du système britannique, un certain nombre de systèmes constitutionnels continuent à privilégier un contrôle dit « par voie d'exception » à l'occasion d'instances judiciaires mettant en cause la constitutionnalité des lois. Tel est le système en vigueur, par exemple, dans les pays du nord de l'Europe, qui n'ont pas été confrontés aux mêmes déstabilisations politiques que les pays du reste du continent. C'est ainsi que la Norvège possède depuis 1843 un contrôle de constitutionnalité dit « diffus » exercé par les tribunaux « ordinaires ».

- Un troisième cas de figure se rencontre dans des pays dans lesquels le contrôle de constitutionnalité répond d'abord à la nécessité de contrôler la mise en oeuvre de la répartition des compétences entre le pouvoir central et les pouvoirs décentralisés ou fédérés, quelque soit le degré de décentralisation. L'exemple le plus topique est bien entendu celui des États-Unis d'Amérique, où la Cour suprême, de sa propre initiative (1803, Marbury contre Madison) a considéré qu'il lui revenait de contrôler non seulement la répartition des pouvoirs, mais bien la constitutionnalité des lois, de même qu'à l'ensemble du système judiciaire dont elle constitue le sommet. Ce modèle a été diffusé naturellement sur le continent américain (du centre et du sud), mais le Canada, pourtant un pays fédéral, est resté fidèle au modèle de Westminster. L'évolution américaine du contrôle de la répartition des compétences vers le contrôle de la constitutionnalité des lois n'a pas été suivie par tous les États fédéraux et, notamment, en Suisse où le tribunal constitutionnel ne peut, de par la Constitution, juger de la constitutionnalité des lois fédérales.

De même, l'organisation des cours constitutionnelles dans les pays fédéraux, régionaux ou « composés » ne répond-elle pas à des règles uniformes. Le système d'organisation de la justice constitutionnelle n'épouse pas nécessairement la forme de l'État : il est des États fédéraux qui ont des cours au niveau de la fédération et au niveau des états fédérés ; il est des États fédéraux avec une seule cour de niveau fédéral et, on peut constater aussi que parmi certains États composés, notamment en Europe, une des préoccupations des cours était d'éviter l'apparition de cours constitutionnelles au niveau des entités. À l'inverse, le fait qu'un État soit unitaire n'empêche pas la possibilité pour les collectivités décentralisées de faire respecter la répartition verticale des compétences en s'adressant à la cour constitutionnelle (Bulgarie, Japon, Madagascar, Slovénie, République tchèque).

Le contrôle a priori se trouve principalement dans les pays à cour constitutionnelle spécialisée distincte du système judiciaire (Afrique du Sud, Allemagne, Autriche, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Espagne, France, Italie, Ukraine notamment). La cour peut être saisie immédiatement après le vote de la loi et avant sa promulgation, généralement par l'exécutif mais aussi, on le verra, par un nombre donné de parlementaires. Jusqu'en 2008, c'est le seul système qui existait en France. À l'inverse, ce système a été supprimé en Espagne en 1985. Plus exceptionnellement, il a pu être introduit pour compléter un système a posteriori préexistant (Brésil depuis 1946, Égypte 1979).

Ce contrôle a priori par une cour constitutionnelle spécialisée est encore appelé « concentré » ou « abstrait ».

Au vu de l'échantillon, c'est cependant le contrôle a posteriori qui est le plus répandu, car il peut être commun à tous les systèmes. En l'occurrence, selon des modalités diverses, il peut être soulevé à l'occasion de litiges devant n' importe quel tribunal ordinaire. On parle alors de « contrôle diffus », car susceptible d'être exercé sur toutes les parties du territoire voire tous les niveaux du système judiciaire, et « concret », car il concerne le texte applicable au litige en cours. Généralement, il ne conduit pas, à la différence du contrôle a priori, à l'annulation de la loi. II se contente d'en écarter l'application pour la résolution du litige en cours. Il peut exister également la possibilité pour le juge, sur saisine des parties ou, plus rarement, d'office, de soulever une question préjudicielle devant la cour constitutionnelle ou l'instance qui en tient lieu et la décision peut alors être une décision d'annulation. À noter qu'il peut arriver que les cours suprêmes jouent le rôle d'intermédiaire obligé, avant de décider de transmettre elles-mêmes la demande à la cour constitutionnelle (France 2008). Elles jouent alors un rôle de « filtre ».

Il est significatif de constater que le contrôle a priori s'est développé postérieurement au contrôle a posteriori, tout particulièrement dans les pays possédant une dualité de juridiction inspirée du modèle napoléonien. Dans ce système, en effet, la création de la juridiction administrative, juge de l'administration, a été la contrepartie de l'interdiction faite au juge judiciaire de contrôler les actes du gouvernement ou, plus généralement, leurs actes administratifs.

En dépit d'une tendance générale au développement d'un contrôle de constitutionnalité des lois, certains pays maintiennent cependant très clairement l'interdiction faite au système judiciaire d'exercer un tel contrôle (Pays-Bas). Dans d'autres, cette interdiction peut être plus nuancée (existence d'un contrôle parlementaire a priori en Finlande, interdiction au Royaume-Uni de soumettre au Parlement des modifications « of constitutional significance » (2), absence d'annulation « erga omnes » au Luxembourg).

On notera pour finir que, notamment dans les pays dotés des constitutions les plus récentes, si la compétence de contrôle de constitutionnalité est explicitement prévue par la constitution, elle est une des compétences de la cour suprême, située au sommet hiérarchique du système judiciaire, quitte à ce que la compétence de contrôle de constitutionnalité soit exercée par une chambre spécialisée de cette cour (Autriche, Estonie).

S'agissant des cours constitutionnelles spécialisées, si elles ont bien pour fonction principale de contrôler la constitutionnalité des lois, il est possible d'observer une diversification progressive de leurs compétences, soit comme juge direct ou d'appel des questions touchant au statut des parlementaires - notamment des immunités - (Allemagne, Estonie, États-Unis, France, République tchèque, Slovénie, Thaïlande), le cas échéant comme haute cour de justice - pour juger le chef de l'État et les ministres - (Allemagne, Bulgarie, Italie (depuis 1989), République tchèque), comme juge électoral (3) (Autriche, Bulgarie, Costa Rica (en appel du Tribunal électoral suprême), Estonie, France, Italie, Portugal, Sénégal (élection présidentielle), Slovénie), comme autorité administrative - surveillance de l'organisation des élections - (Égypte, Inde) ou, bien sûr, comme cour suprême.

Le parlement peut donc être confronté au système de justice constitutionnelle dans des contextes qui peuvent ne pas se résumer au seul contrôle de constitutionnalité.

II - Le rôle des parlements dans la constitution et la détermination des règles de fonctionnement des cours

Les différents rapports font apparaître l'importance des liens institutionnels entre parlements et cours constitutionnelles, comme s'il était nécessaire, pour affirmer la légitimité des cours constitutionnelles - surtout si elles ont été créées après les parlements (ce qui est fréquent) - d'affirmer avec évidence leur lien avec le représentant naturel - ou primaire, comme l'on voudra - du souverain en dehors des périodes électorales.

Ce lien se manifeste d'abord dans les règles institutives et constitutives des cours.

A - Les règles institutives et constitutives des cours

La décision de créer une cour constitutionnelle est une décision du pouvoir constituant originaire, mais il peut arriver aussi qu'à titre provisoire ou conservatoire, cette création ou cette modification de statut soit le fait du législateur, organique ou spécial ou même ordinaire, suivant les traditions juridiques et les expériences historiques (rétablissement de la Cour constitutionnelle d'Autriche en 1945, création du Tribunal constitutionnel en Pologne en 1985, création de la Cour constitutionnelle en Belgique en 2007, loi constitutionnelle de 1982 au Portugal).

En revanche, mais pas toujours, les modalités de fonctionnement des cours relèvent de lois dites, suivant les systèmes juridiques, « organique ou spéciale », c'est-à-dire - mais pas toujours - requérant des majorités particulières d'adoption (Brésil, Espagne, France, Italie, Madagascar, Roumanie, Sénégal, Slovénie, Thaïlande, Ukraine).

Quelles que soient ces majorités, ces normes relèvent quasi exclusivement du parlement, qui reçoit ainsi pleine délégation du constituant pour organiser la justice constitutionnelle sous réserve de conditions particulières de délibérations et - ironie du sort - de vérifications à la marge, quand les procédures s'y prêtent, par les cours constitutionnelles elles-mêmes. Dans certains cas le législateur agit sur proposition de la cour. Il a donc une compétence liée (Brésil et Costa Rica).

Sont ainsi concernées : les modalités d'application des règles de nomination des juges (parfois les principes eux-mêmes), les modalités de saisine (autorités, procédures), les effets éventuels des décisions, parfois, la procédure devant la cour (Allemagne, France, Italie, Thaïlande) (4). L'importance relative de l'encadrement normatif et du règlement intérieur est variable suivant les pays. Le règlement intérieur est donné comme important en Afrique du Sud. Le règlement de la Cour suprême du Royaume-Uni est déterminé par son président (mais peut être annulé par les chambres).

Le parlement participe donc très largement aux règles constitutives et de fonctionnement de la cour. Ces règles, au cours de la période, ont d'ailleurs souvent fait l'objet de modifications, se traduisant le plus souvent par des extensions de compétences (création du recours par voie d'exception en Italie en 1948, suppression du contrôle a priori en Espagne en 1985, renforcement progressif en Belgique (1969, 2003, 2007) bien plus souvent encore dans plusieurs « nouvelles » démocraties (5)). Dans d'autres circonstances, des législatures ont pu ne pas échapper à la tentation de réduire le rôle de la cour ou de modifier le système dans un sens plus restrictif (États-Unis, Mexique, Roumanie) mais pour aussi des raisons objectives (engorgement : Espagne).

B - Les règles de nomination des juges

Elles font, quant à elles, très largement intervenir le parlement quoiqu'en proportion et selon des modalités variables. Très rares sont les pays où les parlements n'interviennent pas du tout (Bahreïn, Sénégal). Lorsque c'est le cas, cela s'explique par la nature de la cour qui est d'abord cour suprême (Canada, Japon, Union indienne (6)) donc normalement composée de magistrats nommés. L'intervention du parlement peut être remplacée par la consultation d'un organe représentatif du monde de la magistrature (Égypte).

Le caractère mixte des fonctions (cour constitutionnelle qui est aussi cour suprême ou l'inverse) appelle une mixité des procédures : certaines nominations, même si elles sont approuvées par le parlement, font intervenir les instances représentatives de la magistrature ou doivent être effectuées parmi des magistrats ou anciens magistrats (Allemagne, Belgique depuis 2007 à raison de la moitié, Italie) voire être issues des diverses hautes juridictions (3 des 8 membres de chaque « Sénat » (chambre) du Tribunal constitutionnel fédéral allemand doivent être élus parmi les membres des cours suprêmes de la fédération. En Thaïlande, élection préalable par assemblée générale de la Cour suprême (3) et de la Cour administrative suprême (2) sur les 8 que compte la Cour). Un certain nombre de postes peuvent être réservés explicitement aux « magistratures suprêmes ordinaire et administrative » - 33% en ltalie (7), 2/3 en Bulgarie (élu par l'assemblée générale de la Cour suprême de cassation (1/3) et par la Cour suprême administrative (1/3), 2 sur 12 en Espagne par le Conseil supérieur du pouvoir judiciaire.

Dans l'ensemble, l'élection ou l'approbation par le parlement apparaît comme une formalité substantielle qui peut concerner une proportion variable des membres mais, en moyenne, entre le 1/3 et les 2/3 : 33% en Bulgarie, Italie ou Ukraine, 40% environ en Autriche, Bosnie-Herzégovine, les 2/3 en Espagne, France, Roumanie, 77% au Portugal, la totalité en Allemagne, Belgique, Brésil, Costa Rica, Estonie, États-Unis (bien qu'il s'agisse d'abord d'une cour suprême), Madagascar, Mexique, Pologne (élection par le Sejm seul), République tchèque, Slovénie, Suisse (élection par les chambres réunies, comme en Italie), Thaïlande (par le Roi sur proposition du Sénat).

Les parlements partagent aussi en général cette compétence avec le chef de l'État ou le gouvernement.

Les modalités de nomination sont cependant - et en général - très encadrées : procédure de présentation (Allemagne, Autriche, Belgique, Brésil (par le Président de la République - même chose au Mexique), Espagne, Estonie (proposition du président de la Cour suprême) États-Unis et Portugal partiellement), réunion de majorités qualifiées (Allemagne, Autriche, Belgique, Brésil, Espagne, Italie (chambres réunies), Portugal, Slovénie). Le système français de nomination partielle par les présidents d'assemblée apparait relativement exceptionnel à cet égard. En Suisse, le système est particulièrement ouvert car tout citoyen, du fait de la Constitution, peut être candidat.

Très souvent aussi, s'imposent aux parlementaires des conditions de qualification dans le choix des personnalités proposées ou choisies. Celles-ci peuvent être constitutionnelles (Allemagne, Bulgarie, Pologne, Thaïlande), d'autres simplement législatives (Belgique, Bosnie-Herzégovine, Espagne, Italie).

Enfin, si la nomination n'est pas le fait du parlement lui-même, l'autorité de nomination doit consulter au moins un des organes internes au parlement (commissions en France). L'audition est également explicitement prévue en Espagne ou en Belgique (mais aussi, bien sûr, aux États-Unis), au Mexique, en Roumanie. Cette tendance se développe de manière pragmatique (elle est esquissée au Canada depuis 2004).

Cette participation parlementaire entraîne des effets diversement appréciés tels que la politisation et l'importance des principaux partis dans les nominations ou des retards dans le fonctionnement du système (Espagne, Italie, États-Unis, Mexique).

III - Parlements et processus de contrôle de constitutionnalité

A - Les modalités de saisine

La définition des modalités de saisine fait également une large place au parlement ou aux parlementaires.

II est rare, en effet, que la cour puisse se saisir d'office (même si c'est le cas en Autriche depuis 1920), en tout cas a priori. C'est plus souvent possible a posteriori (Égypte 1979 ; Estonie, à la demande des autres chambres de la Cour suprême, en Bulgarie et en Roumanie (y compris sur une révision constitutionnelle), en Pologne (décisions dites de « signalisation »). Le juge peut soulever d'office une inconstitutionnalité à l'occasion d'un litige en Belgique, en Espagne, en Islande, en Slovénie.

La saisine peut être obligatoire sur certaines catégories de loi (« organiques » en France et en Thaïlande, lois sur la cour, révisions - Costa Rica). Cela peut arriver aussi pour les traités (Costa Rica).

La norme est une saisine par une autorité extérieure, mais l'intervention du Parlement apparaît surtout, cependant, dans les pays où existe un contrôle a priori, mais pas exclusivement.

Les parlementaires interviennent alors de façon concurrente avec le gouvernement, voire, dans les États fédéraux, « régionaux », ou composés, les gouvernements ou les assemblées des États fédérés ou régionaux (Afrique du Sud, Allemagne, Autriche, Belgique, Brésil).

Enfin, et même dans des cas où le parlement ne participe pas à la nomination (Japon), existent des procédures d'impeachment à l'encontre des juges dans lesquelles les parlementaires jouent un rôle important (Costa Rica, États-Unis, Japon - mais aussi confirmation et recall - Thaïlande).

La saisine peut être réservée à une assemblée en cas de système bicaméral (Afrique du Sud et Espagne), aux présidents d'assemblées (Bahreïn, Bosnie-Herzégovine, Brésil, France, République tchèque, Roumanie) ou à une partie d'assemblée : le tiers des membres du Bundestag en Allemagne, du Parlement en Afrique du Sud. 1/4 de chaque assemblée en Bosnie-Herzégovine, 1/5 des députés en Bulgarie, 10 députés au Costa Rica, 60 députés ou 60 sénateurs en France, 50 en Espagne avant suppression, 41 députés ou 17 sénateurs en République Tchèque, 25 sénateurs ou députés en Roumanie, 10% des députés ou sénateurs au Sénégal (députés ou sénateurs ou les deux dès lors qu'ils représentent 10% du Parlement).

Parmi les autres conditions on relèvera : le Bureau des chambres au Brésil, les présidents de groupe parlementaire en Roumanie, un parti représenté au Parlement au Brésil, chaque parlementaire en Autriche (1975) et au Brésil (contre amendement constitutionnel portant atteinte à un aspect essentiel de la forme de l'État).

Peu de pays admettent une consultation de la cour pour interprétation : la Norvège la prévoit dans l'article 83 de sa Constitution mais il n'a jamais été appliqué - Madagascar et le Royaume-Uni. À l'instar de la Finlande, il existe aussi une procédure interne de contrôle de constitutionnalité en Pologne (avis des 3/5 de la commission législative et vérification (sentence du Tribunal constitutionnel de 2007) de l'existence d'une étude d'impact).

Les normes susceptibles de contestation sont bien sûr les lois entre l'adoption et la ratification - ce peuvent être aussi des décrets-lois d'urgence.

Les cas les plus fréquents de contrôle a priori concernent surtout les traités avant leur ratification soit de droit (Allemagne, Bulgarie, Estonie), soit sur saisine d'autorités diverses, plutôt décentrées (Espagne, France, Mexique, République tchèque, Thaïlande).

Même dans le cadre du contrôle a posteriori, le parlement n'est pas totalement absent de la saisine, mais cette participation semble davantage liée à la structure de l'État qu'à la volonté de faire participer le parlement à son propre contrôle ; Afrique du Sud : membres de l'Assemblée nationale mais aussi membres du conseil national des provinces ; Allemagne : gouvernements des Länder, un tiers des membres du Bundestag ; Belgique : assemblées fédérales + parlements des communautés et des régions ; Espagne : communautés autonomes ; même chose en Italie : Président du Conseil contre lois régionales, ou régions contre loi de l'État ; Mexique.

B - La procédure devant les cours

Une question importante, et qui ne ressort pas directement des questionnaires ou des ouvrages et articles traitant de la question, est celle de la participation du parlement dans la procédure devant la cour constitutionnelle. Les assemblées agissent-elles comme partie, sont-elles représentées, déposent-elles des mémoires (officiellement ou officieusement), la procédure est-elle contradictoire, et dans ce cas, qui intervient comme défenseur de la loi ? Il existe des réponses textuelles claires sur ce point mais il convient le plus souvent d'examiner la pratique et son évolution.

La logique du contrôle a priori ou abstrait est celle d'un contrôle « objectif » où n'existent pas à proprement parler de parties au procès constitutionnel ; c'est l'interprétation en général retenue mais elle peut subir des exceptions liées à des règles spécifiques d'organisation : audiences publiques (Brésil et Mexique). Le parlement est alors représenté par le président du Sénat (Brésil) ; - application des règles de la procédure civile ordinaire -. Les chambres peuvent alors être parties et représentées par leur président (Belgique, République tchèque). Elles peuvent aussi intervenir au titre de l'amicus curiae aux États-Unis ou dès lors qu'existe un conflit avec l'exécutif mais la loi est défendue en principe par le ministère fédéral de la justice. Les commissions compétentes du parlement peuvent être sollicitées (Bosnie-Herzégovine). Les chambres peuvent produire des mémoires, officiellement ou officieusement (procédure secrète en Roumanie).

Ailleurs, c'est un véritable dialogue institutionnel qui est organisé entre les parlements et les cours (Pologne, Slovénie). En Pologne, le président du Tribunal constitutionnel présente un rapport annuel devant les deux chambres.

C - L'incidence de la structure du parlement

La structure bicamérale ou monocamérale ne semble pas avoir d'incidence très importante sur la structure des relations entre les cours et les parlements, sous réserve néanmoins de quelques exceptions notables telles que celle des États-Unis ou de la République tchèque, deux pays dans lesquels le Sénat a un rôle particulier dans le contrôle des nominations voire la garantie de l'autonomie des juges une fois nommés.

La seconde chambre intervient souvent dans les structures fédérales ou composées comme vecteur de participation des entités à la procédure de présentation (Espagne, Belgique). Cette procédure ne paraît pas cependant suffisante pour compenser l'influence des partis politiques. Si le Bundesrat n'intervient pas directement dans la saisine c'est aussi parce que l'action revient aux gouvernements de Länder qui le composent.

Dans ce contexte de participation égale ou différenciée de la seconde chambre, la Pologne semble faire exception puisque c'est le Sejm (assemblée) seul qui est appelé à voter lors de la nomination. Le Sénat se rattrape dans le suivi de l'application des arrêts de la cour. Au Brésil, le rôle de la seconde chambre est encore plus grand à cet égard puisqu'elle assure l'application des décisions de la cour (il peut suspendre l'application d'une loi déclarée inconstitutionnelle).

On peut penser, en revanche, que l'absence de seconde chambre modifie assez sensiblement le rapport entre les cours et les législateurs dans le fonctionnement concret du système institutionnel et surtout sur l'appréciation qui peut être portée sur le rôle des cours dans la vie politique. Dans un système monocaméral, on peut imaginer facilement que la cour puisse apparaître comme le seul contre-pouvoir, voire un allié « objectif » de la minorité politique. Ce ne serait au fond que le retour à une des raisons principales, qui avait fondé, y compris chez Kelsen, le mouvement en faveur de la création de cours constitutionnelles. Il s'agissait bien d'introduire un contrepoids à d'éventuels abus de majorité par une appréciation davantage fondée sur les textes, des « valeurs » collectives ou les intérêts de l'État à long terme qu'en fonction des majorités du moment.

IV - Les relations entre les cours et les parlements

En ce qui concerne les relations institutionnelles des cours constitutionnelles vis-à-vis des parlements, les données sont beaucoup plus floues dans la mesure où elles sont étroitement dépendantes des systèmes et des traditions politiques des différents pays concernés et ce d'autant plus - sauf quelques exceptions déjà signalées - qu'elles sont rarement formalisées.

C'est donc à travers la place des cours constitutionnelles dans l'ensemble du système politique et à travers les différentes pratiques qu'il convient d'essayer de saisir ces relations.

A - Incidence de la place des cours dans le système institutionnel

La place des cours dépend de la période à laquelle elles ont été instituées et des raisons principales pour lesquelles elles l'ont été. Les cas les plus significatifs sont ceux des pays à structure fédérale chez lesquels la création de la cour a répondu à la nécessité de mise en place d'une structure d'arbitrage entre les différents pouvoirs et, au premier chef, de défense des intérêts des États et des compétences de la fédération. Tel fut le cas bien sûr aux États-Unis, mais aussi en Suisse, ou même dans un pays qui est devenu fédéral par dissociation comme la Belgique.

Ce n'est que dans un deuxième temps que ces cours ont été appelées à vérifier la constitutionnalité des lois au regard en particulier des principes fondamentaux reconnus dans les constitutions. Cette extension de compétence s'est faite à des rythmes divers mais semble être une règle naturelle d'évolution. Cette mutation a pu être le fait de la cour elle-même (États-Unis), du constituant (Belgique), mais il existe aussi des pays fédéraux où cette évolution ne s'est pas achevée (Suisse). Il est arrivé aussi que les pouvoirs fédérés puissent également en bénéficier, malgré des réticences évidentes des cours spécialisées au niveau central (Espagne, Italie, Mexique).

Dans les pays où existait notamment une dualité des juridictions civiles et administratives, la cour constitutionnelle a souvent été une création sui generis (France, Autriche, Allemagne fédérale).

Ce n'est que dans les pays de constitution plus récente, en tout cas postérieure à la seconde guerre mondiale et plus encore après la chute du rideau de fer en Europe, que l'on rencontre des cours que l'on pourrait qualifier de polyvalentes car à même d'exercer des compétences aussi bien consultatives vis-à-vis de l'exécutif et accessoirement du parlement (appréciation de l'inconstitutionnalité des traités, cour constitutionnelle, cour suprême, juge électoral, autorité administrative, haute cour susceptible de juger soit le chef de l'État, soit les ministres, soit les parlementaires, parfois les trois à la fois).

Cette structure unifiée a pour effet sinon de banaliser le contentieux constitutionnel à tout le moins d'en faire une étape logique dans le fonctionnement de l'ensemble du système judiciaire, comme on a pu le voir, par exemple, dans les systèmes autrichien ou estonien où le dialogue entre le système judiciaire et l'organe de contrôle de constitutionnalité s'effectue par l'entremise des différentes chambres de la cour.

B - La diversité des compétences des cours et des rapports entre cours et parlement

Même spécialisées, les cours ne sont pas dépourvues de compétences annexes et c'est d'ailleurs lorsque ces compétences existent que s'effectue la rencontre la plus lisible et la plus directe entre les cours et les parlements.

La cour juge électoral est en général compétente pour juger la régularité de l'organisation des élections qu'elles soient présidentielles ou parlementaires, mais aussi, souvent, fédérées ou décentralisées, et d'en proclamer les résultats. Elle joue souvent également, le cas échéant en appel, le rôle de vérificateur des pouvoirs du parlementaire. Elle juge des immunités et des incompatibilités, le plus souvent en appel face aux décisions des instances du parlement ou sur renvoi de celui-ci.

1 - Les compétences organiques ou arbitrales

En ce qui concerne leurs compétences de juge constitutionnel proprement dit, les cours peuvent avoir une fonction de protection dans l'équilibre des pouvoirs et, par conséquent, dans cet exercice apparaître comme des éléments protecteurs des compétences du parlement lui-même. C'est le cas dans les systèmes fédéraux, mais aussi dans de nombreux pays qui considèrent que la séparation des pouvoirs est un élément fondamental de tout régime démocratique.

La cour est alors à la fois un des éléments de ce pluralisme et le gardien principal de son équilibre. Cette idée semble très présente dans les constitutions et les pratiques institutionnelles des pays du sud de l'Europe, notamment ceux qui appartiennent à l'Union européenne. Lorsqu'elle est située en dehors du pouvoir judiciaire, il peut en résulter un certain nombre de tensions avec celui-ci.

Il peut arriver aussi que, même lorsque la cour a été instituée pour assurer la préservation des compétences de l'exécutif (France), elle joue en fait un rôle protecteur de la compétence parlementaire. Elle peut même être un facteur de son expansion (incompétence négative).

2 - Les cours juges du droit constitutionnel matériel. Les droits fondamentaux

Les éventuelles contestations ou, plus exactement, les signes de développement d'un certain nombre d'incompréhensions ou d'incertitudes tiennent non pas au rôle de gardien de l'équilibre des pouvoirs des cours constitutionnelles, mais à leur fonction de gardien, voire de découvreur, des droits fondamentaux et de ce qu'elles paraissent exercer à cette occasion : un certain pouvoir créateur concurrent, voire supérieur, à celui du parlement.

Il s'agit donc moins de compétence des cours à proprement parler que de la manière dont elles développent leur jurisprudence. Cette compétence d'appréciation des droits fondamentaux leur est souvent donnée par les constitutions, mais elles peuvent contribuer à l'affirmer elles-mêmes, voire s'appuyer pour cela sur les conventions internationales dont la mise en oeuvre échappe par définition aux parlements.

3 - Cours constitutionnelles et règles de fonctionnement du parlement (règlements, procédures et interna corporis acta)

Un point particulier doit retenir l'attention c'est celui de la compétence et des jurisprudences des cours vis à vis des règles même de fonctionnement du parlement qu'il s'agisse de règles de procédure ou de fonctionnement en tant qu'organe administratif.

Les actes administratifs du parlement ne relèvent pas nécessairement des cours constitutionnelles mais souvent des cours administratives à condition d'être considérés comme détachables de la fonction législative, cette tendance est cependant loin d'être générale.

Les règles d'organisation et de procédure, et principalement les règlements, ne font pas toujours l'objet d'examens directs de leur constitutionnalité. Certains pays considèrent qu'ils doivent relever d'un contrôle a priori (France, Madagascar, Monaco, Thaïlande) ; d'autres examinent la légalité des règlements par voie d'exception comme ils peuvent être amenés à le faire à propos de toutes les autres catégories de normes (Allemagne, République tchèque, Roumanie après 2000). Le recours dit d'amparo en Espagne et dans les pays ibériques (recours du citoyen contre un acte qui porterait atteinte directe à ses droits fondamentaux) permet de faire respecter par les parlementaires leur « droit de participation politique » mais sa portée pratique est limitée.

Les pays semblent à cet égard se partager entre partisans et adversaires du contrôle automatique mais il existe évidemment un lien très net entre l'existence d'une cour constitutionnelle spécialisée et la possibilité de contrôle des actes internes au parlement. Les héritiers du système de Westminster demeurent en effet très réticents face aux ingérences possibles des juges dans le fonctionnement du Parlement.

Enfin, la procédure fait partie des points en général à examiner par les cours lorsqu'elles ont à apprécier la constitutionnalité de la norme. De plus en plus, les notions de « qualité de la loi » ou « d'intelligibilité » sont élevées au rang de principes constitutionnels, mais on ne saurait considérer la procédure législative de la même manière que le droit substantiel et les cours veillent alors à exercer un contrôle minimum (même lorsque ces procédures sont constitutionnalisées).

C - Effets et exécution des décisions

Toutes les cours n'ont pas nécessairement un pouvoir d'annulation (et, pour être plus fidèle à Kelsen et à la théorie de la justice constitutionnelle, de législateur négatif). Par exemple au Luxembourg la décision de la Cour constitutionnelle ne vaut que dans le cadre du litige.

Celui-ci peut-être cependant, en général, total ou partiel.

Ce pouvoir d'annulation peut être assorti, à travers les évolutions jurisprudentielles, d'un très grand nombre de procédés qui en prolongent les effets et qui peuvent être ressentis comme autant de contraintes par les parlements.

Elle peut aussi fixer des délais pour la modification constitutionnelle. Elle peut, le cas échéant, au regard des circonstances de la déclaration d'inconstitutionnalité et des rejets prévisibles procéder elle-même à des modifications législatives, au moins provisoires, jouant ainsi un rôle de véritable « législateur positif » (dans un nombre assez important de pays elle peut même indiquer aux juridictions qui lui ont transmis la cause la manière dans laquelle la loi doit être interprétée pour mettre fin au litige). Les cours peuvent aussi adresser des injonctions au législateur et lui donner des « recettes » pour mettre fin à l'inconstitutionnalité (la distinction entre les deux est parfois ténue).

Cette diversification des formes et des effets des décisions se décline selon des typologies subtiles et évolutives.

Il peut même arriver que les cours se reconnaissent compétentes pour juger des modifications constitutionnelles ce qui pose une question de principe et suscite des controverses (admis en Afrique du Sud, et en Allemagne, plus critiqué en Roumanie).

Il convient toutefois de noter, à ce stade, que rares sont les cours qui se posent en rivales du parlement en tant que créatrices de l'ordre juridique. Le plus souvent, elles tiennent à rappeler la sphère d'autonomie du législateur et prennent soin, au moins formellement, de distinguer ce qui pourrait relever de la sphère « politique » et de la sphère « juridique ».

V - Les « conflits » entre les cours et les parlements - objectivité et subjectivité

A - L'importance du moment de la décision d'inconstitutionnalité

Le « choc » entre les cours et les parlements peut être cependant bien réel et dépendre du moment auquel la cour est amenée à intervenir.

En ce qui concerne les relations entre les cours et les parlements dans leurs fonctions constitutionnelles, il convient sans doute de distinguer suivant que la cour est saisie a priori ou a posteriori. On peut penser en effet que le moment de la saisine peut avoir une influence sur la perception de l'attitude des cours constitutionnelles par les parlementaires.

Dans ce cas du contrôle a priori la décision de la cour s'analyse comme un rejet immédiat - et même « frontal » de la décision du législateur. Sa décision peut être d'autant moins bien acceptée qu'elle peut apparaître comme faisant droit aux arguments de l'opposition. Les cas de contrôle a priori apparaissent cependant d'une manière minoritaire et on a même pu noter que certaines situations ont été modifiées précisément à cause du caractère peut-être trop provocateur qu'elles revêtaient (révision espagnole de 2005).

À l'inverse, cette capacité de statuer immédiatement ne va pas cependant sans avantage puisqu'elle évite la mise en oeuvre d'une disposition inconstitutionnelle et ne porte pas atteinte à la sécurité juridique

La plupart des saisines ont cependant lieu a posteriori et le paysage à cet égard se trouve extrêmement diversifié. La saisine peut amener des instances exécutives à intervenir, plus rarement des instances parlementaires, mais, le plus souvent, les cours sont saisies dans le cadre d'un litige soit à l'initiative des parties, soit à l'initiative des juges eux-mêmes. Dans ce dernier cas, la décision d'inconstitutionnalité n'est le plus souvent que le fruit d'une exception. Elle peut fragiliser la sécurité juridique de la norme mais ne débouche pas toujours (quoique apparemment de plus en plus) sur son annulation erga omnes.

L'accès du citoyen est en tout cas par ce biais assuré et cette multiplicité de saisissants possibles entraîne un changement fondamental dans la pratique du contrôle de constitutionnalité surtout quand celui-ci existe seul. II ne s'agit plus dès lors d'un tête-à-tête entre les cours et les parlements, mais bien un moment parmi d'autres, même s'il est crucial, du fonctionnement du système juridique. C'est toute la société qui se trouve engagée dans le processus et, à ce moment là, la cour et les parlements peuvent apparaître comme des éléments d'un même système institutionnel de production de normes.

La cour joue ainsi un rôle de médiation entre les attentes de l'opinion et l'examen des normes juridiques et ses décisions doivent compter non seulement avec l'opinion parlementaire, mais avec l'opinion tout court. C'est ainsi que plusieurs cours constitutionnelles des pays dans lequel le recours individuel est reçu jouent un rôle de filtre et donc de régulation du système (8) et protègent, en quelque sorte, le système classique de production normative. Curieusement, c'est alors plus du côté des relations entre les cours et les juges ordinaires voire des cours suprêmes lorsque les deux fonctions ne sont pas réunies dans la même institution qu'il convient, pour finir, de rechercher les conflits.

B - La résolution des conflits

Les affirmations réitérées par la plupart des cours de ne pas interférer avec la fonction législative n'excluent pas toutefois telles ou telles dispositions particulières ou décisions susceptibles de susciter des controverses. L'attitude des parlements, à l'inverse, si elle est en général de tenir compte des inconstitutionnalités et d'affirmer volontiers que les cours jouent un rôle complémentaire et utile, est aussi d'affirmer leur autonomie (une loi annulée peut le rester) ou de ne réagir qu'en « prenant le temps » et parfois avec certains délais, en raison aussi bien de problèmes liés à l'ordre du jour que de questions d'opportunité politique.

Il n'est pas rare toutefois que plutôt que de se ranger à la décision de la cour, les parlements ou les constituants qui ont introduit les dispositions adoptées prennent l'initiative d'une révision constitutionnelle afin de « briser la sentence ». On en trouve des exemples relativement nombreux même s'ils ne sont pas monnaie courante. Ils ne sauraient cependant constituer en eux-mêmes le symptôme d'un conflit entre les cours et les parlements, mais une application normale de la répartition des pouvoirs. La cour jouerait alors, selon le doyen Vedel, plus un rôle d'« aiguilleur » que de « censeur » (d'indicateur de la bonne procédure).

Il est difficile de conclure en ce qui concerne les opinions réciproques des cours et des parlements comme pourtant le questionnaire l'y a invité, car comme toute opinion son appréciation comporte une part de subjectivité.

On peut dire au vu des réponses que la place des cours dans le système démocratique est désormais reconnue comme une nécessité dans la plupart des pays et que les parlements eux-mêmes considèrent non seulement que les cours jouent un rôle utile, mais contribuent à un perfectionnement de la législation. À cet égard, le contrôle de constitutionnalité apparaît comme un dialogue nécessaire, même s'il doit préserver l'autonomie et les fonctions de chacun des acteurs.

On a pu avoir de-ci de-là le sentiment que plusieurs contributions hésitaient à reconnaître au juge constitutionnel la qualité de législateur. À titre personnel, je ne vois pas comment, sur le plan théorique, cette qualité pourrait lui être niée. Du reste, nombre de contributions se réfèrent explicitement à la fameuse formule de Kelsen sur le « législateur négatif ». Ce point est essentiel quant au jugement que l'on peut porter sur la place des cours dans le système institutionnel : loin d'affaiblir le législateur, il permet de mieux insérer le contrôle de constitutionnalité dans le processus normatif et de le priver de cet aspect de sanction avec lequel on le confond trop souvent.

Cela ne signifie pas que les cours doivent se comporter « en législateur » et substituer leur opinion ou leurs choix à ceux des élus de la Nation. À cet égard, on ne peut qu'être frappé par la quasi-unanimité des témoignages des rapports sur le respect - au moins affiché - par les cours de la souveraineté parlementaire et leur « répugnance » à annuler la loi.

C - Éléments de normalisation : les avantages pour le parlement de l'existence d'un contrôle de constitutionnalité

Dès lors, les rapports entre cours et parlements ne sauraient être conçus de manière univoque : si le contrôle de constitutionnalité est une garantie pour le citoyen contre l'abus de majorité, il peut présenter pour le parlement, à côté de désagréments passagers, au moins trois avantages :

- Celui de l'aider à accomplir sa tâche :

o soit en révélant des aspects que, dans le feu de l'action, il n'avait pas perçus. Comme l'écrit Pierre Rosanvallon, les cours sont des acteurs de la « démocratie réflexive ». Elles participent de cette deuxième légitimité de la démocratie moderne qui, à côté de la « légitimité d'établissement » (issue du vote) reconnaît une deuxième source, celle de la « légitimité d'identification à l'universel ». Les cours apportent ainsi une dimension politique d'impartialité. On mesure ainsi leur statut dual : celui d'institutions du système politique (elles ne peuvent se situer seulement dans la sphère du droit) et celui d'autorités autonomes appelées à exercer une responsabilité spécifique. Étrangères au monde de la politique, leur légitimité repose sur leur propre aptitude à s'en tenir à leur légitimité d'attribution ou, à défaut, fonctionnelle (9) ;

o soit en lui donnant une deuxième chance. Il convient de saluer à cet égard l'évolution des méthodes des cours à travers les choix faits quant au caractère rétroactif ou non de leurs décisions ou de la détermination des délais pour réparer les inconstitutionnalités adressées au législateur.

- Celui de sauver la loi en la purgeant de ses vices (avec le risque que la cour donne une interprétation qui ne corresponde pas rigoureusement à l'intention du législateur) ;

- Celui de réhabiliter la fonction normative du Parlement :

o en rappelant la réalité des équilibres constitutionnels voulus par le constituant (à cet égard, les rapports des pays ayant achevé depuis peu un processus de transition sont assez éclairants sur l'importance jouée par les cours pour assurer le respect du droit, y compris en comblant ses lacunes au moins pendant les phases de transition) ;

o en rappelant le parlement à ses devoirs : on pense aux annulations pour « incompétence négative », mais il peut y avoir aussi des situations où les cours refusent de statuer à la place du parlement, et il semble que dans certains pays, le recours au juge constitutionnel soit parfois une manière de se débarrasser de choix politiquement difficiles.

* * *

Je terminerai sur une réflexion plus générale que m'inspire mon expérience de praticien: je ne connais pas de conflits qui ne puissent être résolus - après, il est vrai, plus ou moins de péripéties - mais les conflits qui se résolvent le mieux sont ceux dont les termes sont les mieux définis. Aussi peut-on souhaiter qu'à l'avenir, un effort renouvelé soit fait pour mieux cerner les identités parlementaires et juridictionnelles et aussi amorcer un processus apaisé de reconnaissance réciproque, garant d'une conception élargie de la démocratie conciliant principe de souveraineté et État de droit.






(1) Mais qui a existé dès l'origine, notamment au Royaume-Uni (Bill of rights, 1689), aux États-Unis (Déclaration d'indépendance de 1787) et en France (Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789).

(2) Droits de l'homme et pouvoirs délégués à l'Écosse, au Pays de Galles et à l'Irlande du Nord - Legislative and Regulatory Reform Act de 2006.

(3) Compétence étendue aux partis politiques (statut et contrôle) et aux questions de corruption (Allemagne, Bulgarie, Estonie, Thaïlande).

(4) Contrairement à une idée reçue, le Congrès des États-Unis a une compétence non négligeable pour préciser les conditions d'intervention de la Cour suprême (compétence d'appel par exemple).

(5) Roumanie notamment, pays dans lequel le Parlement n'a cessé de renforcer et de diversifier les compétences de la Cour, provoquant aussi son affaiblissement.

(6) À noter le cas particulier de l'Afrique du Sud où la nomination est le fait du président sur présentation ou après consultation de la commission du service judiciaire et des partis politiques.

(7) À noter une singularité de la Cour constitutionnelle de la Bosnie-Herzégovine (laquelle possède deux autres cours au niveau de Bosnie-Herzégovine et de la République serbe) : 3 sur 7 sont nommés par le président de la Cour européenne des droits de l'homme, après consultation de la présidence de la fédération.

(8) Elles ont d'ailleurs souhaité introduire des procédures de sélection des recours (Allemagne, États-Unis, Espagne)

(9) Responsabilité accrue par le fait qu'à côté de compétences proprement dites apparaissent nécessairement des questions stratégiques et administratives, de gestion des flux notamment (dans nombre de pays, le contrôle de constitutionnalité a posteriori se traduit par de véritables explosions de recours, ce qui oblige à certaines prises de conscience débouchant sur les réformes de procédure et à des réflexions sur l'avenir du système lui-même).