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Observatoire de jurisprudence constitutionnelle, Chronique n° 7 Juillet - Septembre 2011

Etude coordonnée par Guillaume DRAGO avec alérie BERNAUD, Caroline CHAMARD-HEIM, William DROSS, Aurélie DUFFY-MEUNIER, Laurence GAY, Laëtitia JANICOT, Ariane Vidal-NAQUET

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 34 - janvier 2012

Droits et libertés - Droits économiques

Contrats et marchés (dont liberté contractuelle)

Com., 15 octobre 2010, n° 10-14.881 ; Soc., 30 novembre 2010, n° 10-14.175 ; Civ. 2^e, 13 janvier 2011, n° 10-16.184 ; Com., 5 avril 2011, n° 10-25.323 ; Civ. 3^e, 13 juill. 2011, n° 11-11.072, D. 2011. 1966 ; CA Amiens, 8 févr. 2005, RG n° 04/02965, SCI EMVICA c/ Petit et Lemaire ; CE, 20 mai 2011, n° 347098, Conseil national de l'ordre des médecins, AJDA 2011. 1808 ; Constitutions 2011. 405, obs. X. Bioy ; CE, 29 octobre 2010, n° 334914 ; CE, 11 févr. 2011, n° 325103, Association des riverains de France, au Lebon ; AJDA 2011. 307 ; CE, 15 avr. 2011, n° 346459, Electricité de France (Sté), AJDA 2011. 822 ; CAA Nancy, 25 mai 2011, n° 10NC00584 ; Cons. const., 24 juin 2011, n° 2011-141 QPC, AJDA 2011. 1299 ; D. 2011. 2694, obs. F. G. Trébulle ; Constitutions 2011. 589, chron. E. Guillaume et M.-L. de la Ville Baugé [Police de l'eau : retrait ou modification d'une autorisation] par Aurélie Duffy-Meunier Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas Paris II

par Laetitia Janicot Professeur à l'Université de Cergy-Pontoise
par Ariane Vidal-Naquet Professeur à l'Université Paul Cézanne Aix-Marseille III

La liberté contractuelle a bénéficié de la vague de recours engendrés par la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur laquelle les requérants n'ont pas hésité à « surfer ». Davantage invoquée dans le contentieux de la QPC que dans le contentieux ordinaire, la liberté contractuelle est, bien souvent, un moyen noyé parmi d'autres, tantôt associée à la liberté d'entreprendre (1), tantôt au droit de propriété, voire à des moyens plus surprenants tels que la libre concurrence (2). Mais, le nombre de renvois devant le Conseil constitutionnel est proportionnellement inverse à son invocation. À l'exception de la décision de renvoi du Conseil d'État du 15 avril 2011 (3), qui n'a en définitive pas donné lieu à une déclaration d'inconstitutionnalité (4), les Cours suprêmes ont conclu à l'absence de caractère sérieux des QPC invoquées ou ont rejeté les moyens fondés sur l'atteinte à la liberté contractuelle dans le cadre du contentieux ordinaire. La jurisprudence judiciaire et administrative fait donc écho au contentieux constitutionnel a priori qui n'a que très rarement constaté la violation de la liberté contractuelle (5). Cette corrélation entre jurisprudence constitutionnelle et jurisprudence ordinaire s'illustre également par le fait que le seul cas de renvoi d'une QPC concerne le respect de l'économie des conventions légalement conclues (6) qui est le seul aspect de la liberté contractuelle ayant conduit à des déclarations d'inconstitutionnalité (7). Face à une jurisprudence constitutionnelle peu opératoire en matière de liberté contractuelle, la constitutionnalisation du droit des contrats par le biais de la QPC ne peut, en effet, que difficilement prospérer. Les décisions des juridictions ordinaires mentionnant la liberté contractuelle n'offrent ainsi qu'une protection limitée de cette liberté, dans le prolongement de la jurisprudence constitutionnelle dans le cadre du contrôle a priori. À l'instar du Conseil constitutionnel, les juridictions ordinaires réalisent un contrôle souple des atteintes à la liberté contractuelle, y compris en dehors du contentieux de la QPC (8). Cette souplesse du contrôle s'observe aussi bien à propos de la liberté de contracter (I) que du respect de l'économie des conventions légalement conclues (II), les deux facettes de la liberté contractuelle qui se dégagent de la jurisprudence constitutionnelle.

I. La liberté de contracter

Les juges administratifs et judiciaires ont été tout d'abord conduits à se prononcer sur la liberté de contracter, recouvrant la liberté de conclure ou non un contrat avec le partenaire de son choix et la liberté de rupture unilatérale d'un contrat. Ces décisions, dont aucune ne reconnaît une atteinte excessive à cette liberté, présentent un intérêt quant au contrôle exercé par les juges ordinaires sur les limitations à la liberté contractuelle.

Le Conseil constitutionnel semble exercer à l'encontre des restrictions apportées à la liberté de contracter un contrôle identique à celui qu'il exerce à propos des restrictions à l'économie du contrat. L'examen du Conseil s'opère en effet en deux temps : « il recherche, en premier lieu, si l'atteinte est justifiée par un motif d'intérêt général, et en second lieu, si elle n'est pas excessive », même si la jurisprudence constitutionnelle n'est pas toujours explicite à ce sujet (9). Les décisions commentées donnent lieu, elles aussi, à des modalités de contrôle incertaines. Elles écartent le moyen ou la QPC tiré de la violation de la liberté de contracter, en se fondant expressément tantôt sur des objectifs d'intérêt général ou sur des exigences constitutionnelles suffisants, tantôt sur le caractère non excessif de l'atteinte portée à la liberté.

Se limitant au premier temps du contrôle, le Conseil d'État, dans un arrêt du 20 mai 2011, Conseil national de l'ordre des médecins (10), n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel, pour défaut de caractère sérieux et de nouveauté, la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles L. 314-12 et L. 314-13 du code de l'action sociale et des familles, issus de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale. Ces articles excluent toute intervention en établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes d'un professionnel de santé d'un médecin qui n'aurait pas conclu un contrat avec l'établissement en cause. Le Conseil a jugé que « si l'obligation de contracter [pour les professionnels de santé libéraux] est susceptible de porter atteinte à la liberté contractuelle, cette atteinte est limitée et justifiée par l'intérêt général qui s'attache à ce que soit assurée la qualité du suivi médical des personnes âgées dépendantes ».

La même démarche est suivie par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2011 (11), dans lequel elle refuse de renvoyer pour défaut de caractère sérieux une QPC portant sur l'article L. 132-5-1 du code des assurances. Pour écarter le moyen tiré de la violation de la liberté contractuelle, elle juge, sans rechercher si l'atteinte à la liberté contractuelle et aux autres droits invoqués (12) est excessive (13), que le dispositif mis en place, qui permet au souscripteur de bénéficier d'une prorogation de son délai de rétractation d'un contrat d'assurance sur la vie, faute pour l'assureur de ne pas lui avoir remis une note d'information succincte, « répond à un objectif de protection du consommateur ».

C'est le cas encore de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 2011 (14) rejetant une QPC pour défaut de caractère sérieux au nom, cette fois, d'un principe constitutionnel et non d'un objectif d'intérêt général. Était en cause dans cet arrêt l'article L. 442-6-I, 5 ° du code de commerce, lequel dispose que le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé. La Cour de cassation conclut que cette disposition « ne fait que fixer une borne à la liberté de rompre une relation contractuelle, constituée par le préjudice causé à autrui par l'abus de cette liberté ». La Cour semble ici justifier la restriction apportée à la liberté de rompre un contrat en se fondant sur le principe de responsabilité, énoncé à l'article 4 de la Déclaration de 1789, qui pose le principe de la liberté du citoyen d'exercer ses droits naturels entre les seules bornes déterminées par la loi. À l'instar des deux arrêts précédents, le juge judiciaire admet une limitation de la liberté contractuelle sans en apprécier le caractère excessif.

À l'inverse et en dehors du contentieux de la QPC, la cour administrative d'appel de Nancy, dans un arrêt du 25 mai 2011 (15), se contente de relever l'absence d'atteinte excessive à la liberté contractuelle, pour rejeter un recours en annulation dirigé à l'encontre d'un arrêté du directeur de l'Agence régionale d'hospitalisation de Lorraine, fixant le taux de remboursement de la part prise en charge par les régimes obligatoires de l'assurance maladie des spécialités, produits et prestations mentionnées à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale. De manière particulièrement surprenante, car ignorant ici la théorie de la loi-écran, la cour effectue ici un véritable contrôle de constitutionnalité. Elle a en effet jugé que les dispositions de cet article législatif, qui prévoient la conclusion de contrats de bon usage des médicaments et qui limitent le remboursement des frais qu'elles concernent à hauteur de 70 % en l'absence de conclusion de telles conventions, « ne sauraient être regardées comme portant, par elles-mêmes, une atteinte excessive à la liberté contractuelle des établissements de santé » (16). Sans le dire, la cour administrative d'appel a très bien pu prendre en compte un objectif d'intérêt général ou une exigence de valeur constitutionnelle, mais sans doute aurait-elle pu indiquer explicitement la norme constitutionnelle justifiant cette incitation à contracter.

L'arrêt de la Cour de cassation du 30 novembre 2010 (17) retient lui aussi l'attention, dans la mesure où il ne fait référence ni à un objectif d'intérêt général, ni à une exigence constitutionnelle, ni même au caractère non excessif de l'atteinte portée à la liberté de conclure un contrat. Était en cause l'article L. 7321-2 du code du travail qui dispose qu'est gérant de succursale toute personne « dont la profession consiste essentiellement a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise [...] ». Au terme d'un raisonnement qui surprend, la Cour juge qu'il n'y a pas d'atteinte à la liberté contractuelle ni aux autres droits et libertés visés par la QPC (droit de propriété et principe d'égalité). Alors que la société requérante ne semble pas avoir invoqué expressément la méconnaissance d'un quelconque objectif de valeur constitutionnelle (OVC) (18), la Cour juge que les termes « « presque exclusivement » contenus dans l'article L. 7321-2 du code du travail ne sont ni imprécis, ni équivoques et ne peuvent porter atteinte aux objectifs à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ni, en conséquence, aux droits et libertés visés dans la question » (19). De deux choses l'une. Soit la société a entendu invoquer le grief tiré de l'atteinte portée à cet objectif, et dans ce cas, la Cour de cassation aurait dû écarter le moyen au motif que, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, « si l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, impose au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques, sa méconnaissance ne peut, en elle-même, être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution » (20), et répondre ensuite au moyen tiré de l'atteinte portée à la liberté contractuelle. Soit la société requérante n'a pas souhaité invoquer la méconnaissance de cet objectif et, dans ce cas, l'absence d'atteinte à l'OVC d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi sert ici à justifier l'absence d'atteinte à la liberté contractuelle. Certes, devant le Conseil constitutionnel, un OVC peut justifier une restriction à la liberté contractuelle (21). Mais on peut toutefois s'interroger sur la justification retenue en l'espèce. Ce n'est pas parce qu'une disposition législative ne porte pas atteinte à l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi que la liberté contractuelle ne peut pas être méconnue. En invoquant cet OVC « tout terrain » pour conclure à l'absence d'atteinte à la liberté contractuelle, la Cour de cassation révèle ainsi sa réticence à saisir le Conseil constitutionnel d'une QPC.

Le respect des conventions légalement conclues

Par un arrêt du 11 février 2011, Association des Riverains de France (22), le Conseil d'État s'est indirectement prononcé sur la seconde dimension de la liberté contractuelle, à savoir la préservation des contrats en cours, ce que P.-Y. Gahdoun qualifie dans sa thèse de « pérennité contractuelle » (23).

Il était en l'espèce saisi d'un recours pour excès de pouvoir formé à l'encontre du décret n° 2008-699 du 15 juillet 2008 relatif à l'établissement de la liste des ouvrages nécessitant un aménagement adapté pour assurer la circulation sécurisée des engins nautiques non motorisés. À cet effet, le décret introduisait notamment un article R. 214-105-4 dans le code de l'environnement, disposant que l'acte d'autorisation ou de concession est modifié pour tenir compte des aménagements prescrits et que ces aménagements sont à la charge du propriétaire, de l'exploitant ou du concessionnaire. Pour les requérants, le pouvoir réglementaire n'était pas compétent, en l'absence d'habilitation législative, pour porter atteinte au principe de la liberté contractuelle et imposer de telles modifications aux concessions en cours.

On sait qu'en matière d'habilitation législative et s'agissant tout particulièrement de la liberté contractuelle, le Conseil d'État a su faire preuve d'une grande ingéniosité (24). Il en va de même dans la présente espèce. S'appuyant sur les « dispositions de l'article L. 211-3 du code de l'environnement », prévoyant qu'un décret en Conseil d'État détermine les conditions dans lesquelles est établie et actualisée une liste des ouvrages pour lesquels est mis en place un aménagement adapté, dont les ouvrages de production hydroélectrique concédés selon le régime issu de la loi du 16 octobre 1919, et « celles de l'article L. 214-5 », qui prévoient que les règlements d'eau des entreprises hydroélectriques peuvent faire l'objet de modifications, sans toutefois remettre en cause l'équilibre général de la concession, le Conseil d'État juge que cette « combinaison », « implique nécessairement que le contrat de concession soit modifié pour tenir compte des aménagements prescrits », ce qui « offre une base législative à la disposition réglementaire contestée ».

Il confirme ce faisant la compétence exclusive du législateur pour apporter des limitations à la liberté contractuelle, en l'espèce pour imposer des modifications à des contrats en cours. Cette compétence est traditionnellement fondée, tant pour le juge administratif que pour le juge constitutionnel, sur l'article 34 de la Constitution aux termes duquel « La loi détermine les principes fondamentaux : (...) des obligations civiles et commerciales » (25). Mais, s'agissant des contrats susceptibles d'être passés par des personnes publiques, l'état de la jurisprudence est bien plus nuancé. Si le respect du principe de libre administration appelle la compétence du législateur lorsqu'il s'agit de contrats et marchés passés par des collectivités territoriales (26), le Conseil d'État a jugé en revanche que « ni l'article 34 de la Constitution ni aucune autre règle de valeur constitutionnelle n'exige que les conditions de passation des marchés passés par l'État soient définies par la loi » (27), formule reprise et élargie par le Conseil constitutionnel à l'ensemble des contrats passés par l'État (28). La constitutionnalisation de la liberté contractuelle, désormais expressément rattachée à l'article 4 de la Déclaration de 1789 (29), inciterait pourtant à instaurer en la matière une véritable réserve de loi, qu'il s'agisse de la liberté contractuelle des personnes privées ou des personnes publiques.

Saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité concernant également le respect des conventions légalement conclues, la Cour de cassation a examiné la question de constitutionnalité posée par l'article L. 145-34 du code de commerce prévoyant le plafonnement du montant du loyer des baux commerciaux renouvelés (30).

Assez lapidairement, la Cour juge que « la règle du plafonnement ne s'applique pas lorsque les parties l'ont exclue de leurs prévisions contractuelles ou ont pu s'accorder sur le montant du loyer du bail renouvelé, et, par suite, ne porte atteinte ni à la liberté d'entreprendre ni à la liberté contractuelle ». Il est en effet possible aux cocontractants d'écarter la règle du plafonnement, qui ne figure pas au nombre des clauses illicites qui sont visées par l'article L. 145-15 du code de commerce et sanctionnées de nullité.

On relèvera que le juge judiciaire avait retenu une motivation à bien des égards similaire pour écarter le grief tiré de la méconnaissance de l'article 1^er du protocole additionnel n° 1 de la Convention EDH relatif au droit au respect des biens (31). Pour la cour d'appel, la règle de plafonnement prévue à l'article L. 145-34 du Code de commerce n'est pas un texte impératif puisqu'elle n'est pas obligatoire au moment de la conclusion du bail et que les parties peuvent y renoncer au cours de l'exécution du contrat ; dès lors, « le bailleur dispose dans la discussion des éléments contractuels de la faculté de protéger ses intérêts pécuniaires ».

Il y a là une illustration de la complémentarité possible entre contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité puisque la Convention européenne ne consacre pas expressément la liberté contractuelle. Il y a là également une convergence des raisonnements, qui n'aura pas permis aux différents requérants de voir leurs prétentions aboutir.

(1) Les décisions Cons. const., déc. n° 88-244 DC, 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, RJC I-334 ; Cons. const., déc. n° 92-316 DC, 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, D. 1994. 285, obs. H. Maisl ; RFDA 1993. 902, étude D. Pouyaud ; RJC I-516, établissent le lien entre liberté contractuelle et liberté d'entreprendre avant la reconnaissance explicite de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle dans la décision Cons. const., déc. n° 2000-437 DC, 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, Rec. cons. const. p. 190 ; D. 2001. 1766, obs. D. Ribes ; GADS 2010, n° 110-111 ; GAJF, 5^e éd. 2009, n° 7 ; RDSS 2001. 89, obs. P.-Y. Verkindt ; RTD civ. 2001. 229, obs. N. Molfessis. Ce lien est également présent après la reconnaissance de la liberté contractuelle : Cons. const., déc. n° 2004-497 DC, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, Rec. cons. const. p. 107 ; D. 2005. 199, note S. Mouton ; ibid. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; Mélanges Favoreu 2007. 1329, étude F. Moderne ; RFDA 2005. 465, étude P. Cassia ; RTD eur. 2004. 583, note J.-P. Kovar.

(2) Cf. Cass., com., 15 octobre 2010, n° 10-14.881 dans laquelle les requérants contestent la « constitutionnalité des dispositions anciennes et actuelles de l'article L. 464-6-1 du Code de commerce au regard des principes de légalité des délits et des peines, d'égalité devant la loi et la justice, de liberté contractuelle et de liberté d'entreprendre, garantis par l'article 34 de la Constitution, ainsi que par les articles 4, 6 et 8 de la Déclaration de 1789 » ; Cass., soc., 30 novembre 2010, n° 10-14.175 où les requérants considèrent que l'article L. 7321-2 du Code du travail porte « atteinte aux droits et libertés garantis par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en ses articles 2, 4, 6, 16 et 17 et à la Constitution en ses articles 34 et 37, en l'occurrence au principe d'égalité, de la liberté contractuelle et du droit de propriété » ; Cass, civ., 13 juillet 2011, n° 11-11.072 où sont invoqués la liberté contractuelle, la libre concurrence garanties par l'article 4 de la Déclaration de 1789 et le droit de propriété et dans laquelle la Cour rejette la QPC en reformulant les moyens, jugeant notamment que la disposition en cause ne porte atteinte ni à la liberté d'entreprendre (qui n'était pas invoquée), ni à la liberté contractuelle, ni au droit de propriété ; CE, 29 octobre 2010, n° 334914 où le Conseil écarte des moyens basés sur la sécurité juridique, la liberté contractuelle, la liberté d'entreprendre et la liberté de communication.

(3) CE, 15 avril 2011, n° 346459.

(4) Cons. const., déc. n° 2011-141 QPC, 24 juin 2011, Société Électricité de France [Police de l'eau : retrait ou modification d'une autorisation], AJDA 2011. 1299 ; D. 2011. 2694, obs. F. G. Trébulle.

(5) À notre connaissance, seules trois déclarations d'inconstitutionnalité ont été prononcées sur le fondement de la liberté contractuelle. Elles concernent toutes la garantie de l'économie des conventions légalement conclues : cf. Cons. const., déc. n° 99-423 DC, 13 janvier 2000, Loi relative à la réduction négociée du temps de travail, Rec. cons. const. p. 33 ; D. 2001. 1837, obs. V. Bernaud ; Cons. const., déc. n° 2000-436 DC, 7 décembre 2000, Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains, Rec. cons. const. p. 176 ; AJDA 2001. 18, note J.-E. Schoettl ; D. 2001. 1840, obs. L. Favoreu ; ibid. 1841, obs. M. Fatin-Rouge, et Cons. const., déc. n° 2008-568 DC, 7 août 2008, Loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, Rec. cons. const. p. 352 ; D. 2008. 2064 et les obs. ; ibid. 2009. 1852, obs. V. Bernaud et L. Gay.

(6) CE, 15 avril 2011, n° 346459.

(7) Op. cit., note 5.

(8) Tel est par exemple le cas du contrôle de l'incompétence négative. Cf., à ce propos, CE, 11 février 2011, n° 325103.

(9) Sur l'analyse de la jurisprudence et sur ses imprécisions, A. Duffy, « La constitutionnalisation de la liberté contractuelle », RDP, 2006, p. 1569.

(10) CE, 20 mai 2011, Conseil national de l'ordre des médecins, n° 347098.

(11) Cass., civ., 13 janvier 2011, n° 10-16.184.

(12) La Cour ne distingue pas clairement dans sa réponse chacun des principes constitutionnels en cause.

(13) Certes, la Cour précise également que « le législateur a pu sans méconnaître l'étendue de ses pouvoirs renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de préciser les détails des modalités suffisamment définies par lui ; que si le défaut de remise des documents et informations entraîne de plein droit la prorogation du délai de rétractation, l'assureur peut à tout moment faire courir ce délai en respectant ces obligations ; que la restitution par l'assureur de l'intégralité des sommes versées par le souscripteur ayant usé de son droit de renonciation présente un caractère effectif, proportionné et dissuasif, sans porter atteinte aux dispositions constitutionnelles invoquées ». Mais il nous semble que la Cour répond ici au moyen tiré de l'atteinte aux exigences de proportionnalité et d'individualisation des peines, aux exigences de l'article 8 de la DDHC, à la garantie des droits, et à l'article 17 de la DDHC.

(14) Cass., com., 5 avril 2011, n° 10-25.323.

(15) CAA Nancy, 25 mai 2011, n° 10NC00584.

(16) C'est nous qui soulignons.

(17) Cass., soc., 30 novembre 2010, n° 10-14.175.

(18) La société requérante invoque toutefois la méconnaissance des articles 4, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme qui servent de fondements textuels aux objectifs d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.

(19) C'est nous qui soulignons.

(20) Cons. const., déc. n° 2010-4/17 QPC, 22 juillet 2010, M. Alain C., AJDA 2010. 1508 ; ibid. 2262, note M. Chauchat ; RDSS 2010. 1061, étude L. Gay, confirmée par exemple par Cons. const., déc. n° 2011-134 QPC, 17 juin 2011, Union générale des fédérations de fonctionnaires CGT et autres [Réorientation professionnelle des fonctionnaires] ; AJDA 2011. 1231.

(21) Cons. const., déc. n° 2000-436 DC, 7 décembre 2000, Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains, Rec. cons. const. p. 176, cons. 50 à propos du respect de l'économie des conventions légalement conclues et de l'OVC du droit à un logement décent, AJDA 2001. 18, note J.-E. Schoettl ; D. 2001. 1840, obs. L. Favoreu ; ibid. 1841, obs. M. Fatin-Rouge.

(22) CE, 11 février 2011, Association des Riverains de France, n° 325103.

(23) P.-Y. Gahdoun, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2008.

(24) Voir notamment CE, 29 avr. 1981, n° 12851, Ordre des architectes, au Lebon 198 ; AJDA, 1981, note B. Genevois, p. 431.

(25) Voir par exemple CE, 27 avr. 1998, n° 184473, Cornette de Saint-Cyr et autres, au Lebon ; AJDA 1998. 831, concl. C. Maugüé ; D. 1998. 182 ; RDSS 1999. 507, obs. L. Dubouis ; Cons. const, déc. n° 84-137 L, 4 juin 1984, Nature juridique des dispositions de la loi n° 48-1360 du 1^er septembre 1948, Rec. cons. const. 113, cons. 1.

(26) Cons. const., déc. n° 92-316 DC, 20 janvier 1993, Prévention de la corruption, Rec. cons. const. 14, cons. 42 et 43, D. 1994. 285, obs. H. Maisl ; RFDA 1993. 902, étude D. Pouyaud, et CE, 29 avril 1981, Ordre des architectes, préc.

(27) CE, 5 mars 2003, n° 238039, Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris, au Lebon 90, concl. Piveteau ; AJDA 2003. 718, chron. F. Donnat et D. Casas ; ibid. 697, tribune L. Richer ; D. 2003. 865 ; RDI 2003. 269, obs. M. Degoffe et J.-D. Dreyfus ; RTD eur. 2003. 661, chron. D. Ritleng ; BJCP 2003, n° 28, p. 209.

(28) Cons. const., déc. n° 2002-460 DC, 22 août 2002, Loi d'orientation et de programmation sur la sécurité intérieure, Rec. cons. const. 198, cons. 11, AJDA 2002. 1059, note J.-Y. Chérot et J. Trémeau ; D. 2003. 1125, obs. D. Ribes.

(29) Cons. const., déc. n° 2000-437 DC, 19 décembre 2000, Loi de financement pour la sécurité sociale, Rec. cons. const. 190, cons. 31, D. 2001. 1766, obs. D. Ribes ; GADS 2010, n° 110-111 ; GAJF, 5^e éd. 2009, n° 7 ; RDSS 2001. 89, obs. P.-Y. Verkindt ; RTD civ. 2001. 229, obs. N. Molfessis.

(30) Civ. 3^e, 13 juill. 2011, n° 11-11.072, D. 2011. 1966.

(31) CA Amiens, 8 février 2005, RG n° 04/02965, SCI EMVICA c/ Petit et Lemaire.

Propriété (dont privatisation)

Aix-en-Provence, 24 mai 2011, Epx Barot c/ France domaine, n° 11/01075

par Caroline Dross Professeur à l'université Jean Moulin-Lyon III
par William Chamard-Heim Professeur à l'université Jean Moulin-Lyon III

I. Cession gratuite de terrain en droit de l'urbanisme : la fin du dialogue de sourds ?

Au début de l'année 2011, notre collègue, le professeur Elise Carpentier, intitulait son commentaire sous la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, S^té Esso SAF, « la QPC sur la cession gratuite de terrain ou la suite du dialogue de sourds entre les hautes juridictions françaises » (1). Elle y soulignait le fait que, si le Conseil constitutionnel semblait partager la même conception sociale du droit de propriété que le Conseil d'État, les juridictions judiciaires continuaient de promouvoir, quant à elles, une vision plus individualiste, et donc plus absolue, de ce droit fondamental.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi de l'article L. 332-6-1, du code de l'urbanisme par la Cour de cassation (2), au motif que, permettant d'obliger les bénéficiaires d'autorisations de construire à consentir à des « cessions gratuites de terrains destinés à être affectés à certains usages publics, dans la limite de 10 % de la superficie du terrain auquel s'applique la demande », cette disposition était contraire à l'article 17 de la Déclaration de 1789. La société requérante avait en effet considéré qu'il s'agissait là d'une privation du droit de propriété, laquelle ne pouvait être décidée que par nécessité publique et moyennant le versement d'une indemnité. La question était également formulée en ce sens par la Cour de cassation.

Mais, dans sa décision n° 2010-33 QPC, le Conseil constitutionnel ne fait pas la même analyse de cette disposition et l'assimile implicitement à une atteinte grave dénaturant le droit de propriété ; il refuse donc d'y voir une privation du droit de propriété (3) en considérant sans doute que le propriétaire peut échapper à la cession gratuite en ne sollicitant pas l'autorisation de construire (4). Dès lors, et provoquant une inévitable frustration pour le juriste qui assimile assez naturellement une cession forcée à une privation de propriété (5), il n'évoque même pas la question de la gratuité de la procédure, le principe de l'indemnisation ne s'appliquant qu'aux privations de propriété (6). Le Conseil constitutionnel se contente de censurer le dispositif en soulevant d'office l'incompétence négative du législateur (7), lequel n'a pas précisé les usages publics auxquels devaient être affectés les terrains ainsi cédés (8).

Il est significatif que ce soit la Cour de cassation et non le Conseil d'État qui ait saisi le Conseil constitutionnel de cette question. Le Conseil d'État avait en effet déjà validé ce dispositif (9), l'assimilant à une réglementation du droit de construire qui porte seulement atteinte à l'usage des biens. D'où l'impression de « dialogue de sourds » entre les hautes juridictions.

Depuis lors, le juge judiciaire n'a été saisi qu'une fois d'un litige lui permettant de se référer à la décision n° 2010-33 QPC. Le Conseil constitutionnel avait en effet prévu que sa décision pouvait « être invoquée dans les instances en cours à cette date et dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles ». Si le juge administratif est compétent pour statuer sur un acte administratif, et notamment pour juger sur les demandes d'annulation des clauses du permis de construire prescrivant la cession gratuite de parcelles appartenant au requérant (10), le juge judiciaire devient exclusivement compétent dès lors qu'il s'agit de se prononcer sur l'emprise irrégulière dont l'administration se rend coupable en occupant, sur la base d'une procédure frappée d'inconstitutionnalité, des propriétés privées (11). C'est dans ce contexte que la cour d'appel d'Aix-en-Provence a eu à appliquer la décision n° 2010-33 QPC, dans un arrêt du 24 mai 2011 (12).

En 1980, les requérants s'étaient vu accorder un permis de construire en contrepartie de la cession gratuite d'une parcelle leur appartenant, laquelle devait être affectée, conformément au mécanisme des articles L. 332-6-1 et R. 332-15 du code de l'urbanisme, à la voirie routière. En 2006, les travaux routiers n'ayant toujours pas été réalisés, ils sollicitent la rétrocession de la parcelle en cause.

Il n'est bien sûr plus question, pour le juge judiciaire, de revenir alors sur le fondement de la décision n° 2010-33 QPC. L'application qu'en fait la cour d'appel est d'ailleurs impeccable : sur la base de cette décision, elle déduit que la cession gratuite est « nulle et de nul effet », qu'il « n'y a pas lieu d'ordonner la restitution de la parcelle en cause puisque la collectivité publique n'en a pas pris possession » et que les requérants ne peuvent demander des dommages et intérêts au motif que l'État n'a commis aucune faute, « puisqu'ayant agi sur le fondement de textes législatifs alors en vigueur ».

Il reste néanmoins, qu'à la lecture de cet arrêt, on continue à trouver quelque peu « décalé » le refus commun au Conseil constitutionnel et Conseil d'État de qualifier de privation de propriété cette procédure de cession gratuite et forcée en contrepartie de l'obtention d'une autorisation administrative. Il ne s'agit pas ici d'instaurer une simple servitude (13), de contester un permis d'exproprier non exécuté pendant vingt ans (14) ou du refus d'expulser des locataires (15). Il y a bel et bien cession d'une propriété privée et cette cession est obligatoire et gratuite. Le législateur interviendra seulement, selon les voeux du Conseil constitutionnel, pour en préciser les garanties, mais celles-ci ne comprendront pas l'indemnisation. D'ailleurs, la Cour d'appel souligne dans son arrêt que les requérants qui sollicitaient une rétrocession se sont vu proposer une acquisition onéreuse de leur ancienne parcelle : non seulement, ils ont dû céder leur terrain à l'État à titre gratuit, mais, pour le récupérer plus de vingt après, ils devaient payer !

Mais, l'ensemble manque de cohérence : si l'on admet la cession gratuite des terrains dans le cadre des demandes de permis de construire, cela signifie que le terrain représente le prix de l'autorisation de construire ; dans ce cas là, il faut conclure à la patrimonialité de l'autorisation administrative, conclusion que n'admet pas le Conseil constitutionnel (16). Si l'on dissocie au contraire la cession gratuite et l'obtention du permis de construire, il s'agit bien d'une privation de propriété, non indemnisée.

L'analyse de cette procédure du droit de l'urbanisme est désormais uniforme au sein des juridictions nationales. Mais elle ne correspond toujours pas à la conception que s'en fait la Cour européenne des droits de l'homme.

(1) Cons. const., 22 sept. 2010, n° 2010-33 QPC, AJDA 2010. 1732 ; ibid. 2384, note F. Rolin ; D. 2011. 136, note E. Carpentier ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2011. 111, chron. S. Gilbert ; RDI 2010. 574, obs. P. Soler-Couteaux ; AJCT 2010. 136, obs. A. Vincent ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud.

(2) Cass., ass. plén., 25 juin 2010, n° 10-40.008, AJDI 2011. 111, chron. S. Gilbert.

(3) V. en ce sens le classement de cette décision dans les Tables analytiques du Conseil constitutionnel.

(4) Obs. Moritz, sous Cons. const., déc. n° 2010-33 QPC, Environnement 2010-12, comm. 148.

(5) R. Béraud, « Une expropriation qui n'ose pas dire son nom : la cession gratuite de 10 % », Ann. Loyers, 1981, p. 870.

(6) Cons. const., déc. n° 83-162 DC des 19 et 20 juill. 1983, Loi relative à la démocratisation du secteur public, cons. 2 ; déc. n° 85-198 DC, préc., cons. 15 et 16 ; déc. n° 89-267 DC du 22 janv. 1990, Adaptation de l'exploitation agricole à son environnement, cons. 18.

(7) Cons. const., déc. n° 2010-5 QPC du 18 juin 2010, S^té Kimberly Clark, cons. 3, AJDA 2010. 1230 ; D. 2010. 1622 ; ibid. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; RFDA 2010. 704, J. Boucher ; Constitutions 2010. 419, obs. C. de La Mardière ; ibid. 597, obs. A. Barilari.

(8) Cons. const., déc. n° 85-198 DC du 13 déc. 1985, Communication audiovisuelle, cons. 12 ; déc. n° 2000-436 DC du 7 déc. 2000, Loi SRU, cons. 25, AJDA 2001. 18, note J.-E. Schoettl ; D. 2001. 1840, obs. L. Favoreu ; ibid. 1841, obs. M. Fatin-Rouge.

(9) CE, 11 fév. 2004, Schiocchet, n° 211510, au Lebon ; AJDA 2004. 1102 ; RDI 2004. 209, obs. P. Soler-Couteaux ; BJDU, 2004, p. 194, concl. Chauvaux et obs. Trémeau.

(10) V. par ex. TA Pau, 31 mai 2011, SCI Elgarrekin, n° 0901507 ; CAA Lyon, 28 juin 2011, M. Roche, n° 10LY00187 ; CAA Marseille, 11 juill. 2011, Cne de Lattes, n° 09MA02050.

(11) CAA Lyon, 26 oct. 2010, M. Serre, n° 08LY01737, AJDA 2011. 182.

(12) CA Aix-en-Provence, 24 mai 2011, Épx Barot c/ France Domaine, n° 11/01075.

(13) Cons. const., déc. 85-198, préc.

(14) CEDH, 23 sept. 1982, Sporrong et Lönnroth, GACEDH, 5^e éd., n° 65.

(15) CEDH, 18 mai 2004, Prodan c/ Moldavie, AJDI 2005. 57, obs. J. Raynaud.

(16) V., par ex., Cons. const., déc. n° 82-125 L, 23 juin 1982, Licence de taxis, cons. 1.

II - Propriété versus droit au logement

Civ. 3^e, 20 janv. 2010, n° 08-16.088, AJDA 2010. 575 ; D. 2010. 326, obs. G. Forest ; ibid. 1103, chron. A.-C. Monge et F. Nési ; ibid. 2011. 1181, obs. N. Damas ; AJDI 2010. 544, obs. N. Damas ; ibid. 2011. 421, chron. F. Zitouni *
\* * La Cour de cassation fait de l'adjectif « absolu » le centre d'inertie de la définition de la propriété donnée par l'article 544 du code civil. L'absolu ne pliant pas, la propriété devrait, selon la Haute juridiction, se dresser toujours victorieuse lorsqu'elle vient à se heurter à d'autres droits fondamentaux.

Cette intransigeance s'illustre parfaitement dans un arrêt du 20 janvier 2010 (1). La cour d'appel, à propos d'une demande d'expulsion en référé de personnes sans domicile fixe ayant dressé des tentes sur l'aire de jeux d'un ensemble d'HLM voué à la démolition, avait renvoyé les parties à se pourvoir au principal au motif que le trouble manifestement illicite n'était pas constitué. Pour les magistrats, dès l'instant qu'aucune violence, ni dégradation, ni entrave à la circulation des actuels occupants de la résidence n'avait été constatée, la seule atteinte au droit de propriété ne pouvait constituer un tel trouble, la juridiction du fond étant invitée à se prononcer sur la conciliation entre le droit de propriété de la société d'HLM d'une part et d'autre part la dignité des personnes mal logées, leur droit à la liberté d'expression et enfin l'objectif à valeur constitutionnelle d'accès à un logement décent. La cassation est sèche : « en statuant ainsi, alors qu'elle constatait une occupation sans droit ni titre d'un immeuble appartenant à autrui, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé » ensemble les articles 809 du code de procédure civile et 544 du Code civil.

On comprend assez bien que la Cour de cassation se refuse à mettre systématiquement en balance le droit de propriété avec d'autres droits fondamentaux ; cela moins par quelque répugnance à emprunter à d'autres cours et conseils une méthode qui n'est pas traditionnellement celle du juge judiciaire que par pragmatisme. Envisagée en termes pratiques, la question se ramène en effet à ceci : la Cour de cassation pourrait-elle interdire à un propriétaire qui laisse son local inoccupé depuis des lustres de se plaindre de ce que des personnes mal logées et en grande précarité l'occupent ? Hors du luxe de conditions qu'elle pourrait exiger pour considérer cette occupation légitime, c'est au plan de la durée que la difficulté se noue véritablement. L'effacement du propriétaire ne saurait être définitif, car il y aurait alors expropriation de fait et la Cour de cassation n'est certainement pas légitime à procéder à la redistribution de la propriété foncière entre les citoyens. Quant à dire que la propriété privée cédera temporairement devant le droit au logement et la dignité humaine, il est difficilement envisageable de se placer du coté des mal logés pour fixer le terme de cette occupation : on ne voit malheureusement pas que le problème du mal logement soit définitivement réglé à moyenne échéance. C'est donc du coté du propriétaire qu'il convient de se placer. Mais il lui suffira alors de prétendre reprendre l'usage de son bien pour l'occuper lui-même ou le louer pour retrouver l'avantage, si bien que la propriété ne reculera guère en fait. Autant alors ne pas se lancer dans une aventure sans lendemain et c'est à juste titre que les hauts magistrats ont censuré une décision qui n'avait pas hésité à « renvoyer la société d'HLM à se pourvoir devant le juge du fond seul compétent pour opérer un contrôle de proportionnalité entre les droits respectifs en cause ».

On peut être en revanche moins convaincu par le refus de reconnaître la légitimité d'une telle appréciation dans la procédure qui avait servi de cadre au litige, celle d'un référé. Lorsque la décision ne préjudicie pas au fond et n'a de ce fait qu'un caractère temporaire, la propriété doit pouvoir s'effacer devant d'autres droits fondamentaux. Rien à notre sens n'interdisait ici la Cour de cassation de rejeter le pourvoi, en acceptant le principe d'un contrôle de proportionnalité quant à l'appréciation de l'existence d'un trouble manifestent illicité.

On regrettera que la question prioritaire de constitutionnalité soumise au Conseil (2) ne lui ait pas permis de prendre utilement parti sur cette question. Ne pouvant ramener le débat dans le giron du seul article 809 du code de procédure civile au regard de la nature réglementaire de ce texte ; ne pouvant davantage donner licence générale à la Cour de cassation, au moyen d'une réserve d'interprétation, de mettre en balance droit de propriété et autres droits fondamentaux pour les raisons sus énoncées, il ne restait plus guère au Conseil qu'à apprécier la conformité à la Constitution du texte même de l'article 544. Comment s'étonner alors que, sur ce terrain, il ait trouvé la consécration du droit de propriété dans le code civil conforme à sa proclamation par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (3) ?

(1) Civ. 3^e, 20 janv. 2010, n° 08-16.088, AJDA 2010. 575 ; D. 2010. 326, obs. G. Forest ; ibid. 1103, chron. A.-C. Monge et F. Nési ; ibid. 2011. 1181, obs. N. Damas ; AJDI 2010. 544, obs. N. Damas ; ibid. 2011. 421, chron. F. Zitouni ; JCP G, 22 nov. 2010, p. 2185, obs. Périnet-Marquet ; Dr. et patrimoine, juin 2010, p. 84 obs. Seube et Revet ; Loyers et copropriété, mai 2010, p. 17, obs. Coutant-Lapalus.

(2) Cass., 3^e civ., 30 juin 2011, n° 11-40.017, AJDI 2011. 885, obs. N. Le Rudulier : « Les dispositions de l'article 544 du Code civil, telles qu'interprétées de façon constante par la Cour de cassation, portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, et notamment au principe à valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne contre toute forme d'asservissement ou de dégradation, au droit de mener une vie familiale normale et à l'objectif de valeur constitutionnelle que constitue le droit au logement ? »

(3) Cons. const., déc. n° 2011-169 QPC, 30 sept. 2011, Cts M, AJDI 2011. 885, obs. N. Le Rudulier.

Droits et libertés - Autres droits et principes sociaux

Droit à la protection sociale (dont droit de la sécurité sociale) dans les QPC

I - La reprise de la jurisprudence constitutionnelle dans le cadre du filtrage de la QPC

La loi du 28 septembre 2010, complétée par un décret du 21 janvier 2011, a institué un mécanisme de suspension des allocations familiales à titre de sanction du manque d'assiduité scolaire. L'initiative de la suspension revient à l'inspecteur d'académie qui en saisit obligatoirement la direction de la caisse débitrice si, après un avertissement adressé aux parents, un nouvel absentéisme sans motif légitime ou excuse valable est constaté à certaines conditions. Dans l'arrêt du 15 juin 2011, l'association requérante sollicite le renvoi au Conseil constitutionnel des dispositions législatives en cause, alléguant la violation de plusieurs droits et libertés dont ceux résultant du Préambule de 1946 en matière de protection sociale. Cette demande de QPC est rejetée au terme d'un filtrage relativement poussé, le contrôle exercé par le juge administratif s'inscrivant dans la droite ligne de la jurisprudence constitutionnelle. Signalons que cette dernière avait eu à connaître d'un précédent dispositif de suspension des prestations familiales dans le cadre du contrat de responsabilité parentale créé par la loi pour l'égalité des chances de 2006. Néanmoins, seuls avaient alors été examinés, et rejetés, les griefs d'atteinte aux principes de légalité des délits et des peines et des droits de la défense (1). Cette décision de 2006 n'abordant pas la question du respect du Préambule de 1946, le Conseil d'État s'inspire néanmoins de la jurisprudence plus générale concernant l'accès aux prestations familiales.

En 1997, le Conseil constitutionnel déduisait des alinéas 10 et 11 du Préambule de 1946 une exigence constitutionnelle impliquant la mise en oeuvre d'une politique de solidarité nationale en faveur de la famille (2). Cette exigence n'est pas seulement concrétisée par le droit aux prestations familiales ; selon le Conseil, le législateur peut choisir « les modalités d'aide aux familles qui lui paraissent appropriées », aides qui sont également « susceptibles de revêtir la forme de prestations, générales ou spécifiques, directes ou indirectes, apportées aux familles tant par les organismes de sécurité sociale que par les collectivités publiques » (3). Le Conseil d'État reprend dans son arrêt du 15 juin 2011 ce considérant, dans une forme légèrement plus synthétique. Il juge alors que les alinéas 10 et 11 « ne font pas obstacle à ce que le bénéfice des allocations familiales soit subordonné à une condition d'assiduité scolaire », précisant d'une part que la suspension fait suite à un absentéisme scolaire « sans motifs légitimes ni excuses valables », d'autre part que le versement est rétabli de façon rétroactive si aucune absence n'est constatée dans le délai d'un mois. Le Conseil passe ici sous silence l'hypothèse inverse, où la persistance de l'absentéisme conduit à la suppression définitive des allocations pour la période considérée. Cette possibilité est implicitement jugée conforme aux alinéas 10 et 11 du Préambule de 1946, ce qui apparaît comme la conséquence logique de l'affirmation liminaire selon laquelle ces normes ne s'opposent pas au versement des prestations sous condition du respect de l'assiduité scolaire (4). Or, cette affirmation liminaire ne fait-elle pas précisément débat ? Si les allocations familiales traduisent une politique de solidarité nationale, quel lien établir avec la fréquentation scolaire de l'enfant ? Cette question de la ratio legis se retrouvait sur le terrain de l'égalité, également invoqué par l'association requérante.

Dans la mesure où les allocations ne sont pas distribuées à toutes les familles, l'argument consistait ici à critiquer une sanction de l'absentéisme scolaire propre aux familles qui en bénéficient, impliquant une discrimination à leur égard. Le Conseil d'État valide au contraire ce traitement spécifique, dès lors que « les familles bénéficiaires d'allocations familiales [sont] placées, au regard des avantages sociaux dont elles disposent du fait de leurs enfants, dans une situation différente de celles qui n'en bénéficient pas ». Il a pris soin de relever préalablement que l'article L 552-4 du code de la sécurité sociale subordonne le versement des prestations familiales au respect de l'obligation scolaire. Mais, outre qu'obligation scolaire et assiduité scolaire ne sont pas tout à fait la même chose, la question qui se pose ici est de savoir si le juge est contraint d'adhérer sans nuance aucune à l'objectif affiché du législateur de lutte contre l'absentéisme. En effet, les allocations ont aussi et d'abord pour objectif de compenser les charges liées à l'enfant. Or, sous cet aspect, elles ne correspondent pas qu'à un but librement déterminé par le législateur. Elles sont la traduction législative d'une exigence constitutionnelle, celle de solidarité nationale envers la famille. Dès lors que cet objet est considéré comme prépondérant - et une exigence constitutionnelle ne peut que primer une finalité législative - , il est plus délicat d'affirmer qu'un dispositif de sanction de l'absentéisme scolaire basé sur la suspension des allocations entretient un rapport direct et suffisant avec l'objet de ces allocations. Vis-à-vis des normes sociales du Préambule comme vis-à-vis du principe d'égalité, la prémisse du raisonnement du juge - à savoir la possibilité de faire des allocations familiales un instrument de sanction de l'assiduité scolaire - nous semble donc fragile. Face aux controverses suscitées par la mesure, le Conseil d'État aura sans doute craint, remettant en cause cette prémisse, de paraître s'aventurer sur le terrain de l'opportunité. Il est vrai qu'on peut gager que le Conseil constitutionnel, au vu de sa jurisprudence passée, adopterait la même solution. À cet égard, le second arrêt commenté ici, celui du 26 juillet 2011, paraît plus novateur. Il n'illustre pas seulement comme le premier une reprise de la jurisprudence constitutionnelle, mais en traduit une application plus approfondie et circonstanciée.

II - L'approfondissement de la jurisprudence constitutionnelle dans le cadre du contrôle du pouvoir réglementaire

En application de l'article L 174-4 du code de la sécurité sociale, un arrêté interministériel du 23 décembre 2009 a fixé les montants du forfait journalier acquitté par les personnes admises dans un établissement hospitalier ou médico-social. Cette somme n'étant pas prise en charge par la sécurité sociale, son remboursement au patient dépend de la souscription par celui-ci d'une assurance santé complémentaire facultative. Ainsi, plus le pouvoir réglementaire augmente le forfait et donc le reste à charge du patient, plus il détériore son droit à la protection sociale, qui trouve un fondement dans l'alinéa 11 du Préambule de 1946. S'agissant de l'assurance maladie, le risque est en particulier d'hypothéquer l'accès aux soins des plus démunis, en violation du principe de protection de la santé énoncé dans le même alinéa. C'est cet argument que mettaient notamment en avant les associations requérantes pour demander l'annulation de l'arrêté. L'intérêt de l'espèce ne réside pas seulement dans le soin mis par le Conseil d'État pour examiner le moyen. Il tient aussi dans le fait même de confirmer l'applicabilité de la norme constitutionnelle dans le cadre du contrôle du pouvoir réglementaire.

A - L'applicabilité confirmée de l'alinéa 11 pour le contrôle du pouvoir réglementaire

La jurisprudence administrative a parfois neutralisé la possibilité de se prévaloir de l'alinéa 11 pour contester un acte réglementaire. On trouve encore dans des arrêts récents l'affirmation selon laquelle le principe posé par ces dispositions « selon lesquelles la nation garantit à tous la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ne s'impose à l'autorité administrative, en l'absence de précision suffisante, que dans les conditions et limites définies par les dispositions contenues dans les lois ou dans les conventions internationales incorporées au droit français » (5). Cette position recoupe celle ayant aussi longtemps prévalu pour d'autres principes du Préambule de 1946, comme celui de participation ou le droit d'asile. Néanmoins, cette jurisprudence a été érodée par l'affirmation de la valeur constitutionnelle des textes auxquels renvoie le Préambule de 1958. Il est progressivement apparu que même si leurs dispositions ne paraissent pas toujours consacrer un droit subjectif, cette valeur constitutionnelle n'en implique pas moins leur prévalence sur les actes réglementaires ; d'où la possibilité, en l'absence de loi-écran, de contrôler ceux-ci par rapport à celles-là.

À rebours de la jurisprudence précitée, on trouve donc, à partir des années 2000 en particulier, des arrêts du Conseil d'État faisant application de l'alinéa 11 du Préambule de 1946 lors de l'examen d'un REP dirigé contre un acte réglementaire (6). Ce contentieux semble même connaître un essor certain, pour au moins deux types de raisons. En premier lieu, alors que l'argument de conventionnalité tend à prévaloir devant le juge ordinaire sur celui de constitutionnalité - ou tendait à prévaloir jusqu'à l'entrée en vigueur de la QPC -, la matière sociale a toujours fait figure d'exception. En effet, la tendance est à la négation de l'effet direct des principales stipulations des traités internationaux relatifs aux droits sociaux, PIDESC et CSER en tête. Cette absence d'effet direct empêche les justiciables de s'en prévaloir pour contester une décision individuelle aussi bien qu'un acte réglementaire. C'est donc naturellement que le débat est alors porté sur le terrain constitutionnel. En second lieu, le Conseil constitutionnel a fréquemment validé des dispositions de loi, tout en émettant une réserve sur le nécessaire respect de l'alinéa 11 par les mesures réglementaires de mise en oeuvre. Cette pratique trouve une explication dans l'importance du pouvoir réglementaire en matière d'aide et de sécurité sociales, y compris pour fixer des précisions déterminant in fine l'étendue du droit à prestation, comme l'illustre l'espèce commentée ici. La jurisprudence constitutionnelle contribue donc à l'invocation croissante de l'alinéa 11 devant le juge administratif, en alimentant le réflexe constitutionnel en général, en fournissant directement des arguments aux requérants par ses réserves en particulier. L'arrêt du 6 mai 2009 (7) dans lequel le Conseil d'État examine le décret relatif aux franchises médicales prévues par la LFSS pour 2008 représente un cas exemplaire de réception d'une telle réserve. L'affaire de 2011 sur le forfait journalier hospitalier se situe d'ailleurs dans son sillage, reprenant un raisonnement similaire.

B - L'affirmation d'un contrôle poussé du respect de l'alinéa 11 par le juge administratif

Le Conseil constitutionnel s'est souvent borné aux affirmations selon lesquelles le législateur ne doit pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles de l'alinéa 11 d'une part, le pouvoir réglementaire doit mettre en oeuvre les prescriptions légales en respectant les mêmes exigences d'autre part. Il a rarement donné d'indications générales sur la façon de contrôler le respect des principes ainsi posés. Un des éléments ressortant de sa jurisprudence est néanmoins que, pour apprécier l'incidence de la baisse d'une prestation, il faut tenir compte des autres prestations dont sont susceptibles de bénéficier les intéressés (8). S'inspirant de cette idée, le Conseil d'État se livre à un contrôle du respect de l'alinéa 11 du Préambule qui nous paraît à la fois plus concret et plus circonstancié.

Comme dans l'affaire des franchises médicales de 2009, le point de départ du raisonnement est que l'incidence de la mesure critiquée doit être appréciée de façon globale, en évaluant le reste à charge d'ensemble pesant sur le patient. Pour cela, il faut donc tenir compte « d'une part, de l'ensemble des autres dispositions en vertu desquelles des frais de soins sont déjà susceptibles d'être laissés à la charge des assurés sociaux et, d'autre part, du coût et des effets, sur ces restes à charge, de la souscription d'un contrat d'assurance complémentaire santé ».

Le Conseil d'État constate ensuite que le forfait journalier est pris en charge par une complémentaire santé sans contrepartie contributive pour les personnes dont les revenus ne dépassent pas un plafond prévu par l'article L 861-1 du code de la sécurité sociale. Cette dispense satisfait donc la nécessité d'une attention particulière à la situation « des personnes les plus vulnérables ou défavorisées ». Pour les autres patients ne bénéficiant pas de cette complémentaire gratuite, le Conseil d'État rejette aussi l'atteinte alléguée au principe constitutionnel de protection de la santé. Il estime en effet que les restes à charge globaux sur les frais d'hospitalisation et de soins ambulatoires induits par les nouveaux montants du forfait hospitalier, ne peuvent être considérés comme excédant « la part de leurs revenus au-delà de laquelle seraient méconnues les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ». Cette conclusion tient compte du coût prévisible d'une assurance santé complémentaire et des remboursements susceptibles d'en être obtenus. Cette référence circonstanciée aux différents paramètres déterminant concrètement l'accès de l'individu aux soins est sans réel équivalent dans la jurisprudence constitutionnelle, laquelle n'a en particulier jamais fait référence au coût des complémentaires santé, dont on sait qu'il pèse de plus en plus lourd pour les patients. Malgré le rejet du moyen, l'application ainsi faite d'une norme constitutionnelle considérée il y a peu encore comme imprécise, voire dépourvue de nature juridique, paraît en définitive remarquable.

(1) Cons. const., déc. n° 2006-535 DC, 30 mars 2006, Loi pour l'égalité des chances, cons. 36-38, Rec. cons. const. p. 50, AJDA 2006. 732 ; ibid. 1961, note C. Geslot ; ibid. 2437, chron. L. Richer, P.-A. Jeanneney et N. Charbit ; D. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RDI 2007. 66, obs. P. Dessuet ; RTD civ. 2006. 314, obs. J. Mestre et B. Fages. Cette motivation est reprise à peu près mot pour mot par l'arrêt commenté du 15 juin, des moyens similaires articulés contre le nouveau dispositif de 2010 appelant la même réponse de la part du Conseil d'État.

(2) Cons. const., déc. n° 97-393 DC, 18 décembre 1997, Allocations familiales, cons. 33, Rec. cons. const. p. 320, AJDA 1998. 181 ; ibid. 127, note J.-E. Schoettl ; D. 1998. 523, note V. Champeil-Desplats ; ibid. 1999. 234, obs. L. Favoreu ; GDCC, 15^e éd. 2009, n° 39 ; RFDA 1998. 148, note B. Mathieu.

(3) Id.

(4) Notons que, dans le cadre du contrat de responsabilité parentale, la même possibilité de suppression des allocations pour une période définie existe. Dans sa décision précitée de 2006, le Conseil constitutionnel n'avait pas examiné ce point, il est vrai non contesté par les saisines.

(5) CE, 28 juillet 2004, n° 253927, inédit.

(6) Faute de place, nous nous permettons de renvoyer aux arrêts cités et analysés dans notre thèse, Les « droits-créances » constitutionnels, Bruylant, coll. « Droit public comparé et européen », 2007, p. 578 et s.

(7) CE, 6 mai 2009, n° 312462, Association FNATH, Association des accidentés de la vie, Assocation nationale de la défense des victimes de l'amiante, au Lebon 185 ; AJDA 2010. 283, note H. Rihal ; ibid. 2009. 956 ; l'arrêt fait explicitement référence à la réserve émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2007-558 DC du 13 décembre 2007, Rec. cons. const. p. 448, AJDA 2007. 2404.

(8) V. par exemple, en matière d'aide sociale, Cons. const., déc. n° 86-225 DC, 23 janvier 1987, cons. 17, Rec. cons. const. p. 13, GADSS, 2^e éd. 1998, n° 1-2 ; en matière d'aides à la famille : Cons. const., déc. n° 97-393 DC, préc., cons. 13.

Principe de protection de la santé publique - Droit social - Droit du travail

Le droit au repos et à la protection de la santé au travail devant la Cour de cassation

Soc., 22 juin 2011, n° 11-40.022 ; Soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, D. 2011. 1830, et les obs. ; RDT 2011. 474, Controverse B. Van Craeynest et P. Masson ; ibid. 481, étude M.-F. Mazars, S. Laulom et C. Dejours

par Aurélie Duffy-Meunier Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas Paris II

Les décisions mentionnant l'alinéa 11 du Préambule de 1946 mettent en évidence l'importance croissante des exigences relatives au droit au repos et à la protection de la santé au travail. Elles révèlent néanmoins une mise en oeuvre prudente de ce droit constitutionnel par le juge judiciaire. En effet, la Cour de cassation a, d'une part, refusé de transmettre une question prioritaire sur son fondement à propos de la période d'astreinte. Elle a, d'autre part, contrôlé un accord collectif prévoyant des conventions de forfait-jours au regard de l'alinéa 11 du Préambule de 1946 et de normes européennes.

I. Le « pré-contrôle » de constitutionnalité du régime des astreintes au regard de l'alinéa 11 du Préambule de 1946

La décision rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 22 juin 2011 (1) témoigne du contrôle de constitutionnalité effectué par les juridictions suprêmes lorsqu'elles considèrent qu'une question prioritaire de constitutionnalité est dénuée de caractère sérieux. En l'espèce, la Cour de cassation devait examiner l'article L. 3121-6 du code du travail issu de l'article 3 de la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003. Cette disposition relative aux périodes d'astreinte, qui prévoit qu'exception faite de la durée d'intervention la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien et des durées de repos hebdomadaire, était contestée au regard du droit à la santé, au repos et au loisir. Estimant que l'astreinte ne « constitue pas un temps de travail effectif et fait l'objet dans sa mise en place et ses modalités de garanties destinées à en limiter le recours et à en faciliter le contrôle », elle conclut à l'absence de violation de ce principe. La question étant dès lors dépourvue de caractère sérieux, la Cour de cassation juge qu'il n'y a pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel. La réponse de la Cour de cassation fait étrangement écho aux formulations qu'aurait pu utiliser le Conseil constitutionnel si la question lui avait été posée. En décidant de ne pas renvoyer la question, la juridiction suprême effectue un véritable « pré-contrôle » de constitutionnalité ne laissant pas au Conseil constitutionnel l'occasion de se prononcer à ce sujet.

II. Le double contrôle d'un accord collectif recourant à des conventions de forfait en jours au regard de l'alinéa 11 du Préambule de 1946 et de normes européennes

Les jours du système du forfait en jours sont comptés ! Dans la décision n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005, le Conseil constitutionnel avait considéré que ce dispositif instauré par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 sur les 35h et modifié par les lois n° 2005-882 du 2 août 2005 et n° 2008-789 du 20 août 2008, ne privait pas de garanties légales les exigences constitutionnelles résultant du 11^e alinéa du Préambule de 1946 en raison de l'encadrement dont il faisait l'objet (2). Le dispositif du forfait-jours permet à un accord collectif de prévoir, pour certains cadres bénéficiant d'une autonomie dans l'organisation de leur travail et l'acceptant par convention individuelle, un décompte du temps de travail dans le cadre d'un forfait en jours travaillés à l'année au lieu d'un décompte horaire. En dépit de cette validation constitutionnelle, le Comité européen des Droits sociaux a constaté à plusieurs reprises que ce système violait la Charte sociale européenne (3). Le 25 novembre 2010, il a considéré dans ses conclusions les plus récentes à ce sujet que ce dispositif méconnaissait l'article 2§1 sur la durée raisonnable du travail notamment car la « durée hebdomadaire de travail autorisée pour les cadres soumis au régime de forfait annuel en jours est excessive et les garanties juridiques offertes par le système de conventions collectives sont insuffisantes » (4).

À l'occasion de l'examen d'une convention de forfait autorisée par l'accord de la branche métallurgie du 28 juillet 1998, la chambre sociale de la Cour de cassation a été amenée à examiner ce système dans un arrêt du 29 juin 2011 (5). La Cour de cassation a contrôlé l'accord collectif qui prévoyait le recours à des conventions de forfait en jours à condition que l'employeur établisse des documents de contrôle des journées et demi-journées de travail, des temps de repos et congés ainsi qu'un suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail. Pour répondre au salarié qui soutenait que l'employeur n'avait pas respecté ces dispositions de l'accord collectif, la Cour de cassation a examiné la mise en oeuvre de ces mesures concrètes d'application des conventions de forfait en jours au regard de normes de références constitutionnelle, l'alinéa 11 du Préambule de 1946, et européennes (6). La Haute juridiction met l'accent sur l'importance du droit en cause rappelant « que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles » et qu'en vertu des articles des directives de l'UE précitées les États membres « ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ». La Cour de cassation utilise une formule ambiguë lorsqu'elle indique que « le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ». En effet, l'alinéa 11 du Préambule de 1946 est appréhendé par le juge constitutionnel comme un droit seulement lorsqu'il s'agit du droit au repos et à la protection de la santé au travail. En revanche, il parle d'exigence lorsque l'alinéa 11 fonde le droit à la protection sociale et lorsque le juge constitutionnel contrôle, par exemple, le droit aux prestations de l'assurance maladie (7). En ayant recours à la fois à la notion de droit et d'exigence, la Cour de cassation ne semble pas avoir pris en compte les subtilités de la jurisprudence constitutionnelle sur ce point.

En l'espèce, la Cour de cassation, comme le rappelle son communiqué de presse, ne remet pas en cause la validité du système du forfait-jours puisqu'elle juge que le respect des stipulations de l'accord collectif encadrant le recours aux conventions de forfait en jours est « de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ». Elle adopte en ce sens une approche moins sévère que le Comité européen des Droits sociaux, mais considère cependant que l'employeur n'a, en pratique, pas respecté ces stipulations et qu'en ne privant pas d'effet la Convention de forfait-jours, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Elle réalise ainsi un double contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité des garanties que comporte l'accord collectif en matière de protection de la sécurité et de la santé, d'une part, et de la mise en oeuvre concrète de ces garanties par l'employeur, d'autre part.

Sur le premier aspect, la Cour de cassation estime que le respect des stipulations de l'accord collectif « est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ». Cette formulation renvoie davantage aux principes généraux rappelés par les articles 17 de la directive de 1993 et 17 et 19 de la directive de 2003 qu'au « droit à la santé et au repos » du Préambule de 1946. Ces stipulations ont, sans doute, été examinées au regard des normes de références aussi bien constitutionnelle qu'européennes qui sont très proches (8), mais la Cour de cassation a préféré fonder son argumentation sur « la protection de la sécurité et de la santé », terminologie prévue par les normes européennes et non sur les normes constitutionnelles. La condamnation du régime du forfait-jours sur la base de la Charte sociale européenne mentionnée dans l'article 151 T. FUE par le Comité européen des Droits sociaux n'est peut-être pas étrangère à cette formulation. Elle révèle que la Cour veille sans doute davantage à la conventionnalité qu'à la constitutionnalité des forfaits-jours.

Sur le second aspect de son raisonnement, la Cour a examiné la mise en oeuvre concrète de l'accord collectif par rapport aux normes européennes et constitutionnelle. La Cour a bien indiqué que le non-respect par l'employeur des stipulations des accords collectifs protectrices du droit à la sécurité et à la santé méconnaissait les dispositions (sous-entendu constitutionnelles et européennes précitées) susvisées. En privant d'effet la convention de forfait en jours et en autorisant le salarié à prétendre au paiement d'heures supplémentaires, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence. Elle avait, en effet, jugé dans un arrêt n° 08-43.201 du 10 janvier 2010 qu'un tel défaut d'exécution des stipulations conventionnelles ouvrait seulement droit à des dommages et intérêts et ne privait pas de validité la convention. En définitive, sans remettre en cause le dispositif des forfait-jours, l'arrêt du 29 juin 2011 en encadre cependant la mise en oeuvre.

(1) Cass. soc., 22 juin 2011, n° 11-40.022.

(2) À ce propos, cf. L. Gay, « Droits-Créances », JCl Libertés, fasc. 1100, 2009, pp. 32-33.

(3) Comité européen des Droits sociaux, 16 novembre 2001, réclamation n° 9/2000, § n° 31 ; Comité européen des Droits sociaux, 12 octobre 2004, réclamation collective n° 16/2003, § n° 52 ; Comité européen des Droits sociaux, 7 décembre 2004, réclamation collective n° 22/2003.

(4) Comité européen des Droits sociaux, conclusions du 25 novembre 2010.

(5) Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107. À ce propos, cf. J.-F. Akandji-Kombé, « Le forfait en jours n'est pas sorti de la zone de turbulence. À propos de l'arrêt du 29 juin 2011 », JCP social, n° 28, 12 juillet 2011, p. 1332 ; M. Morand, « Le forfait en jours sous conditions », JCP social, n° 28, 12 juillet 2011, p. 1333.

(6) L'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs ; l'article L. 3121-45 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

(7) Cons. const., déc. n° 2005-521 DC du 22 juillet 2005, Rec. cons. const., p. 121, D. 2006. 826, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; Cons. const., déc. n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005, Rec. cons. const., p. 137 ; cf. L. Gay, op. cit., p. 31.

(8) À ce propos, cf. L. Gay, op. cit., pp. 30-33.

Principe de protection de la famille - Droits et liberté - Autres droits et principes sociaux

Du principe de la protection de la famille dans les QPC

Cass., 8 juill. 2010, n° 10-10.385, D. 2011. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2010. 390, obs. F. Chénedé ; RTD. civ. 2010. 544, obs. J. Hauser ; Civ. 1^re, 16 nov. 2010, n° 10-40.042, D. 2011. 209, obs. I. Gallmeister, note J. Roux ; ibid. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2010. 545 ; Soc., 12 janv. 2011, n° 10-40.055, RDT 2011. 383, obs. M. Véricel par Ariane Vidal-Naquet Professeur à l'Université Paul Cézanne Aix-Marseille III

Le principe constitutionnel de protection de la famille a essentiellement été invoqué à l'occasion de QPC, confirmant l'apport de ce mécanisme à la constitutionnalisation des branches du droit, en l'espèce essentiellement du droit civil et du droit du travail, bien que les résultats n'aient pas toujours été à la hauteur des attentes.

Deux arrêts, déjà abondamment commentés, ont donné lieu à des renvois très attendus.

Dans un arrêt du 8 juillet 2010 (1), la Cour de cassation devait se prononcer sur le caractère sérieux de la question de constitutionnalité posée par l'article 365 du code civil relatif aux droits d'autorité parentale en cas d'adoption simple. Pour les requérants, le partage de l'autorité parentale prévu par cet article entre l'adoptant et le parent biologique uniquement en cas d'adoption de l'enfant du conjoint est contraire au droit de mener une vie familiale normale et au principe de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant, protégés par les 10^e et 11^e alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, au principe d'égalité entre les enfants ainsi qu'au principe de non-discrimination en raison de l'orientation sexuelle puisqu'en pratique, cet article empêche l'adoption par des couples homosexuels.

Si la Cour de cassation décide que la question posée présente un caractère sérieux, c'est au prix d'une double restriction. En jugeant que l'article 365 du code civil instaure une distinction entre les enfants au regard de l'autorité parentale, selon qu'ils sont adoptés par le conjoint ou le concubin de leur parent biologique, elle s'arc-boute sur la lettre de cet article alors que ce sont bien ses conséquences, soigneusement exposées par les requérants, qui sont en question ; balayant sans aucune justification le grief tiré de l'atteinte aux principes posés par les 10^e et 11^e alinéas du Préambule, elle cantonne la question au respect du seul principe d'égalité.

Ce n'est précisément pas sur ce terrain que se situera le Conseil constitutionnel. Pour lui, la question de constitutionnalité se pose non pas au regard de la lettre de l'article 365 du code civil mais au regard de l'interprétation qu'en donne, selon une jurisprudence constante, la Cour de cassation et qui interdit, de fait, l'adoption d'enfants par des couples homosexuels (2) ; de manière très nette, le Conseil énonce pour la première fois « qu'en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition » (3). Les griefs évoqués par la Cour de cassation à l'appui du caractère sérieux de la question ne lient pas non plus le Conseil constitutionnel : ainsi examinera-t-il la question tant au regard du principe d'égalité devant la loi qu'au regard du droit de mener une vie familiale normale, pour en conclure la conformité de l'article 365 du code civil à la Constitution.

Curieusement, ce principe de protection de la famille n'a pas été invoqué dans un arrêt de renvoi également très attendu, celui relatif au mariage homosexuel (4) dont on relèvera qu'il n'a pas été publié au bulletin. Statuant sur les questions qui lui avaient été transmises par le tribunal de grande instance de Reims, la Cour de cassation devait apprécier la question de constitutionnalité posée par les articles 144 et 75, dernier alinéa, du code civil. À l'appui de la QPC était soulevée la contrariété de ces articles, ou plus exactement de leur application, avec le Préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 « en ce qu'ils limitent la liberté individuelle d'un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe » et avec l'article 66 de la Constitution de 1958 « en ce qu'ils interdisent au juge judiciaire d'autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ». On relèvera que ni l'atteinte à la liberté du mariage, désormais rattachée à la liberté personnelle et fondée sur les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 (5), ni l'atteinte au droit de mener une vie familiale normale, déduit du dixième alinéa du Préambule de 1946, n'ont été invoquées par les requérants. Sans doute avaient-ils effectivement intérêt à centrer la question sur la liberté individuelle, ce qui leur permettait d'invoquer la méconnaissance de l'article 66 tout en évitant le terrain glissant de la liberté du mariage, qui ne définit en rien l'institution même du mariage, ou du droit de mener une vie familiale normale, qui n'implique pas nécessairement le mariage. On relèvera simplement que le dixième alinéa garantit à l'individu, et pas seulement à la famille, les conditions nécessaires à son développement, ce qui aurait pu offrir aux requérants une prise détachée du mariage et de la famille.

Sans considération aucune pour l'éventuel caractère sérieux de la question posée, la Cour de cassation décide de renvoyer au motif qu'elle présente un caractère nouveau « au sens que le Conseil constitutionnel donne à ce critère alternatif de saisine », dès lors que « les questions posées font aujourd'hui l'objet d'un large débat dans la société, en raison, notamment, de l'évolution des moeurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers ». On se souvient que, dans sa décision du 3 décembre 2009 relative à la loi organique d'application de l'article 61-1, le Conseil avait inclus dans l'appréciation du caractère nouveau de la question posée, outre le cas dans lequel il n'a pas eu l'occasion de faire application d'une disposition constitutionnelle, le cas dans lequel la juridiction suprême estime qu'il y a un « intérêt » à le saisir (6). Pour l'instant peu utilisé, ce dernier cas de figure présente une certaine hétérogénéité : pour le Conseil d'État par exemple, la question peut être nouvelle lorsqu'elle se pose dans un certain nombre de litiges ou qu'elle a trait à une disposition constitutionnelle déjà appliquée mais posant une difficulté nouvelle (7). Par la présente motivation, la Cour de cassation y inclut l'hypothèse d'une question de société. Il ne s'agit pas véritablement d'une question inédite mais plutôt d'une question récente, controversée et évidemment embarrassante. Ce faisant, la Cour attrait le fait dans l'appréciation de la pertinence de la question posée, en l'espèce de son caractère nouveau. Par un raisonnement qui semble finalement assez comparable à celui utilisé en matière de changement de circonstances, qui permet le réexamen d'une question sur laquelle le Conseil constitutionnel a déjà statué, le juge place ainsi le fait au coeur de la question prioritaire de constitutionnalité.

La protection de la famille a également été invoquée dans certains arrêts moins commentés mais qui méritent néanmoins l'attention.

Dans un arrêt du 12 janvier 2011 (8), non publié, la chambre sociale de la Cour de cassation était saisie de la question de savoir si les dispositions de l'article L. 3132-3 du code du travail qui imposent que le repos hebdomadaire soit donné le dimanche et interdisent donc le travail ce jour-là étaient contraires à la Constitution en ce qu'elles porteraient atteinte à la liberté d'entreprendre, à la liberté du travail et au principe de laïcité. La motivation retenue par la Cour de cassation ne manque pas d'étonner. Elle juge ainsi que, « en ce qui concerne la liberté d'entreprendre », la disposition contestée a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif de la décision n° 2009-588 DC relative à la loi réaffirmant le principe du repos dominical (AJDA 2009. 1519 ; ibid. 2120, note J. Wolikow ; D. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay). Dans cette décision en effet, le Conseil constitutionnel avait été saisi tout particulièrement de l'article 2 de la loi, qui modifiait, entre autres, l'article L. 3132-3 désormais ainsi rédigé « Dans l'intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche ». Sans se prononcer expressément sur cet article, le Conseil avait néanmoins rappelé, parmi les « normes de constitutionnalité applicables », la compétence du législateur pour opérer une conciliation entre la liberté d'entreprendre et le dixième alinéa du Préambule de 1946 (9). La constitutionnalité de cet article L 3132-3 était cependant contenue dans le traditionnel « considérant balai » (consid. 24) ainsi que dans le dispositif de la décision. Par cette incise, « en ce qui concerne la liberté d'entreprendre », la Cour de cassation circonscrit donc notablement l'autorité de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, qui fonde la deuxième des conditions de transmission de la QPC, à certains griefs d'inconstitutionnalité, en l'espèce l'atteinte à la liberté d'entreprendre, ce qui est bien évidemment contraire à l'intention du législateur et à l'interprétation qu'en donne le Conseil constitutionnel (10).

La Cour poursuit donc très sereinement en affirmant qu'il lui revient d'apprécier la constitutionnalité de la disposition litigieuse à l'aune de la liberté du travail et du principe de laïcité. La Cour commence par écarter le caractère nouveau de la question, en jugeant que le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de faire application de ces dispositions alors même que ce dernier ne s'est jamais expressément prononcé sur l'existence d'une liberté du travail. Appréciant ensuite le caractère sérieux de la question posée, elle estime que la disposition est « une mesure nécessaire à la protection des droits et des libertés des salariés qui découlent des dixième et onzième alinéas du préambule de la Constitution de 1946, et n'apparaît nullement contraire à la liberté du travail et au principe de laïcité en ce qu'elle participe d'un objectif de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs mais également de protection des liens familiaux ». La motivation ainsi retenue pour écarter le caractère sérieux de la question posée peut paraître confuse. Dans sa décision 2009-588 DC, le Conseil constitutionnel avait précisément jugé, en se fondant sur le onzième alinéa du Préambule, que « le principe d'un repos hebdomadaire est l'une des garanties du droit au repos ainsi reconnu aux salariés » et qu'afin de concilier la liberté d'entreprendre et le dixième alinéa du Préambule, le législateur a prévu qu'« il s'exerce en principe le dimanche », principe auquel il peut être dérogé sous réserve du respect des garanties légales des exigences constitutionnelles. Pour justifier au contraire le principe du repos dominical, la motivation de la Cour n'est qu'imparfaitement convaincante : ce ne sont pas tant les exigences du onzième alinéa du Préambule de 1946 qui l'imposent que celles relatives à la protection de la famille ; quant à l'objectif de préservation de la santé et de sécurité des travailleurs, on ne voit pas en quoi il serait méconnu par la fixation d'un autre jour de repos...Certes, il n'est pas facile de faire du contrôle de constitutionnalité mais l'exercice doit être d'autant plus irréprochable que l'on s'affranchit, comme en l'espèce, de l'article 62 de la Constitution.

(1) N° 10-10385.

(2) Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, M^mes Isabelle D. et Isabelle B. [Adoption au sein d'un couple non marié], Rec. cons. const. 264, cons. 3, AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch ; D. 2010. 2744, obs. I. Gallmeister, note F. Chénedé ; ibid. 2011. 529, chron. N. Maziau ; ibid. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJ fam. 2010. 487, obs. F. Chénedé ; ibid. 489, obs. C. Mécary ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; ibid. 361, obs. A. Cappello ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser ; ibid. 2011. 90, obs. P. Deumier.

(3) Même décision, cons. 2.

(4) N° 10-40042 du 16 novembre 2010.

(5) Voir notamment la décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Immigration, Rec. cons. const. p. 438, cons. 94, AJDA 2004. 599, note O. Lecucq ; D. 2004. 1405, note O. Lecucq ; ibid. 1278, obs. L. Domingo ; RTD civ. 2004. 65, obs. J. Hauser.

(6) Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, Loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Rec. cons. const. p. 206, cons. 21, AJDA 2009. 2318 ; ibid. 2010. 80, étude A. Roblot-Troizier ; ibid. 88, étude M. Verpeaux ; RFDA 2010. 1, étude B. Genevois ; Constitutions 2010. 229, obs. A. Levade ; RSC 2010. 201, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 66, obs. P. Puig ; ibid. 517, obs. P. Puig.

(7) Sur ce point, voir H. Hoepffner, « Vers une interprétation autonome des conditions de renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d'État ? », DA, 5, mai 2011, p. 37 et s.

(8) N° de pourvoi : 10-40.055.

(9) Décision n° 2009-588 DC du 6 août 2009, Loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires, Rec. cons. const. p. 163, cons. 3, AJDA 2009. 1519 ; ibid. 2120, note J. Wolikow ; D. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay : « Qu'en prévoyant que le droit au repos hebdomadaire des salariés s'exerce en principe le dimanche, le législateur, compétent en application de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, a entendu opérer une conciliation, qui lui incombe, entre la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et le dixième alinéa du Préambule de 1946. »

(10) Décision n° 2009-595 DC, préc., cons. 13.

Droit social - Droit du travail

Liberté syndicale, syndicats, représentativité syndicale, principe de participation

Soc., 13 janv. 2010, n° 08-19.917, D. 2010. 270 ; RDT 2010. 178, obs. M. Grévy ; Soc., 13 janv. 2010, n° 08-19.914 ; Soc., 2 juin 2010, n° 08-43.277, RDT 2010. 592, obs. M. Grévy ; Soc., 18 mai 2011, n° 10-60.264, D. 2011. 1492 ; RDT 2011. 489, étude M. Grévy ; CE, 24 févr. 2011, n° 335453, Laupretre, au Lebon ; AJDA 2011. 418 ; AJFP 2011. 286, et les obs. ; RDT 2011. 558, concl. D. Botteghi ; CE, 6 juillet 2011, n° 348209

par Valérie Bernaud Maître de conférences à l'Université d'Avignon

Depuis 2008, les arrêts rendus par la Cour de cassation sur le fondement de l'alinéa 6 du préambule de la Constitution de 1946 ont exponentiellement augmenté (ce constat restant valable pour les années 2010 et 2011). Les incertitudes juridiques consécutives à l'adoption de la très importante loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale (qui perdurent encore pour certaines) ne sont probablement pas étrangères à ce phénomène. La chambre sociale qui, dès avant cette date, était habituée à mobiliser les droits constitutionnels des travailleurs pour statuer, a logiquement continué à trouver en eux un fondement juridique stable, voire un argument d'autorité. Au-delà des cas d'espèce abordés, la Cour se sert de la disposition constitutionnelle à diverses fins, qu'il s'agisse pour elle de formuler une nouvelle règle prétorienne ou d'interpréter librement des dispositions du code du travail (v. ci-après), de consolider une jurisprudence ou au contraire d'opérer un revirement, voire de vaincre des résistances jurisprudentielles ou doctrinales (1). À cet égard, on notera que la chambre sociale ne s'écarte que très rarement des solutions jurisprudentielles dégagées par le Conseil constitutionnel sur le fondement de la disposition constitutionnelle considérée. Le tableau semble donc idyllique : mobilisation fréquente de l'alinéa 6 du Préambule et réception de la jurisprudence constitutionnelle.... Il convient néanmoins de ne pas se réjouir trop vite dans la mesure où les décisions du Conseil constitutionnel sont encore trop peu abondantes (les choses pourraient changer avec la QPC), ce qui contraint souvent la Cour à développer une jurisprudence totalement autonome sur le fondement de cet alinéa. Plusieurs arrêts sont susceptibles d'illustrer ces considérations générales, en particulier celui du 13 janvier 2010, qui limite le pouvoir de l'employeur de déterminer librement l'emplacement des locaux syndicaux et celui du 2 juin 2010 qui statue sur la sanction de la nullité d'un licenciement prononcé en raison des activités syndicales d'un salarié. Dans les deux cas, l'invocation de la norme constitutionnelle est intéressante car elle permet d'opérer une interprétation amplifiante des dispositions du code du travail et de consolider des jurisprudences propres, voire de leur donner une nouvelle dimension. En outre, dans les deux arrêts la chambre sociale ne se contente pas de citer l'alinéa 6 du Préambule de la Constitution de 1946, mais elle souligne le fait que la liberté syndicale est bien une liberté fondamentale, avec les conséquences qui en découlent, notamment quant à la limitation de la liberté d'entreprendre et du droit de propriété de l'employeur. Ainsi, dans celui du 2 juin 2010, la Cour déduit de l'alinéa 6 une règle générale en vertu de laquelle « dès lors qu'il caractérise une atteinte à la liberté, garantie par la Constitution, qu'a tout homme de pouvoir défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, peu important qu'il ait ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période ». Cette solution est remarquable dans la mesure où tous les licenciements entachés de nullité ne donnent pas droit aux salariés à la totalité des salaires perdus. Certains auteurs ont souligné que c'est précisément parce que la liberté syndicale est une liberté fondamentale que la sanction de la nullité est renforcée. Plus récemment, on relèvera encore la série d'arrêts rendus le 18 mai 2011 dans lesquels la chambre sociale étoffe son oeuvre prétorienne relative à la mise en oeuvre de la loi du 20 août 2008, et plus particulièrement l'arrêt n° 10-60.264, dans lequel elle souligne que si les dispositions transitoires des articles 11 IV et 13 de ladite loi ont maintenu jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles postérieures à la date de la publication de la loi, à titre de présomption qui n'est pas susceptible de preuve contraire, la représentativité des syndicats à qui cette qualité était reconnue avant cette date, soit par affiliation à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national interprofessionnel, soit parce qu'ils remplissaient les critères énoncés à l'article L. 2121 1 du code du travail alors en vigueur, les nouvelles dispositions légales, interprétées à la lumière des alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 excluent qu'un syndicat qui bénéficiait de cette présomption en raison de son affiliation à une confédération représentative au plan national interprofessionnel la conserve à ce titre après qu'il s'est désaffilié de ladite confédération. La Cour de cassation approuve alors les juges du fond.

L'invocation des alinéas 6, 7 et 8 du Préambule de la Constitution de 1946 par le Conseil d'État est quant à elle restée stable et relativement plus limitée pendant la même période. Parmi les arrêts rendus, un en date du 6 juillet 2011 (2), relatif à la liberté syndicale, mérite de retenir plus particulièrement l'attention. Dans celui-ci, les requérants à l'appui de leur requête tendant à l'annulation du décret du 15 février 2011 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics formulaient (entre autre) une question prioritaire de constitutionnalité pour mettre en cause la constitutionnalité de certaines dispositions de la loi du 13 juillet 1983, de celle du 11 janvier 1984 et du 5 juillet 2010. La réponse donnée par le juge administratif est à notre avis intéressante dans la mesure où ce dernier, pour refuser la transmission, se livre à un véritable contrôle de constitutionnalité des articles législatifs considérés, estimant que les dispositions de la loi du 5 juillet 2010, en tant qu'elles ne permettent pas une représentation des organisations syndicales catégorielles dans les organismes consultatifs, faute d'élection des représentants du personnel dans un collège électoral particulier, correspondant aux catégories de personnel qu'elles ont statutairement vocation à représenter, alors que de tels collèges sont prévus tant pour la représentation des agents de la fonction publique hospitalière, en vertu d'autres dispositions de la même loi, que pour celle des salariés du secteur privé, en vertu des dispositions de l'article 2 de la loi du 20 août 2008, ne portent pas atteinte au principe d'égalité (cette solution n'est d'ailleurs pas sans rappeler celle adoptée par le Conseil constitutionnel dans la décision 2010-91 QPC du 28 janvier 2011). De même, les trois premiers alinéas de l'article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983 modifié par l'article 4 de la loi du 5 juillet 2010 ne font pas par eux-mêmes obstacle à ce que toute organisation syndicale présente des candidats à une élection professionnelle dès lors que cette organisation, ou l'union à laquelle elle est affiliée, remplit les conditions légales d'existence depuis au moins deux ans et satisfait aux critères d'indépendance et de respect des valeurs républicaines ; que, par suite, alors même que les règles applicables aux salariés du secteur privé sont différentes, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe d'égalité et ne font obstacle ni à la libre organisation des syndicats, ni ne portent atteinte à la liberté syndicale ou au principe de participation. Un autre arrêt rendu quelques mois auparavant, le 24 février 2011 (3) peut également être cité. Le requérant, délégué syndical, délégué du personnel et membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail dans un établissement de France Télécom, avait fait l'objet d'une décision de mutation dans l'intérêt du service, qu'il avait contestée en vain devant les juges du fond. Dans un considérant de principe, qui a plus tard influencé la solution de la décision 2011-134 QPC du 17 juin 2011 du Conseil constitutionnel relative à la réorientation professionnelle des fonctionnaires, le Conseil d'État a quant à lui retenu « qu'il appartient à l'autorité investie du pouvoir hiérarchique de prendre à l'égard des fonctionnaires placés sous sa responsabilité les décisions, notamment d'affectation et de mutation, répondant à l'intérêt du service ; que, dans le cas où, comme à France Télécom, un fonctionnaire se trouve investi d'un mandat représentatif qu'il exerce, en vertu de la loi, dans l'intérêt tant d'agents de droit public que de salariés de droit privé, les décisions prises à son égard ne doivent pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé ; que ces décisions doivent tenir compte à la fois de l'intérêt du service et des exigences propres à l'exercice normal du mandat dont il est investi ; qu'il appartient à l'autorité administrative de veiller, sous le contrôle du juge administratif, y compris, le cas échéant du juge des référés, à ce que, sous réserve de ne pas porter une atteinte excessive à l'un ou l'autre des intérêts en présence, une mutation ne compromette pas le respect du principe de participation qui découle du préambule de la Constitution ». Il a ensuite jugé qu'il ne résulte d'aucun principe général ni d'aucune disposition du code du travail que la mutation d'un fonctionnaire de France Télécom investi d'un mandat représentatif doive être soumise à une autorisation de l'inspecteur du travail ou précédée de l'avis du comité d'entreprise avant de se livrer à un contrôle approfondi de la décision administrative et de débouter le demandeur. Intéressant sur le fond, cet arrêt l'est également dans la mesure où il vérifie qu'il n'est pas porté atteinte au principe de participation garantit par l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946, disposition assez rarement mobilisée dans la jurisprudence administrative.

(1) Sur la question, voir, de façon plus détaillée, V. Bernaud, « Le juge judiciaire et la Constitution en droit social », Actes du colloque du 25 mars 2011, Le juge judiciaire et la Constitution, Dalloz, 2012 (à paraître).

(2) N° 348209.

(3) N° 335453.