Observatoire de jurisprudence constitutionnelle - chronique n° 5 de l’Observatoire

Étude coordonnée par Guillaume DRAGO - Professeur à l'Université Panthéon-Assas Paris II Directeur du Centre d'Études Constitutionnelles et Politiques

Avec Xavier BADIN - Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas Paris II

Aurélie DUFFY-MEUNIER - Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas Paris II

GWELTAZ EVEILLARD - Professeure à la Faculté de droit et des sciences politiques de Nantes

Laetitia JANICOT - Professeure à l'Université de Cergy-Pontoise

Bernard MALIGNER - Ingénieur d'études au CNRS ; CERSA de l'Université Panthéon-Assas Paris II

Agnès ROBLOT-TROIZIER - Professeue à l'Université d'Evry

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 32 - juillet 2011

Finances publiques et fiscalité

par Xavier Badin Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas Paris II

Décisions commentées :
CAA de Lyon, 30 novembre 2010, M. Martin c/Ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État, no 10LY00208 ;
TA de Montpellier, 2 décembre 2010, M. et Mme Bernat c/ Directeur des ser-vices fiscaux de l'Hérault, no 0900973 ;
TA de Montpellier, 2 décembre 2010, M. et Mme Bernat c/ Directeur des ser-vices fiscaux de l'Hérault, no 090097 ;
TA de Montpellier, 2 décembre 2010, M. et Mme Henri Dumas c/ Directeur des services fiscaux de l'Hérault, no 0903200,1002813 ;
CAA de Bordeaux, 16 décembre 2010, M. Philippe Exbrayat , no 09BX02789 ; TA de Paris, 3 février 2011, M. Stéphane AUDIARD c/ Directeur des services fiscaux de Paris –Est, no 0806688/2-3 ;
TA de Paris, 16 mars 2011, M. Gérard GUILLOT et Mme Marie-Patrice LASSAUZET, / Directeur des services fiscaux de Paris Nord, no 0819058 ;
TA de Dijon, 28 décembre 2010, SARL Groupe European NT c/ Directeur des Finances publiques de l'Yonne, no 0902469 ;
CAA de Bordeaux, 24 février 2011, Société Arcachonnaise de comptabilité, no 09BX02086 ;
TA de Lyon, 12 octobre 2010, SA Floreal c/Ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État

Majoration des revenus imposables des non-adhérents à un centre de gestion agréé ou à une association de gestion agréée

L'article 76 de la loi du 30 décembre 2005 a intégré dans le code général des impôts un article 158 7-1 ° aux termes duquel les revenus professionnels des contribuables non-adhérents à un centre de gestion agréé ou à une association de gestion agréée sont multipliés par 1,25 pour le calcul de leur impôt sur le revenu. Il s'agit de compenser la suppression de l'abattement de 20 % autrefois applicable aux adhérents de tels organismes. Cet abattement avait été justifié lors de son institution par le fait que comme les salariés et les fonctionnaires, les adhérents à un organisme de gestion agréé ne peuvent pas tricher dans leurs déclarations de revenus professionnels, contrairement aux autres contribuables.

De nombreux contribuables ont contesté devant les juridictions administratives ce dispositif consistant à majorer artificiellement de 25 % leurs revenus. Le plus souvent, ils ont avancé qu'il s'agissait d'une atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques au sens de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789. M. Exbrayat fut le premier à saisir le juge administratif d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur cette question en expliquant que l'article 158 7-1 ° institue une différence de traitement injustifiée entre les contribuables selon qu'ils adhèrent ou non à un organisme de gestion agréé, alors même que certains contribuables non adhérents font établir et certifier leurs comptes par un expert-comptable inscrit au tableau régional de l'ordre des experts-comptables et commissaires aux comptes. C'est ainsi que par ordonnance n° 09-2789 du 13 avril 2010, la cour administrative d'appel de Bordeaux a transmis la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'État (1) qui l'a renvoyée au Conseil constitutionnel. Par sa décision n° 2010-16 QPC du 23 juillet 2010 (Cons. const., 23 juill. 2010, n° 2010-16 QPC, AJDA 2011. 375, chron. A. Lallet et X. Domino ; Constitutions 2010. 553, obs. J. Barthélemy et L. Boré ; ibid. 598, obs. A. Barilari), le Conseil constitutionnel a estimé que les dispositions de l'article 158, 7-1 ° du CGI ne méconnaissaient pas le principe d'égalité devant les charges publiques au motif que la différence de traitement entre adhérents et non-adhérents demeure justifiée à l'instar du régime antérieur et ne crée donc pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques. En d'autres termes ce dispositif n'est que la traduction de l'ancien mécanisme (abattement en échange de l'adhésion aux organismes de gestion) qui visait à lutter selon les termes du Conseil contre « l'évasion fiscale ». L'établissement et la certification des comptes par un expert-comptable inscrit au tableau régional de l'ordre des experts-comptables et commissaires aux comptes ne permettent donc pas de garantir l'absence de fraude fiscale aux yeux du Conseil.

Quoiqu'il en soit, les juridictions administratives se sont immédiatement emparées de la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-16 QPC pour rejeter les requêtes contestant la conformité à la Constitution de l'article 158 7-1 ° précité. A notre connaissance, sept décisions des juridictions administratives se référant expressément à cette décision constitutionnelle ont déjà été rendues. La cour administrative d'appel de Lyon fut la première juridiction à s'y référer dans un arrêt du 30 novembre 2010 pour refuser de transmettre au Conseil d'État une nouvelle question prioritaire de constitutionalité identique à celle déjà examinée par le Conseil (2). Le tribunal administratif de Montpellier par une série de jugements du 2 décembre 2010 a rejeté par trois fois le moyen tenant à la non-conformité à la Constitution du dispositif de majoration de 25 % des revenus professionnels en citant expressément la décision 2010-16 QPC (3). Puis le 16 décembre 2010, la cour administrative d'appel de Bordeaux a statué au fond dans l'affaire Exbrayat. La cour a repris mot à mot l'analyse du Conseil constitutionnel figurant aux septième et huitième considérants de la décision du 23 juillet 2010 en indiquant : « que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2010-16 QPC du 23 juillet 2010, a relevé que la majoration, à compter du 1^er janvier 2006, de 25 % de la base d'imposition des non-adhérents est intervenue dans le cadre d'une réforme globale de l'impôt sur le revenu qui a concerné tous les contribuables ; que cette mesure est la contrepartie, arithmétiquement équivalente, de la suppression de l'abattement de 20 % dont bénéficiaient, en vertu du 4 bis de l'article 158 du même code, avant cette réforme de l'impôt, les adhérents à un organisme de gestion agréé ; qu'ainsi, la différence de traitement entre adhérents et non adhérents demeure justifiée à l'instar du régime antérieur, par la volonté d'encourager l'adhésion à ces centres ayant en contrepartie des obligations qu'elle impose, et ne crée donc pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ; qu'il a jugé en conséquence que la disposition en litige n'est contraire à aucun droit ou liberté que la Constitution garantit ; que le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité devant les charges publiques, dégagé par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, doit donc être écarté » (4). Ensuite par jugement du 3 février 2011, le tribunal administratif de Paris a écarté le moyen consistant à dire que l'article 158 7-1 ° du code général des impôts violerait le « principe constitutionnel d'égalité devant l'impôt » au motif qu'un tel moyen aurait dû être avancé sous la forme d'une question prioritaire de constitutionalité par mémoire distinct. Néanmoins, le tribunal administratif de Paris a pris soin de préciser dans son jugement que quand bien même un tel mémoire aurait été présenté, il n'aurait pu y faire droit puisque le Conseil constitutionnel avait déjà tranché la question dans sa décision du 23 juillet 2010 (5). Dans une autre affaire, ce même tribunal a écarté le moyen tenant à la non-conformité de l'article 158 7-1 ° du code général des impôts en reprenant mot à mot le huitième considérant, de la décision n° 2010-16 QPC expliquant ainsi que le Conseil constitutionnel a jugé « que ces dispositions n'étaient contraires à aucun droit ou liberté que garantit la Constitution » (6).

(1) CE, 31 mai 2010, n° 338727, Exbrayat, Lebon ; AJDA 2010. 1355, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; ibid. 2011. 375, chron. A. Lallet et X. Domino, RJF 8-9, n° 831.

(2) CAA de Lyon, 30 novembre 2010, M. Martin c/ Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Réforme de l'État, n° 10LY00208.

(3) TA de Montpellier, 2 décembre 2010, M. et M^me Bernat c/ Directeur des services fiscaux de l'Hérault, n° 0900973 ; TA de Montpellier, 2 décembre 2010, M. et M^me Bernat c/ Directeur des services fiscaux de l'Hérault, n° 090097 ; TA de Montpellier, 2 décembre 2010, M. et M^me Henri Dumas c/ Directeur des services fiscaux de l'Hérault, n° 0903200,1002813.

(4) CAA de Bordeaux, 16 décembre 2010, M. Philippe Exbrayat, n° 09BX02789.

(5) TA de Paris, 3 février 2011, M. Stéphane AUDIARD c/ Directeur des services fiscaux de Paris-Est, n° 0806688/2-3.

(6) TA de Paris, 16 mars 2011, M. Gérard Guillot et M^me Marie-Patrice Lassauzent c/ Directeur des services fiscaux de Paris-Nord, n° 0819058.

Intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit

La théorie de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit permet de considérer que pendant la période qui suit la clôture du dernier exercice prescrit, les erreurs qui entachent un bilan peuvent être corrigées dans les bilans de clôture des exercices non couverts par la prescription à l'exception du premier. C'est ce que l'on appelle la correction symétrique des bilans. En d'autres termes, il existe une date butoir au-delà de laquelle, du fait de la prescription, on ne peut plus corriger les écritures comptables erronées. Cette théorie est souvent préjudiciable au contribuable. En effet lorsqu'un produit a été constaté en avance ou une charge en retard, la réintégration de ce produit ou la non déduction de cette charge par l'administration fiscale à la suite d'une vérification de comptabilité ne s'accompagnent pas de la possibilité de corriger similairement l'erreur sur l'exercice précédent, lorsque le bilan de celui-ci est considéré comme intangible. Cette théorie résulte d'arrêts anciens du Conseil d'État (1). La règle a été abandonnée à la fin des années cinquante (2), puis restaurée en 1973 (3), pour être à nouveau abandonnée en 2004 (4). Le législateur est intervenu pour rétablir partiellement cette règle avec l'article 43 de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004. Mais surtout, il a par le paragraphe IV de ce texte entendu valider les impositions établies avant le 1^er janvier 2005 qui viendraient à être contestées par le moyen tiré de ce que le contribuable avait la faculté de demander la correction des écritures du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit à la suite de l'arrêt du conseil d'État du 7 juillet 2004.

Ce dispositif législatif a fait l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité. La société requérante a fait valoir que la validation opérée par le législateur porte atteinte au principe d'égalité devant la loi et devant l'impôt, au principe de non-rétroactivité de la loi, aux principes des droits de la défense et de l'égalité des armes ainsi qu'au droit à un recours juridictionnel effectif (5). Observant que la validation contestée avait pour effet de priver à titre rétroactif le seul contribuable du bénéfice de l'arrêt du 7 juillet 2004, le Conseil constitutionnel a considéré que l'atteinte ainsi portée à l'équilibre des droits des parties méconnaissait les exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789. Ce faisant il a déclaré dans sa décision du 10 décembre 2010 (Cons. const., 10 déc. 2010, n° 2010-78 QPC, D. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Constitutions 2011. 247, obs. C. de La Mardière) le paragraphe IV de l'article 43 de la loi du 30 décembre 2004 contraire aux droits et libertés que la Constitution garantit.

Les conséquences de cette décision louée par les praticiens (6) ne se sont pas fait attendre. Dès le 28 décembre 2010, le tribunal administratif de Dijon citant la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-78 QPC a réduit de 43.669,12 ¤ la base d'imposition de la SARL Groupe European NT au motif que le redressement dont avait fait l'objet cette société était fondé sur la règle de l'intangibilité du bilan du dernier exercice non prescrit (7). Plus récemment le 24 février 2011, la cour administrative d'appel de Bordeaux a observé sur le fondement de cette même décision que l'administration fiscale ne pouvait utilement se prévaloir du principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit dans un contentieux en cours pour faire obstacle à l'application de la règle de la correction symétrique des bilans. C'est donc à tort que l'administration a refusé de soustraire du bilan de l'exercice 2000 de la société requérante le montant des produits extournés au titre de l'année 1999 soit une somme de 636.374 i (8).

Les contribuables et les juridictions administratives se sont donc pleinement appropriés et avec une rapidité assez exceptionnelle, les décisions du Conseil constitutionnel rendues sur question prioritaire de constitutionalité.

(1) CE, 20 décembre 1952, n° 86821 Dr. fisc. 1953, n° 5, comm. 13 ; Lebon, p. 601 ; CE, 18 décembre 1954, n° 10187, 7^e s.-s. : RO p. 172, BOCD 1955, 4^e partie n° 11 p. 43.

(2) CE, 27 octobre 1958, n° 39769, 7^e s.-s., Dr. fisc. 1958, n° 49, comm. 1046 ; Rec. CE 1958, p. 508.

(3) CE, 31 oct. 1973, n° 88207, Sieur X., Lebon ; GAJF, 5^e éd. 2009. n° 33, DF 1973, c. 1739, concl. M^me Latournerie.

(4) CE, 7 juill. 2004, n° 230169, Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie c/ SARL Ghesquière Equipement, Lebon : RJF 10/04 n° 1019 , avec chronique p. 719, concl. P. Collin BDCF 10/04 n° 124.

(5) Cf. notamment L. Olléon, conclusions sous CE 6 octobre 2010 n° 341827, 8^e et 3^e s.-s., S^té Imnoma, RJF 12/10 n° 1217.

(6) S. Austry, « QPC et contentieux fiscal. Le jour se lèverait-il enfin pour les contribuables ? », FR 2/11 inf. 8 p. 15.

(7) TA de Dijon, 28 décembre 2010, SARL Groupe European NT c/ Directeur des Finances publiques de l'Yonne, n° 0902469.

(8) CAA de Bordeaux, 24 février 2011, Société arcachonnaise de comptabilité, n° 09BX02086.

Régime spécial des fusions de sociétés et opérations assimilées

Aux termes de l'article 210 A du code général des impôts, les plus-values nettes et les profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actifs apportés du fait d'une fusion ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés. L'article 210 B étend ce dispositif à l'apport partiel d'actif d'une branche complète d'activité ou d'éléments assimilés lorsque certaines conditions sont remplies. A défaut de remplir ces conditions, le contribuable peut encore obtenir le bénéfice du dispositif de l'article 210 A s'il dispose d'un agrément ministériel délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies du code général des impôts. Pour obtenir l'agrément, il faut notamment démontrer (article 210 B 3 a) que l'opération est justifiée par un motif économique se traduisant notamment par l'exercice par la société bénéficiaire de l'apport d'une activité autonome ou l'amélioration des structures ainsi que par une association entre les parties.

En l'espèce, le ministre avait refusé l'agrément sollicité pour plusieurs raisons et avait observé que l'apport envisagé ne se traduirait pas par une amélioration des structures. Citant mot à mot la décision du Conseil constitutionnel n° 99-424 DC du 29 décembre 1999 (AJDA 2000.37, note J.-E. Schoettl), le tribunal administratif a précisé que la condition résultant de l'article 210 B 3 a du code général des impôts n'habilite l'autorité administrative qu'à vérifier la réalité du motif économique de l'opération d'apport partiel d'actif, sans pouvoir apprécier l'opportunité de celle-ci. Ce faisant, il a annulé la décision ministérielle attaquée (1).

(1) TA de Lyon, 12 octobre 2010, SA Floreal c/ Ministre du budget, des Comptes publics et de la Réforme de l'État.

Élections

par Bernard Maligner Ingénieur d'études au CNRS ; CERSA de l'Université Panthéon-Assas Paris II

Décisions commentées :
Civ. 2^e , 10 mars 2010, no du pourvoi 10-60149 ;
Cass. Crim. 16 juin 2010, M. Gaston X···, no du pourvoi 09-86558 ;
Cass. Crim. 23 juin 2010, M. Francis X···, no du pourvoi : 09-86425, Bull. crim. no 116 ;
Cass. Crim. 5 juillet 2010, M. Gaston X···, no du pourvoi 09-86558, arrêt no 12152 F-D. ;
Cass. Crim. 9 juillet 2010, M. Gérard X···, no du pourvoi 10-80852 ;
Civ. 2^e, 9 décembre 2010, M. X···, no du pourvoi 10-60206.

Application de la jurisprudence constitutionnelle par la Cour de cassation

Article L. 7 du code électoral, inscription sur la liste électorale après condamnation, relèvement des incapacités, exigence de mémoire distinct pour la question de constitutionnalité

La présente chronique se rapporte à l'application par la Cour de cassation de la jurisprudence du Conseil constitutionnel M. Stéphane A... et autres du 11 juin 2010 (Cons. const., 11 juin 2010, n° 2010-6/7 QPC, AJDA 2010. 1172 ; ibid. 1831, note B. Maligner ; ibid. 1849, tribune B. Perrin ; D. 2010. 1560, obs. S. Lavric ; ibid. 2732, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé et S. Mirabail ; ibid. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; AJ pénal 2010. 392, obs. J.-B. Perrier ; Constitutions 2010. 453, obs. R. Ghevontian ; Rev. science crim. 2011. 182, obs. B. de Lamy ; RTD com. 2010. 815, obs. B. Bouloc).

L'article L. 7 du code électoral, dans sa rédaction issue de l'article 10 de la loi ° 95-65 du 19 janvier 1995, disposait : « Ne doivent pas être inscrites sur la liste électorale, pendant un délai de cinq ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive, les personnes condamnées pour l'une des infractions prévues par les articles 432-10 à 432-16, 433-1, 433-2, 433-3 et 433-4 du code pénal ou pour le délit de recel de l'une de ces infractions, défini par les articles 321-1 et 321-2 du code pénal ». On sait que, après transmission par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité le concernant (Cass., 7 mai 2010, n° 10-90.034, AJDA 2010. 986 et Cass., 7 mai 2010, n° 09-86.425, AJDA 2010. 986), ce texte a été déclaré contraire à la Constitution et abrogé par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 11 juin 2010, M. Stéphane A. et a., JO 12 juin 2010, p. 10845, Dr. pén. 2010, n° 7-8, p. 31 note J.-H. Robert ; Gaz. Pal, 2010, n° 336, p. 19, note M.-C. Sordino ; JCP Adm 2010, n° 485, note D. Del Prete ; RFDC, 2010, n° 84, p. 830, note W. Benessiano ; Revue Lamy des Collectivités territoriales 2010, n° 60, p. 33, note D. Dutrieux). Dans cette décision, le Haut Conseil a également précisé que l'abrogation de l'article L. 7 permet aux intéressés de demander, à compter du jour de publication de la décision, leur inscription immédiate sur la liste électorale dans les conditions déterminées par la loi.

Il est revenu à la Cour de cassation d'appliquer cette importante jurisprudence à diverses reprises.

1 - La chambre criminelle de la Cour de cassation, connaissant d'un arrêt de la cour d'appel de Papeete ayant, d'une part, condamné un intéressé, déclaré coupable de détournement de fonds publics, à un an d'emprisonnement avec sursis, deux millions de francs CFP d'amende, un an d'inéligibilité, et, d'autre part, rejeté sa requête en relèvement des incapacités résultant de l'application de l'article L. 7 du code électoral a, tout d'abord, annulé, quatre jours après la publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel M. Stéphane A... et a., l'arrêt critiqué, en ses seules dispositions ayant statué sur la requête en relèvement de la peine accessoire d'inéligibilité - ce qui est la conséquence immédiate de la déclaration d'inconstitutionnalité de ce texte - et, ce qui est un peu plus inattendu, ayant prononcé une peine complémentaire d'un an d'inéligibilité, « toutes autres dispositions étant expressément maintenues ». De plus, pour qu'il soit jugé à nouveau, conformément à la loi, dans les limites de la cassation prononcée, la Chambre criminelle renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris (Cass. Crim. 16 juin 2010, M. Gaston X..., n° du pourvoi 09-86.558).

2 - Ensuite, dans une autre affaire, la chambre criminelle a statué, une semaine plus tard, qu'est devenu sans objet le pourvoi en cassation d'un condamné contre un arrêt ayant rejeté sa requête en relèvement d'incapacité résultant de plein droit, en application de l'article L. 7 du code électoral, de la condamnation, dès lors que, à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité formée par le demandeur au pourvoi, le Conseil constitutionnel a déclaré ce texte contraire à la Constitution et décidé que son abrogation permet aux intéressés de demander, à compter de la publication de cette décision au Journal officiel du 12 juin 2010, leur inscription immédiate sur la liste électorale (Crim., 23 juin 2010, n° 09-86.425, RTD com. 2011. 184, obs. B. Bouloc, Bull. crim. n° 116). Rien n'est plus conforme à la décision du Conseil constitutionnel du 11 juin 2010.

3 - En outre, à l'occasion d'un pourvoi formé contre un arrêt du 24 septembre 2009 de la chambre correctionnelle de la cour d'appel de Papeete qui, pour détournement de fonds publics, avait condamné un intéressé à un an d'emprisonnement avec sursis, deux millions de francs CFP d'amende, un an d'inéligibilité, avait prononcé sur les intérêts civils et avait rejeté sa requête en relèvement des incapacités résultant de l'application de la peine prévue à l'article L. 7 du code électoral, la Chambre criminelle a répondu sobrement au demandeur, qui invoquait l'inconstitutionnalité de l'article L. 7 en ce qu'il est contraire tout à la fois à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme, qui garantit tant le principe de la nécessité des peines que celui de leur individualisation, aux articles 3 de la Constitution de 1958 et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen garantissant le droit de vote et l'éligibilité, que la question posée est devenue sans objet dès lors que la disposition critiquée a été abrogée le 12 juin 2010 et qu'il n'y a donc pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel (Cass. Crim. 5 juillet 2010, M. Gaston X..., n° du pourvoi 09-86.558, arrêt n° 12152 F-D). Aussi bien, est-ce sans surprise que, se prononçant le 9 juillet 2010 sur la question prioritaire de constitutionnalité relative à l'article L. 7 du code électoral formulée par un mémoire spécial reçu le 31 mai 2010 à l'occasion d'un pourvoi formé contre un arrêt du 13 janvier 2010 de la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui, pour prise illégale d'intérêts et certificat faisant état de faits matériellement inexacts au préjudice du Trésor, avait condamné M. Gérard X... à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis et 10 000 ¤ d'amende, la chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé de ne pas renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité, cette question étant « devenue sans objet, dès lors que la disposition critiquée a été abrogée le 12 juin 2010 par l'effet de la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-6/7 du 11 juin 2010 » (Cass. Crim. 9 juillet 2010, M. Gérard X..., n° du pourvoi 10-80.852).

4 - Enfin, il faut signaler une décision du 9 décembre 2010 de la 2^e chambre civile de la Cour de cassation, annoncée comme devant être publiée au Bulletin civil, et qui n'est pas inintéressante sur le plan pratique. Dans cette espèce (Civ. 2^e, 9 déc. 2010, n° 10-60.206, D. 2011. 14), un intéressé formait un pourvoi contre un jugement du 5 mars 2010 par lequel le tribunal d'instance de Perpignan l'avait radié des listes électorales sur le fondement de l'article L. 7 du code électoral. Il faisait grief au jugement de rejeter son recours alors que les dispositions de l'article L. 7 ne sont pas conformes à la Constitution. La 2^e chambre civile commence par rappeler qu'en application de l'article 23-5, alinéa 1^er, de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garanties par la Constitution, soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le juge suprême, doit être présenté, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Or, en la circonstance, le moyen n'a pas été présenté dans un mémoire distinct de la déclaration de pourvoi et n'est pas davantage motivé. Dès lors, la Cour de cassation juge le moyen non recevable. Est-ce à dire pour autant que cet intéressé ne sera pas en mesure de bénéficier de la décision du Conseil constitutionnel du 11 juin 2010 ? À cette question, la réponse est clairement apportée par la deuxième chambre civile. Cette dernière relève que, selon les articles 61-1 et 62 de la Constitution, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Puisque dans sa décision rendue le 11 juin 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution l'article 7 du code électoral, que cette abrogation a pris effet à la date de la publication des décisions au Journal officiel, soit le 12 juin 2010, et que selon le sixième considérant de cette décision, l'abrogation de l'article L. 7 du code électoral permet aux intéressés de demander, à compter du jour de publication de la décision, leur inscription immédiate sur la liste électorale dans les conditions déterminées par la loi, il s'ensuit que la décision du Conseil constitutionnel abrogeant l'article L. 7 du code électoral « est applicable en l'espèce devant la Cour de cassation ». Il en résulte alors que le jugement du tribunal d'instance de Perpignan doit être annulé, dans toutes ses dispositions, et l'arrêt de la Cour de cassation remet en conséquence la cause et les parties dans l'état où elle se trouvait avant le jugement du 5 mars 2010, devant le tribunal d'instance de Narbonne auquel l'affaire est renvoyée.

Bien entendu, la radiation des listes électorales d'une personne, prononcée par le juge d'instance sur le fondement des dispositions de l'article L. 6 du code électoral, pendant un délai fixé par le jugement, n'est pas une sanction automatique et peut à bon droit être décidée par les juges du fond. La décision du Conseil constitutionnel QPC 6/7 du 11 juin 2010 abrogeant l'article L. 7 n'a évidemment aucune incidence sur l'application des dispositions de l'article L. 6 (Civ. 2^e , 10 mars 2010, n° du pourvoi 10-60.149).

Au total, la jurisprudence M. Stéphane A... a été appliquée et déclinée exactement par la Cour de cassation.

Normes, garanties des droits

par Guillaume Drago Professeur à l'Université Panthéon-Assas Paris II ; Directeur du Centre d'Études Constitutionnelles et Politiques

Arrêts commentés :
Conseil d'État, 19 janvier 2011, EARL Schmittseppel, req. no 343389.
Conseil d'État, 26 janvier 2011, SAS Auxa, req. no 344204.

Contentieux des validations législatives et des lois rétroactives

Les thèmes des validations législatives et de la rétroactivité de la loi donnent lieu à un contentieux récurrent devant le juge administratif, à la mesure des enjeux qui justifient le recours à ces techniques législatives d'application de la loi dans le temps. Toujours problématique, parce qu'elle porte atteinte à l'autorité de la chose jugée, ou parce qu'elle modifie l'effet dans le temps d'une mesure ou d'une décision administrative, la loi touche ainsi à la question difficile de la rétroactivité.

Sur ce point, la jurisprudence du Conseil constitutionnel forme véritablement un guide d'action pour le juge ordinaire, en ce qu'elle fixe les conditions d'une application des règles de la rétroactivité conforme aux exigences constitutionnelles.

On sait que le Conseil constitutionnel a, à partir de 1999, modifié sa jurisprudence sur les lois de validation dans le sens souhaité par la Cour européenne des droits de l'homme dans l'arrêt du 28 octobre 1999 Zielinski et Pradal c/ France (1), exigeant « d'impérieux motifs d'intérêt général » pour justifier l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice. Dès une décision du 21 décembre 1999 (2), le Conseil constitutionnel utilise la notion « d'intérêt général suffisant » pour justifier le recours à une loi de validation, « c'est à la condition de définir strictement la portée de cette validation ». Il ajoute que « une telle validation ne saurait avoir pour effet, sous peine de méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs et le droit à un recours juridictionnel effectif, qui découlent de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, d'interdire tout contrôle juridictionnel de l'acte validé quelle que soit l'illégalité invoquée par les requérants ».

Le Conseil constitutionnel formalise aujourd'hui ces exigences en un considérant de principe ainsi rédigé : « Si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif ou de droit privé, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions. En outre, l'acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle. Enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie, sous peine de méconnaître l'article 16 de la Déclaration de 1789 » (3).

Les deux arrêts du Conseil d'État, du 19 janvier 2011, EARL Schmittseppel et du 26 janvier 2011, SAS Auxa, font une application très fidèle des principes dégagés par le Conseil constitutionnel. Citant exactement le considérant standard du Conseil constitutionnel, le Conseil d'État vérifie si les conditions exigées pour justifier une disposition législative de validation sont bien réunies, afin d'apprécier s'il doit renvoyer une question prioritaire de constitutionnalité, posée pour chacune de ces espèces.

Ainsi, dans l'arrêt du 19 janvier 2011, EARL Schmittseppel, la société requérante soulevait l'inconstitutionnalité des III et IV de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010, dite « Grenelle II », validant les arrêtés du 12 et 15 janvier 2010 fixant de nouvelles conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie photovoltaïque, mettant ainsi en cause l'économie des contrats légalement conclus précédemment.

Le Conseil d'État examine ensuite la disposition législative contestée, tant au regard des principes constitutionnels de la validation, qu'au fond, au regard du principe d'égalité devant les charges publiques, non méconnu ici, et de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité, moyen estimé inopérant :

« A supposer même que les arrêtés du 12 janvier 2010 aient porté atteinte à l'économie de contrats légalement conclus, les dispositions du IV de l'article 88 répondent à un but d'intérêt général suffisant ; qu'elles ne valident les arrêtés mentionnés ci-dessus qu'en tant qu'ils seraient contestés sur le fondement de moyens tirés, d'une part, d'une irrégularité de consultation, d'autre part, de l'application immédiate des nouvelles règles tarifaires à des demandes de contrat d'achat déjà formulées ; qu'elles réservent expressément les décisions passées en force de chose jugée ; qu'aucune pénalité rétroactive ne peut se fonder sur elles ; qu'il en résulte que ni le moyen tiré d'une atteinte excessive à des contrats légalement conclus en méconnaissance des exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 ni ceux tirés de la méconnaissance de la séparation des pouvoirs et du droit à un recours juridictionnel effectif garantis par l'article 16 de cette Déclaration ne présentent de caractère sérieux ; que le principe d'égalité devant les charges publiques ne saurait être regardé comme méconnu du seul fait que la loi n'a pas prévu d'indemnisation au profit des personnes concernées par ses dispositions ; que le moyen tiré de la méconnaissance, par les arrêtés du 12 janvier 2010, de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la norme est inopérant, ces actes n'ayant pas été validés en tant qu'ils seraient contestés sur le fondement d'un tel moyen ; que, par suite, en tant qu'elle est dirigée contre le IV de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010, la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux ».

Le Conseil d'État combine ici, à l'occasion du contrôle d'une QPC, un contrôle d'application de la Constitution, en fonction de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de lois de validation et un contrôle du « sérieux » de la question posée, au titre de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (art. 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 fixant les conditions d'examen des QPC par le Conseil d'État), confirmant que les décisions de non-renvoi d'une QPC conduisent nécessairement à l'exercice d'une forme de contrôle de constitutionnalité par les cours suprêmes.

Dans le second arrêt, du 26 janvier 2011, SAS Auxa, le Conseil d'État reprend le même considérant de principe énoncé par le Conseil constitutionnel à propos du contrôle des lois de validation, à propos également de l'examen d'une question prioritaire de constitutionnalité.

La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie validait, en son IV de l'article 102, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les autorisations d'exploitation d'équipements commerciaux délivrées jusqu'au 1^er janvier 2009, en tant qu'elles seraient contestées sur le fondement tiré du caractère non nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial ayant délivré cette autorisation. La société requérante contestait la constitutionnalité de cette disposition législative, soutenant qu'elle portait atteinte aux principes des droits de la défense et de la séparation des pouvoirs garantis par l'article 16 de la Déclaration de 1789, en l'absence d'un but suffisant d'intérêt général susceptible de justifier une validation ayant une portée rétroactive des décisions de ces commissions.

Se fondant sur le considérant de principe du Conseil constitutionnel en matière de loi de validation, le Conseil d'État énonce que « la disposition litigieuse réserve expressément les droits nés des décisions passées en force de chose jugée ; qu'elle a pour objet, à l'occasion de la mise en place de la nouvelle législation applicable aux autorisations d'aménagement commercial, non de valider intégralement les autorisations auparavant délivrées par les commissions départementales d'équipement commercial, mais seulement de rendre insusceptible d'être invoqué devant le juge de l'excès de pouvoir le moyen tiré du caractère non nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale ayant pris des décisions d'autorisation contestées jusqu'au 1^er janvier 2009 ; qu'un grand nombre de recours soulevant ce moyen sont pendants devant la juridiction administrative ; qu'alors même que le contexte de la réglementation évolue du fait de la nouvelle loi, de nombreuses entreprises bénéficiaires des autorisations et les personnes ayant conclu des contrats avec ces entreprises sont exposées à des annulations contentieuses de ces autorisations, ayant pour effet d'interrompre leur activité sous peine de sanctions pénale ou administrative, et susceptibles d'entraîner des conséquences négatives importantes sur l'emploi et sur le service offert aux consommateurs ; que le législateur a entendu ainsi limiter l'insécurité juridique résultant de cette situation, sans mettre en cause, pour les parties, ni la possibilité de contester les décisions d'autorisation pour d'autres motifs, tirés tant de leur légalité interne qu'externe, ni la possibilité de contester par tous moyens les décisions de refus d'autorisation ; qu'ainsi, les dispositions du IV de l'article 102 de la loi du 4 août 2008 sont justifiées par un but d'intérêt général suffisant et ne sauraient être regardées comme méconnaissant les principes du droit de la défense et de la séparation des pouvoirs garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; que, par suite, la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux », et refuse de renvoyer cette QPC au Conseil constitutionnel. Le Conseil d'État entre bien dans le fond du contrôle au regard des critères de contrôle des lois de validation, en limitant l'interdiction de remise en cause des autorisations au seul cas visé par la loi de validation de 2008, en prenant en considération des éléments de fait (grand nombre de recours fondés sur cet argument ; nombreuses autorisations accordées susceptibles d'annulations contentieuses avec prise en considération des conséquences qui découleraient de ces annulations : fin d'activité des entreprises, pertes d'emploi, baisse de la qualité de services offerts aux consommateurs) conduisant, par un faisceau d'indices économiques, sociaux et financiers, à justifier la validation au regard de la nécessité d'assurer la sécurité juridique. Le Conseil estime donc que le but d'intérêt général recherché est suffisant et ne voit pas d'atteinte aux droits de la défense et à la séparation des pouvoirs. En conséquence, il ne reconnaît ni la nouveauté, ni le caractère sérieux de la question de constitutionnalité posée.

De ces deux arrêts, on peut tirer la conclusion que le contrôle de la QPC exercé par le Conseil d'État ne se limite pas aux seuls critères de l'ordonnance de 1958 (applicabilité au litige, déjà jugé par le Conseil constitutionnel, critères alternatifs du sérieux ou de la nouveauté de la question) mais combine ceux-ci avec les critères de fond de la constitutionnalité : critères applicables aux lois de validation, atteinte à la sécurité juridique, à la séparation des pouvoirs, aux droits de la défense. Le contrôle de la QPC est bien un contrôle de fond, y compris au niveau des cours suprêmes, d'autant plus s'il conduit à ne pas renvoyer la question au Conseil constitutionnel, ce qui impose une motivation plus développée.

(1) CEDH, 28 oct. 1999, n° 24846/94, Zielinski c/ France, AJDA 2000. 526, chron. J.-F. Flauss ; D. 2000. 184, obs. N. Fricero ; RFDA 2000. 289, note B. Mathieu ; ibid. 1254, note S. Bolle ; RTD civ. 2000. 436, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 439, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 629, obs. R. Perrot, RUDH 1999, p. 301.

(2) Cons. const., 21 déc. 1999, n° 99-422 DC, AJDA 2000. 000 ; ibid. 48, note J.-E. Schoettl ; D. 2000. 426, obs. D. Ribes ; RFDA 2000. 289, note B. Mathieu, Rec. 143, § 64 et 65.

(3) Cons. const., 29 déc. 1999, n° 99-425 DC, AJDA 2000. 000 ; ibid. 43, note J.-E. Schoettl ; RFDA 2000. 289, note B. Mathieu, Rec. 168, § 8. V. pour une application récente en matière de QPC : Cons. const., 10 déc. 2010, n° 2010-78 QPC, D. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Constitutions 2011. 247, obs. C. de La Mardière ; Cons. const., 11 févr. 2011, n° 2010-100 QPC, AJDA 2011. 305.

Rétroactivité : permis de conduire à points et rétroactivité de la loi pénale plus douce

par Gweltaz Eveillard Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de Nantes

Décision commentée : CE, avis, 9 juillet 2010, no 336556, Berthaud

L'avis commenté, s'il semble présenter une novation limitée à l'état du droit, n'en fournit pas moins une illustration intéressante de l'application des principes du droit transitoire par le juge administratif et de l'influence exercée par le Conseil constitutionnel. Il résulte d'une question posée par le tribunal administratif de Lyon. Ce dernier avait été saisi par M. Berthaud d'une demande d'annulation de la décision par laquelle le préfet de l'Ain lui avait demandé de restituer son permis de conduire en raison de la perte de la totalité des points. Confronté à plusieurs problèmes relatifs au régime juridique des décisions de retrait de points, le Conseil d'État en résout notamment un sur l'application des principes du droit transitoire. Il considère à cet égard que, le juge administratif statuant comme juge de plein contentieux, c'est à lui, lorsqu'il use de son pouvoir de réformation de la décision, d'appliquer les principes du droit transitoire et, en particulier, celui de la rétroactivité in mitius.

L'existence d'un recours de plein contentieux

Le Conseil d'État identifie, d'une manière qui tend à devenir classique, le recours contre les décisions de retrait de points du permis de conduire comme un recours de plein contentieux. Il en déduit tout aussi logiquement que, dans l'exercice de son pouvoir de réformation de la décision, c'est au jour où il rend son jugement qu'il doit se placer pour déterminer le texte applicable ratione temporis.

A - La nature désormais classique du recours contre les sanctions administratives frappant les usagers

Sur ce point, le Conseil d'État se situe dans la droite ligne de l'importante évolution opérée par son arrêt Société Atom (1).

Ce dernier a fait en effet passer dans le domaine du plein contentieux objectif le contentieux des sanctions administratives lorsqu'elles frappent les administrés.

Que cette solution s'applique aux décisions retirant des points sur un permis de conduire n'était guère douteux, le Conseil d'État constatant explicitement que ces décisions entrent dans le champ d'application de la jurisprudence Société Atom.

B - Le pouvoir d'appréciation du juge au jour du jugement

Conformément à une solution depuis longtemps établie, que l'arrêt Société Atom était venu rappeler, le juge du plein contentieux substituant sa décision à celle de l'administration, c'est en fonction du droit en vigueur au jour où il statue qu'il doit se prononcer (2). Compte tenu de la nature du recours, c'est donc cette solution qui s'applique au contentieux du retrait de points sur le permis de conduire.

Ainsi, dès lors qu'une loi ou un règlement a été adopté entre le moment où l'administration a pris la décision contestée et celui où le juge statue, le juge du plein contentieux doit en tenir compte, pour autant cependant que ce texte nouveau soit applicable ratione temporis. En effet, l'administration elle-même, à laquelle le juge du plein contentieux se substitue, ne peut pas toujours statuer sur le fondement des règles en vigueur au jour où elle statue. Il est même plus fréquent que cela ne soit pas le cas, en raison des principes qui gouvernent l'application dans le temps des normes juridiques : le plus souvent, la situation juridique concernée est constituée au jour où se produisent les faits et l'application d'une règle postérieure serait donc rétroactive.

Il en va notamment ainsi pour l'application des règles relatives à la répression, tant dans la jurisprudence administrative (3) que dans la jurisprudence constitutionnelle (4). Or, ce sont ces dernières qui posaient problème en l'espèce, plus précisément le principe de la rétroactivité in mitius.

L'application du principe de rétroactivité in mitius

L'une des questions posées au Conseil d'État consistait à déterminer dans quelle mesure le juge du plein contentieux, statuant sur une décision de retraits de points, devait appliquer une règle nouvelle modifiant les règles de circulation à l'endroit où avait été commise l'infraction ayant justifié le retrait de points et intervenue entre la commission de l'infraction et le jour où le juge statue. Sa réponse est mitigée : le principe de la rétroactivité in mitius s'applique certes aux sanctions administratives, mais seulement en ce qui concerne les règles nouvelles présentant un caractère répressif - ce qui n'est pas le cas de celle ici concernée.

A - L'application du principe de la rétroactivité in mitius aux sanctions administratives

La rétroactivité de la règle pénale plus douce, autrement appelée rétroactivité in mitius, est un principe de valeur constitutionnelle, que le Conseil constitutionnel a rattaché, faute pour elle d'être expressément consacrée dans le texte même de la Constitution ou d'un texte auquel renvoie son préambule, au principe de nécessité des peines consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (5). Il faut y voir, en effet, la volonté implicite de l'autorité normative de ne pas voir prononcer une condamnation dont il a reconnu, en allégeant la règle de répression, qu'elle n'était plus nécessaire.

S'il a pu être contesté que ce principe corresponde à une application réellement rétroactive de la règle nouvelle, tant le Conseil constitutionnel que le Conseil d'État évoquant parfois une simple application immédiate de la loi nouvelle plus douce à des faits n'ayant pas encore donné lieu au prononcé d'une sanction (6), c'est bien en réalité d'une rétroactivité qu'il s'agit, le fait visé par la loi étant la commission de l'infraction, antérieure à la publication de la loi : c'est du reste l'opinion de la jurisprudence majoritaire, y compris celle du Conseil constitutionnel (7) et c'est dans la lignée de ce courant que s'inscrit l'avis du Conseil d'État.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a étendu le champ d'application de la rétroactivité in mitius, au-delà de la matière pénale stricto sensu, à la répression administrative, c'est-à-dire à « toute sanction ayant le caractère d'une punition » ; du moins l'a-t-il fait implicitement, à travers l'extension du principe de nécessité des peines (8). Le Conseil constitutionnel a ainsi contribué à forger un véritable droit constitutionnel répressif dont la rétroactivité in mitius n'est que l'un des nombreux éléments - c'est également le cas, pour rester dans le domaine du droit transitoire, du principe de non-rétroactivité de la règle nouvelle répressive (9).

Les incidences de la jurisprudence constitutionnelle sur la jurisprudence administrative en la matière reflètent une ambiguïté manifeste.

D'un côté, l'influence de la jurisprudence constitutionnelle sur la jurisprudence administrative est patente. Le Conseil d'État n'ignorait certes pas la rétroactivité in mitius avant sa consécration par le Conseil constitutionnel, ne serait-ce que parce qu'il s'agit également d'un principe mentionné par le code pénal (10). Il en limitait néanmoins l'application, auparavant, aux procédures répressives menées devant le juge administratif, par exemple les contraventions de grande voirie (11) et les procédures de sanction devant les juridictions financières (12) ; de même, probablement l'aurait-il utilisé pour contrôler la légalité d'un règlement pénal. En revanche, d'une part il s'abstenait de faire référence à la Déclaration des droits de l'homme, d'autre part il refusait de l'appliquer aux sanctions administratives (13). Ce n'est qu'à partir des années 1990 qu'il y a vu un principe constitutionnel, fondé sur l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen - désormais explicitement visé - plus particulièrement sur le principe de nécessité des peines et applicable à la totalité de la matière répressive, sanctions administratives comprises (14). La rétroactivité in mitius n'est d'ailleurs pas seule dans ce cas, l'influence du Conseil constitutionnel s'étendant à la totalité du droit constitutionnel répressif.

L'avis Berthaud se situe dans la droite ligne de ce mouvement : si le juge administratif n'avait jamais eu l'occasion d'appliquer la rétroactivité in mitius au retrait de points d'un permis de conduire, il n'est absolument pas surprenant qu'il constate cette applicabilité.

D'un autre côté, l'influence du Conseil constitutionnel est particulièrement discrète : excepté une référence discrète dans le visa à « la Constitution, notamment son préambule », aucune mention n'est faite dans l'avis d'un quelconque fondement constitutionnel du principe. Celui-ci, il est vrai, était mentionné dans la question adressée au Conseil d'État par le tribunal administratif. Il ne faut d'ailleurs pas y voir la marque d'une quelconque réticence du Conseil d'État à donner un fondement constitutionnel à la rétroactivité in mitius : il l'a fait à d'assez nombreuses reprises (15). De surcroît, la jurisprudence administrative ne laisse pas apparaître de désaccord sur le fond avec celle du Conseil constitutionnel.

B - Les limites de l'application de la rétroactivité in mitius

Dans l'avis Berthaud, le Conseil d'État pose une limite à l'application du principe de rétroactivité in mitius. Ce dernier, en effet, ne bénéficie pas aux règles nouvelles relatives aux conditions de circulation à l'endroit où a été commise l'infraction sanctionnée. Il s'agit là, d'ailleurs, du point le plus novateur de l'avis, qui prend position sur l'une des questions les plus délicates relative au champ d'application des principes du droit transitoire répressif.

Il est en effet admis, sans discussion, que ces principes ne s'appliquent qu'aux règles répressives, à l'exclusion par exemple des règles de police administrative, qui ne présentent pas un tel caractère. Il en va très nettement ainsi pour le principe de non-rétroactivité de la règle répressive nouvelle (16), mais aussi, encore que le Conseil constitutionnel ne se soit jamais prononcé sur ce point, pour la rétroactivité in mitius (17). Ainsi, en tant que telles, les règles de circulation routière ne peuvent se voir appliquer la rétroactivité in mitius.

En revanche, la question est beaucoup plus délicate pour les règles énonçant « une obligation dont l'inobservation est pénalement sanctionnée par une autre règle » (18), autrement dit les lois d'incrimination indirecte. Elles ne sont certes pas répressives en elles-mêmes, cette qualification étant réservée aux règles d'incrimination et de sanction. Pour autant, il n'est pas possible de prétendre que leur incidence répressive est nulle ; elles sont pour cette raison appelées « règles d'incrimination indirecte ». On comprend dès lors l'embarras et de la doctrine et de la jurisprudence.

Le Conseil constitutionnel a clairement réfuté l'application à ces règles du principe de non-rétroactivité (19), suivant en cela une jurisprudence constante des juridictions ordinaires (20) et posant comme seule réserve que la rétroactivité de la règle non répressive ne puisse « permettre aux autorités compétentes d'infliger des sanctions [...] à raison d'agissements antérieurs à la publication des nouvelles dispositions qui ne tombaient également sous le coup de la loi ancienne » (21). Cela, du reste, n'est pas contredit en l'espèce par le Conseil d'État, qui précise simplement que ni l'administration ni le juge du plein contentieux n'ont à faire bénéficier l'administré d'une règle non répressive nouvelle qui l'aurait conduit, si elle avait été rétroactive, à échapper à la sanction ou à encourir une sanction plus douce.

S'agissant de la rétroactivité in mitius, les choses sont moins claires, la jurisprudence étant plus rare et parfois, semble-t-il, contradictoire. Après avoir tendu dans un premier temps à déclarer ce principe inapplicable aux conséquences répressives des législations non-répressives (22), les juridictions ordinaires semblaient avoir assoupli cette exigence (23) - dans une proportion qui restait à déterminer. L'avis Berthaud sonne comme un retour à une conception restrictive du champ d'application de la rétroactivité in mitius. Pour autant, il n'est pas certain qu'il implique nécessairement l'inapplicabilité totale dudit principe aux conséquences répressives des législations non-répressives.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel peut fournir un élément d'explication. Elle est, certes, en partie postérieure à l'avis Berthaud, mais elle traduit des réflexions menées depuis longtemps par la doctrine et qui sont, au demeurant, de nature à rendre cohérente une jurisprudence des juridictions ordinaires qui n'apparaissait pas comme telle de prime abord. Au moment de l'avis, on pouvait seulement inférer de la jurisprudence constitutionnelle relative à la non-rétroactivité de la règle répressive que sa motivation n'excluait pas la possibilité de faire bénéficier les conséquences répressives de législations non-répressives de la rétroactivité in mitius (24). Plus précisément, dans une décision du 3 décembre 2010, le Conseil a admis la possibilité de continuer à juger les infractions à la règle ancienne selon les règles, de fond comme de répression, en vigueur au moment de la commission de l'infraction, lorsque « la répression antérieure plus sévère [est] inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s'est substituée » (25). Si était en cause, dans cette affaire, une disposition législative répressive - l'exclusion de l'application des conséquences répressives plus douces liées à une modification de la règle de fond - cette limite ne se justifie, comme dans l'avis Berthaud, que parce que la modification en cause est, en réalité, seulement celle de la règle de fond, à laquelle il est permis de ne pas prêter de conséquences répressives nouvelles plus favorables. Le Conseil constitutionnel fournit également un critère permettant de distinguer les cas dans lesquels la rétroactivité in mitius s'impose de ceux dans lesquels elle ne s'impose pas. Il s'agit de se référer au fondement même de ce principe pour déterminer si la modification de la règle de fond révèle ou non une intention de l'autorité normative de considérer la répression qui y était attachée comme dépourvue de nécessité, cette intention se déduisant du point de savoir si la règle de fond constitue le véritable support de l'incrimination ou si elle se borne à rendre applicable à un cas particulier une incrimination générale existant par ailleurs (26). Ce critère est implicitement utilisé dans l'avis Berthaud, la modification des règles de circulation routière à un endroit donné n'impliquant nul renoncement de l'autorité normative à vouloir sanctionner les infractions au code de la route. Tout au plus peut-on, d'avance, pressentir qu'il sera d'un maniement délicat...

(1) CE, 16 févr. 2009, n° 274000, Société ATOM, Lebon 25, concl. Legras ; AJDA 2009. 343 ; ibid. 583, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; AJ pénal 2009. 189, obs. E. Péchillon ; RFDA 2009. 259, concl. C. Legras ; Constitutions 2010. 115, obs. O. Le Bot, JCP A 2009, n° 2089, note D. Bailleul, RJEP 2009, comm. 30, note F. Melleray.

(2) CE, 8 janv. 1982, n° 24948, Aldana Barrena, Lebon 9, concl. B. Genevois ; GACA, 2^e éd. 2009. n° 8, AJDA 1982, p. 662, note F. Julien-Laferrière, D. 1983, IR, p. 239, obs. P. Delvolvé ; CE, 19 nov. 1993, n° 100288, M^lle Brutus, Lebon 321 ; AJDA 1994. 80 ; D. 1994. 255, obs. F. Julien-Laferrière.

(3) CE, ass., 15 juillet 1954, Société des aciéries et forges de Saint-François, Rec. 482, RPDA, 1954, p. 205, concl. Laurent ; CE, sect., 29 janvier 1982, SA Allumettière française, SA Feudor-France et SARL Société coopérative de distribution d'articles manufacturés (trois espèces), Rec. 38, AJDA, 1982, p. 361, chron. F. Tiberghien et B. Lasserre ; CE, 30 mars 1987, Ministre du Budget c/ Société La Rabelaisienne, Rec., tables, 665, DF, 1987, comm. 919, concl. O. Fouquet.

(4) Cons. const., 30 juill. 1982, n° 82-143 DC, GDCC, 15^e éd. 2009. n° 25 ; Gr. délib. CC 2009. n° 30, Loi sur les prix et les revenus, Rec. 57 ; Cons. const., 21 janv. 1997, n° 96-387 DC, AJDA 1997. 000 ; ibid. 165, note O. Schrameck ; D. 1999. 236, obs. F. Mélin-Soucramanien ; RDSS 1997. 681, note X. Prétot, Loi instituant une prestation spécifique dépendance, Rec. 23, RFDC, 1997, p. 323, note F. Mélin-Soucramanien, LPA, 12 février 1997, p. 9, note J.-C. Zarka, RDP, 1997, p. 74, chron. D. Rousseau, JCP, 1997, I, n° 4066, chron. B. Mathieu et M. Verpeaux.

(5) Cons. const., 20 janv. 1981, n° 80-127 DC, Gr. délib. CC 2009. n° 27, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, Rec. 15, AJDA, 1981, p. 275, note J. Rivero, p. 278, note C. de Gournay, p. 285, note J. Morange, D., 1981, J, p. 101, note J. Pradel, D., 1982, J, p. 441, note A. Dekeuwer, JCP, 1981, II, n° 19 701, note C. Franck, RDP, 1981, p. 651, chron. L. Philip, RA, 1981, p. 266, note M. de Villiers.

(6) Pour le Conseil constitutionnel : Cons. const., déc. n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, Rec. 71 ; Cons. const., 25 juill. 1990, n° 90-277 DC, RFDA 1991. 345, note J.-C. Douence, Loi relative à la révision générale des évaluations des immeubles retenus pour la détermination des bases des impôts directs locaux, Rec. 70 ; Cons. const., déc. n° 92-305 DC du 21 février 1992, Loi organique relative au statut de la magistrature, Rec. 27 ; Cons. const., déc. n° 93-327 DC du 19 novembre 1993, Loi organique sur la Cour de Justice de la République, Rec. 470. Pour le Conseil d'État : CE, 9 déc. 1977, n° 97399, de Grailly, Lebon 493, RA, 1978, p. 166, concl. J.-F. Théry ; CE, 7 juill. 1978, n° 10079, Croissant, Lebon 293, AJDA, 1978, p. 559, chron. O. Dutheillet de Lamothe et Y. Robineau ; CE, 10 juin 1996, n° 162481, Elections cantonales de Toulon (3^ème canton), Lebon 200, concl. Fratacci ; AJDA 1996. 559 ; ibid. 500, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot ; RFDA 1996. 697, concl. S. Fratacci

(7) Pour un exemple récent : Cons. const., 3 déc. 2010, n° 2010-74 QPC, D. 2011. 1859, obs. C. Mascala ; AJ pénal 2011. 30, obs. J.-B. Perrier ; Rev. science crim. 2011. 180, obs. B. de Lamy, Poignant et autres, JO 4 décembre, p. 21117.

(8) Cons. const., 30 déc. 1987, n° 87-237 DC, GAJF, 5^e éd. 2009. n° 54, Loi de finances pour 1988, Rec. 63. On peut également trouver quelques décisions mentionnant la rétroactivité des « mesures répressives » plus douces, ce qui laisse supposer, si l'on accorde un sens aux mots, l'application du principe au-delà de la seule matière pénale : Cons. const., 25 juill. 1990, n° 90-277 DC, RFDA 1991. 345, note J.-C. Douence, précitée ; Cons. const., déc. n° 92-305 DC du 21 février 1992, précitée.

(9) Cons. const., déc. n° 82-155 DC du 30 décembre 1982, Loi de finances rectificative pour 1982, Rec. 88.

(10) Actuellement article 112-1 alinéa 3.

(11) CE, 23 juill. 1976, n° 99520, Secrétaire d'Etat aux Postes et Télécommunications c/ Dame Ruffenach, Lebon 361.

(12) CE, sect., 9 décembre 1977, de Grailly, précité.

(13) CE, 30 juin 1971, n° 77252, Dame Veuve Beault c/ Ministre des Finances, Lebon 494 ; CE, 5 oct. 1973, n° 82836, Société X., Lebon 546, DF, 1974, comm. 36, concl. D. Mandelkern.

(14) CE, 27 mai 1993, n° 353429, GACE, 3^e éd. 2008. n° 20 ; CE, 5 avr. 1996, n° 176611, Houdmond, Lebon 116 ; RFDA 1997. 1, étude F. Moderne ; ibid. 843, note J. Petit, DF, 1996, comm. 745, concl. J. Arrighi de Casanova.

(15) CE, sect., avis, 5 avril 1996, Houdmond, précité ; CE, 17 mars 1997, n° 124588, Office des migrations internationales, Lebon 86 ; D. 1997. 118, DA, 1997, n° 268, note C. Maugüé ; CE, 23 avr. 1997, n° 183689, Préfet de la Manche c/ Société nouvelle entreprise Henry, Lebon 153 ; D. 1997. 139 ; RDI 1997. 420, obs. J.-B. Auby et C. Maugüé et CE, 23 avr. 1997, n° 183970, Préfet de l'Isère c/ Société routière du Midi, Lebon 153 ; RDI 1997. 420, obs. J.-B. Auby et C. Maugüé, DA, 1997, n° 202, note C. Lavialle.

(16) Cons. const., déc. n° 79-109 DC du 9 janvier 1980, Loi relative à la prévention de l'immigration clandestine, Rec. 29 ; Cons. const., 13 août 1993, n° 93-325 DC, D. 1994. 111, obs. D. Maillard Desgrées du Loû ; GDCC, 15^e éd. 2009. n° 36 ; GADSS, 2^e éd. 1998. n° 17-18 ; RFDA 1993. 871, note B. Genevois ; Rev. crit. DIP 1993. 597 ; ibid. 1994. 1, étude D. Turpin, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour en France, Rec. 224.

(17) CE, 9 janv. 1991, n° 115846, Aouad, Lebon 9.

(18) J. Héron, Principes du droit transitoire, Dalloz, 1996, p. 78.

(19) Cons. const., déc. n° 86-223 DC du 29 décembre 1986, Loi de finances rectificative pour 1986, Rec. 184 ; Cons. const., déc. n° 88-250 DC du 29 décembre 1988, Loi de finances rectificative pour 1988, Rec. 267 ; Cons. const., 17 janv. 1989, n° 88-248 DC, GDCC, 15^e éd. 2009. n° 33, Loi relative à la liberté de communication, Rec. 18.

(20) Respectivement : Cass. crim., 15 mars 1956, Bull. crim. n° 264 ; CE, 14 avril 1986, n° 44607, DF 1986, comm. 1679, concl. P.-F. Racine.

(21) Cons. const., déc. n° 86-223 DC du 29 décembre 1986, précitée.

(22) Cass. crim., 18 janvier 1981, Bull. crim. n° 25.

(23) Pour la juridiction judiciaire : Crim., 26 mars 1990, D. 1990. 160, Bull. crim. n° 132 ; Crim., 7 juin 1990, n° 89-83.815, D. 1990. 584, note J. Pannier ; ibid. 1991. 172, obs. J. Pannier ; Rev. science crim. 1993. 541, obs. B. Bouloc, Bull. crim. n° 232. Pour la juridiction administrative : CE, 17 mars 1997, Office des migrations internationales, précité.

(24) Cons. const., déc. n° 86-223 DC du 29 décembre 1986, précitée.

(25) Cons. const., déc. n° 2010-74 QPC du 3 décembre 2010, précitée.

(26) Jacques Petit, Les conflits de lois dans le temps en droit public interne, LGDJ, 2002, p. 251.

Pouvoirs publics et autorités administratives

par Aurélie Duffy-Meunier Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas Paris II,
Laetitia Janicot Professeur à l'Université de Cergy-Pontoise
et Agnès Roblot-Troizier Professeur à l'Université d'Evry

Identification, portée et garanties des principes constitutionnels intéressant les collectivités territoriales

Décisions commentées :
CE, 16 avr. 2010, n° 320667, Alcaly (Assoc.), Lebon ; AJDA 2010. 812 ; ibid. 1355, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; AJDI 2011. 26, chron. S. Gilbert ; RDI 2010. 370, obs. R. Hostiou ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ; Cah. Cons. const. 2010. 261, chron. A. Vidal-Naquet ; Constitutions 2010. 218, obs. B. Mathieu ; ibid. 433, obs. Y. Aguila et Corentin Goupillier ; RTD. civ. 2010. 504, obs. P. Deumier ;
CE, 18 mai 2010, n° 306643, Dunkerque (Cne), Lebon ; AJDA 2010. 1047 ; ibid. 1594 ; ibid. 1355, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi, note M. Verpeaux ; RFDA 2010. 713, concl. E. Geffray ;
CE, 19 mai 2010, n° 330310, Buc (Cne), Lebon ; AJDA 2010. 1050 ; ibid. 1355, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; ibid. 2011. 375, chron. A. Lallet et X. Domino ; CE, 25 juin 2010, n° 339842, Région Lorraine, Lebon ; AJDA 2010. 1296 ; ibid. 2011. 375, chron. A. Lallet et X. Domino ;
CE, 15 sept. 2010, n° 330734, Thalineau, Lebon ; AJDA 2010. 1736 ; AJDI 2011. 26, chron. S. Gilbert ; AJCT 2010. 180, obs. M. Moliner-Dubost ;
CE, 29 oct. 2010, n° 342072, Haute-Garonne (Dpt), Lebon ; AJDA 2010. 2081 ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ;
CE, 15 novembre 2010, Commune de Bains-sur-Oust, n° 34344 ;
CE, 26 nov. 2010, n° 340213, Parc d'activités de Blotzheim (Sté), AJDA 2010. 2285 ;
CE, 23 déc. 2010, n° 343993, Lisses (Cne), AJCT 2011. 94 ;
CE, 30 déc. 2010, n° 341612, Côtes-d'Armor (Dpt), AJDA 2011. 7 ;
CAA Versailles, 1^er avril 2010, Commune de Clamart, n° 09VE02684, Cah. Cons. const. 2011. 236, obs. M. Disant ;
CAA Nancy, 27 mai 2010, Ministre de l'éducation nationale c./ Commune de Saint Didier, n° 09NC01414 ; CAA Bordeaux, 4 juin 2010, Commune d'Albi, n° 09BX02575 ;
CAA Douai, 6 août 2010, Département du Nord, n° 10DA00250 ;
CAA Douai, 9 décembre 2010, Commune de Creil, n° 10DA00091 ;
CAA Douai, 13 janvier 2011, Commune de Roubaix, n° 08DA01989 ;
CAA Douai, 13 janvier 2011, Ministre de l'intérieur, de l'outre mer et des collectivités territoriales c./ Commune de Villeneuve d'Asq, n° 09DA00117 ;
TA Clermont Ferrand, 16 juillet 2010, Préfet du Cantal c. Commune de Vèze agissant en lieu et place des sections d'Aubevio, de Chazeloup, de Moudet et de Vèze, n° 1000719, 1000721, 1000723, 1000725 ;
TA Montpellier, 12 octobre 2010, Mouvement républicain de salut public, n° 0903420, AJDA 2011. 329, concl. P. De Monte ; ibid. 2010. 2133

En dépit du maintien de la théorie de la loi-écran (1), le juge administratif a été conduit à apporter des précisions intéressantes à la fois sur l'identification, la portée et les garanties des principes constitutionnels intéressant les collectivités territoriales.

L'identification des principes constitutionnels

La jurisprudence administrative révèle une prise en compte, tantôt explicite, tantôt implicite, de la jurisprudence constitutionnelle lorsqu'il s'agit d'identifier les principes constitutionnels applicables aux collectivités locales ainsi que leur champ d'application.

Une influence explicite quant au refus de consacrer de nouveaux principes

L'influence de la jurisprudence constitutionnelle est manifeste lorsque le juge administratif refuse de consacrer un principe qui n'a pas déjà été reconnu par le Conseil constitutionnel. Tel a été le cas de la cour administrative d'appel de Nancy le 27 mai 2010 (2). Elle considère qu'une commune « ne saurait utilement invoquer un principe à valeur constitutionnelle, tiré de l'article 11 de la loi du 30 octobre 1886 [...] pour soutenir que toute commune devait être pourvue d'au moins une classe sur son territoire dès lors qu'un tel principe n'a pas été consacré par le Conseil constitutionnel ». En refusant d'y voir implicitement un principe fondamental reconnu par les lois de la République, la cour administrative d'appel de Nancy, à la différence du Conseil d'État dans l'arrêt Koné (3), s'estime liée par les normes de référence préalablement consacrées par le juge constitutionnel. Compréhensible en l'espèce, cette approche ne saurait cependant valoir dans le cadre du contentieux de la QPC puisque l'invocation d'un principe qui n'a pas encore été dégagé par le juge constitutionnel est susceptible d'être considérée comme une question nouvelle au sens de l'article 23-4 de l'ordonnance organique du 7 novembre 1958.

Une influence implicite quant au champ d'application du principe de libre administration

L'influence de la jurisprudence constitutionnelle est plus implicite lorsqu'il s'agit d'identifier le champ d'application rationae personae et materiae de certains principes, comme le principe de libre administration. Sur le premier point, le tribunal administratif de Clermont Ferrand a, le 16 juillet 2010 (4), refusé qu'une commune agissant au nom de quatre sections de commune puisse « invoquer le principe de libre administration des collectivités territoriales issu de l'article 72 de la Constitution du 4 octobre 1958, qui ne concerne d'ailleurs, et en tout état de cause, que les collectivités territoriales et non, comme en l'espèce, les établissements publics ». Ce faisant, il s'aligne sur la position du Conseil constitutionnel (5) selon laquelle la libre administration bénéficie aux collectivités locales et non aux établissement publics, bien que ces derniers puissent indirectement l'invoquer dans le cadre d'une QPC dans l'hypothèse d'une disposition législative qui « porterait atteinte à la libre administration de la collectivité territoriale qui a créé l'établissement public ou, en cas d'établissement commun à plusieurs collectivités, à la libre administration de ces dernières » (6), comme cela a été le cas dans la décision n° 2010-107 QPC (7).

S'agissant du champ d'application matériel du principe de libre administration, le juge administratif a été conduit à préciser les rapports entre la libre administration et l'autonomie financière des collectivités territoriales invoqués dans la décision de renvoi du Conseil d'État du 25 juin 2010, Région Lorraine (8). Comme le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de le faire (9), le Conseil d'État examine l'atteinte portée au principe d'autonomie financière à travers le principe de libre administration et constate que les dispositions législatives en cause « ne diminuent pas le montant ou la part des ressources propres des régions et modifient dans des proportions très limitées le montant des dotations de l'État ; qu'elles ne sauraient donc être regardées comme ayant pour effet d'entraver la libre administration des régions ». Là encore, aucune référence explicite n'est faite à la jurisprudence constitutionnelle que le juge administratif s'approprie pourtant. Le lien entre ces deux principes n'était cependant pas évident dans la mesure où le juge constitutionnel refuse, à propos d'autres principes (10), de faire de la libre administration « « le cheval de Troie » de l'ensemble des règles constitutionnelles » concernant les collectivités territoriales dans le cadre de la QPC (11). Les choses semblent différentes s'agissant de l'autonomie financière. Le contrôle réalisé, en l'espèce, par le Conseil d'État et des décisions QPC postérieures du Conseil constitutionnel (12), dans lesquelles l'examen d'un moyen fondé sur l'autonomie financière conduit le juge constitutionnel à constater l'absence d'atteinte à la libre administration, montrent que le Conseil d'État comme le Conseil constitutionnel englobent, au sein de la libre administration, l'autonomie financière qui peut ainsi être invoquée dans le cadre d'une QPC.

La portée des principes constitutionnels

Conduit à préciser la portée des principes constitutionnels applicables aux collectivités territoriales, le juge administratif adopte une position plus contrastée au regard des décisions du Conseil constitutionnel. S'il se montre particulièrement respectueux de l'autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel, il se reconnaît plus de liberté lorsqu'il lui revient d'appliquer la jurisprudence de ce dernier.

Le respect de l'autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel

Le contentieux relatif aux passeports et aux cartes d'identité témoigne de ce que le juge administratif se conforme aux décisions du Conseil constitutionnel (13). A plusieurs reprises, le juge s'est en effet fondé sur la décision n° 2010-19/37QPC du 22 septembre 2010 par laquelle le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution les dispositions du II de l'article 103 de la loi du 30 décembre 2008 (14).

Le rôle du juge administratif se trouve d'autant plus réduit que l'autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel est conçue de manière large. Le juge administratif a considéré, à deux reprises, qu'une disposition législative contestée dans le cadre de QPC devait être regardée comme ayant déjà été jugée conforme par le Conseil constitutionnel, dès lors qu'elle avait été examinée et déclarée conforme dans les motifs et le dispositif de la décision, alors même que les griefs invoqués à son encontre devant le juge constitutionnel n'avaient pas de lien avec le principe de libre administration invoqué dans le cadre de ces QPC (15).

Mais l'apport du juge administratif n'en reste pas moins important. La jurisprudence du Conseil constitutionnel constitue alors une source d'inspiration.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel, source d'inspiration

La jurisprudence administrative relative au principe de l'autonomie financière témoigne, tout d'abord, de l'influence déterminante de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. L'arrêt du Conseil d'État du 29 octobre 2010, Département de Haute Garonne, est à ce titre exemplaire (16). D'une part, parce qu'il fait référence expressément aux décisions du Conseil constitutionnel n° 2003-489 DC (Cons. const., 29 déc. 2003, n° 2003-489 DC, D. 2004. 1276, obs. D. Ribes) et n° 2004-509 DC (Cons. const., 13 janv. 2005, n° 2004-509 DC, AJDA 2005. 905, note V. Champeil-Desplats ; D. 2006. 826, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; RFDA 2005. 289, note R. Hostiou). D'autre part, parce qu'il retient une interprétation de ce principe, identique à celle du Conseil constitutionnel, qui est peu protectrice de l'autonomie financière des collectivités territoriales. Le législateur doit compenser les charges constatées à la date du transfert des compétences mais n'a pas à compenser celles résultant d'un éventuel développement de ce domaine dans le futur.

Le juge administratif confère également au principe de libre administration des effets identiques à ceux posés par le Conseil constitutionnel. L'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai du 6 août 2010, Département du Nord, en témoigne, par exemple, en liant le recrutement et la gestion du personnel d'une collectivité territoriale au principe de libre administration (17).

Mais c'est surtout au regard des limites de ce principe que le rapprochement des jurisprudences administrative et constitutionnelle est le plus évident. Le principe de libre administration, qui s'exerce dans les conditions prévues par la loi (18), est limité dès lors qu'est en jeu la compétence de l'État (19). Dans un arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy, Ministre de l'éducation nationale c./ Commune de Saint Didier (20), par exemple, la compétence de l'État exclut toute contestation sur le fondement du principe de libre administration, nonobstant le fait que l'une des compétences de la commune requérante est indirectement remise en cause. Limité, le principe de libre administration l'est encore, en ce qu'il peut faire l'objet d'atteintes justifiées par un motif d'intérêt général. Le Conseil d'État l'a rappelé dans l'arrêt du 15 septembre 2010, Thalineau, à propos des articles L. 11-2 et L. 11-4 du code de l'expropriation, reconnaissant à l'État le pouvoir de modifier unilatéralement des documents d'urbanisme locaux. Si le Conseil d'État s'inspire de la jurisprudence du Conseil constitutionnel portant sur les obligations imposées aux collectivités territoriales (21), il l'applique cependant à une situation différente. Le pouvoir de modification par l'État de décisions locales n'est en effet pas comparable à la création d'obligations à la charge des collectivités. En outre, le Conseil d'État ne tient pas compte ici de l'une des conditions posées par le Conseil constitutionnel qui tient au respect de la compétence propre des collectivités territoriales. Il est pourtant difficile de ne pas voir dans le pouvoir de l'État de modifier unilatéralement des décisions des collectivités territoriales la méconnaissance de leur compétence propre. Ainsi, la constitutionnalité des dispositions législatives soumises au Conseil d'État dans l'arrêt Thalineau n'était pas évidente au point de justifier le non renvoi au Conseil constitutionnel. L'inspiration tend ici à se rapprocher de l'appropriation.

Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 octobre 2010, Mouvement républicain de salut public (22) donne un autre exemple de cette forme d'appropriation de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Saisi de la question de savoir si une commune peut apposer sur la voie publique un panneau d'entrée d'agglomération mentionnant son nom dans une langue régionale, le tribunal se réfère à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il précise en effet « ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 94-345 (Cons. const., 29 juill. 1994, n° 94-345 DC, AJDA 1994. 731, note P. Wachsmann ; D. 1995. 295, obs. E. Oliva ; ibid. 303, obs. A. Roux) que l'utilisation de traductions de la langue française n'est pas interdite et que rien ne s'oppose à ce qu'une langue régionale soit employée par une collectivité publique sur la voie publique lorsque des circonstances particulières ou l'intérêt général le justifient ». Certes, le Conseil constitutionnel dans cette décision, comme dans des décisions ultérieures, a jugé que la consécration du français comme langue officielle ne prohibait pas l'usage de traductions, même dans les cas où l'article 2 de la Constitution a vocation à s'appliquer (23). Mais il ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si l'emploi d'une autre langue que le français sur la voie publique pouvait être admis et le cas échéant à quelles conditions. Le tribunal s'est en réalité fondé sur le commentaire de M. Schoettl de la décision du 15 juin 1999 (24). L'utilisation de ces propos a conduit le tribunal à juger, en l'espèce, que l'installation des panneaux litigieux était illégale, dès lors qu'elle n'était justifiée par aucune circonstance particulière ou tenant à l'intérêt général et qu'elle n'était pas conforme aux objectifs de la sécurité routière. La question demeure donc de savoir si le tribunal aurait retenu cette même solution, défavorable pour les langues régionales, s'il s'était contenté de retenir ce que le Conseil constitutionnel avait explicitement jugé, à savoir la possibilité d'utiliser des traductions.

Les garanties des principes constitutionnels

La garantie des principes constitutionnels relatifs aux collectivités territoriales passe par la possibilité d'invoquer ces principes à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité et par une protection rigoureuse de la compétence législative.

La garantie contentieuse tenant à la QPC

Le principe de libre administration garanti par l'article 72 de la Constitution constitue une liberté invocable au soutien d'une QPC, ce qui permet aux collectivités territoriales de contribuer à la défense de leur autonomie face à l'éventuel empiètement résultant de la loi. Avant que le Conseil constitutionnel ne se prononce en ce sens (25), la cour administrative d'appel de Versailles semblait déjà considérer que ledit principe est une liberté au sens de l'article 61-1 de la Constitution (26). En effet, interrogée sur la question de la violation du droit au recours juridictionnel par la loi qui valide les actes règlementaires chargeant les communes de la délivrance des cartes nationales d'identité et des passeports, la cour écarte le moyen pour deux motifs. D'une part, loin d'être intégrale, la validation se contente de rendre insusceptible d'être invoqué le moyen tiré de l'incompétence du pouvoir réglementaire pour opérer les transferts de charges litigieux, ce qui laisse la possibilité de soulever un autre moyen. D'autre part, la procédure de la QPC permet, en tout état de cause, aux collectivités de contester, même pour la première fois en appel, la constitutionnalité de la loi de validation et il appartenait à la commune requérante de le faire. Dans tous les cas, la validation législative peut donc être appréciée au regard du principe de libre administration, de sorte que n'est pas méconnu le droit au recours juridictionnel.

Saisis de QPC, le Conseil d'État et la cour administrative d'appel de Bordeaux ont pris une position analogue en transmettant les questions fondées sur le principe de libre administration des collectivités territoriales (27), ce qui a permis au Conseil constitutionnel de faire de ce principe une liberté au sens de l'article 61-1 de la Constitution (28). A l'inverse, on l'a vu, le Conseil d'État a refusé de transmettre une QPC qui invoquait tant l'autonomie financière des collectivités territoriales consacrée par l'article 72-2 de la Constitution que le principe de libre administration parce qu'il a jugé non sérieux, en l'espèce, le moyen tiré de l'atteinte à ce principe dans la mesure où n'étaient pas affectées les ressources propres des collectivités et n'étaient que faiblement modifiés les montants des dotations de l'État (29); de fait, le Conseil d'État semble ainsi inclure l'autonomie financière des collectivités territoriales et le principe de compensation des transferts de compétences dans une liberté plus globale qui résulte du principe de libre administration des collectivités territoriales (30).

Dans la même affaire, le Conseil d'État refuse, en revanche, de faire du principe d'annualité budgétaire un droit ou une liberté au sens de l'article 61-1. Une solution analogue est retenue s'agissant du principe de péréquation financière résultant de l'alinéa 5 de l'article 72-2 de la Constitution (31), alors qu'on aurait pu imaginer que, à l'image de l'autonomie financière ou du principe de compensation énoncés au même article, le principe de péréquation soit implicitement reconnu comme un droit ou une liberté au sens de l'article 61-1 par le biais du principe de libre administration. Enfin, le Conseil d'État exclut le principe de décentralisation du champ de la QPC en considérant que « le principe, énoncé à l'article 1^er de la Constitution, selon lequel l'organisation de la République est décentralisée n'est pas au nombre (...) des droits et libertés garantis par la Constitution » (32) ; ce qui signifie que le principe de libre administration des collectivités territoriales n'est pas assimilable au principe de décentralisation alors que le premier faisait figure de fondement constitutionnel du droit de la décentralisation avant la consécration du second par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.

La garantie tenant à la compétence du législateur

Si, dans son arrêt Association Alcaly (33), le Conseil d'État considère que les requérants ne sauraient soutenir que l'acte règlementaire attaqué méconnaît la compétence réservée au législateur pour déterminer les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, il n'en demeure pas moins que le juge administratif estime sérieuses les QPC invoquant une incompétence négative du législateur de nature à méconnaître les principes applicables aux collectivités territoriales. Le Conseil d'État a d'abord reconnu le caractère sérieux du moyen tiré de l'incompétence négative portant atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales (34). Il a ensuite adopté une position identique lorsqu'est invoquée l'imprécision de la loi en méconnaissance du quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution relatif à la compensation financière de toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales (35). Le caractère sérieux de telles questions de constitutionnalité a d'ailleurs été confirmé par le Conseil constitutionnel qui a statué, au fond, sur la question de l'atteinte au principe de libre administration par une loi dont l'insuffisante précision était contestée (36). Aussi le législateur doit-il épuiser sa compétence lorsqu'il met en oeuvre les principes constitutionnels régissant les collectivités territoriales, à l'instar des autres droits et libertés que la Constitution garantit (37). Au-delà du caractère sérieux des QPC fondées sur l'incompétence négative, la jurisprudence témoigne, plus généralement, de ce que la compétence du législateur, mettant en oeuvre le principe de libre administration ou celui de compensation financière des créations et extensions de compétences des collectivités territoriales, est conçue largement.

(1) CAA Douai, 6 août 2010, Département du Nord, n° 10DA00250. Il convient toutefois de noter que le juge ne se prive pas de se prononcer par un motif surabondant sur de tels moyens (par ex. CE, 8 mars 2010, Département de l'Oise, n° 321375).

(2) CAA Nancy, Ministre de l'Éducation nationale c. Commune de Saint Didier, n° 09NC01414.

(3) CE, 3 juill. 1996, n° 169219, Kone, Lebon ; AJDA 1996. 805 ; ibid. 722, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot ; D. 1996. 509, note F. Julien-Laferrière ; ibid. 1997. 45, obs. F. Julien-Laferrière ; ibid. 219, chron. B. Mathieu et M. Verpeaux ; GAJA, 17^e éd. 2009. n° 99 ; RFDA 1996. 870, concl. J.-M. Delarue ; ibid. 882, point de vue L. Favoreu ; ibid. 885, point de vue P. Gaïa ; ibid. 891, point de vue H. Labayle ; ibid. 908, point de vue P. Delvolvé ; RTD civ. 1997. 787, obs. N. Molfessis.

(4) TA Clermont Ferrand, Préfet du Cantal c. Commune de Vèze agissant en lieu et place des sections d'Aubevio, de Chazeloup, de Moudet et de Vèze, n^os 1000719, 1000721, 1000723, 1000725.

(5) Cons. const., 22 févr. 2007, n° 2007-548 DC, AJDA 2007. 759, note J.-E. Schoettl, Loi relative aux règles d'urbanisme applicables dans le périmètre de l'opération d'intérêt national de La Défense et portant création d'un établissement public de gestion du quartier d'affaires de La Défense, cons. 11 et 12, et Cons. const., 3 déc. 2009, n° 2009-594 DC, AJDA 2010. 596, chron. S. Nicinski, P.-A. Jeanneney et E. Glaser ; Constitutions 2010. 233, obs. A.-L. Cassard-Valembois ; ibid. 406, obs. P. De Baecke, Loi relative à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports, cons. 20.

(6) Commentaire aux Cahiers de la décision n° 2010-107 QPC du 17 mars 2011, p. 7.

(7) Cons. cons. 17 mars 2011, déc. n° 2011-107 QPC, Syndicat mixte chargé de la gestion du contrat urbain de cohésion sociale de l'agglomération de Papeete, cons. 6.

(8) CE, 25 juin 2010, n° 339842, Région Lorraine, Lebon ; AJDA 2010. 1296 ; ibid. 2011. 375, chron. A. Lallet et X. Domino.

(9) Cons. const., 26 janv. 1995, n° 94-358 DC, D. 1997. 119, obs. J. Trémeau ; ibid. 124, obs. J. Pini ; ibid. 125, obs. E. Oliva ; ibid. 139, obs. F. Mélin-Soucramanien ; RFDA 1995. 780, étude B. Mathieu, Loi d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, cons. 37, et Cons. const., 29 déc. 1998, n° 98-405 DC, AJDA 1999. 84 ; ibid. 14, note J.-E. Schoettl ; D. 2000. 54, obs. L. Philip ; GAJF, 5^e éd. 2009. n° 24, Loi de finances pour 1999, cons. 48-50.

(10) Comme le principe de faculté de consultation des électeurs en cas de modification des limites territoriales d'une collectivité (Cons. const., 2 juill. 2010, n° 2010-12 QPC, AJDA 2010. 1342 ; ibid. 1594, note M. Verpeaux ; ibid. 2011. 375, chron. A. Lallet et X. Domino ; D. 2010. 1715 ; RFDA 2010. 713, E. Geffray ; ibid. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud, Commune de Dunkerque, cons. 4) ou encore le principe de péréquation entre collectivités (Cons. const., 22 sept. 2010, n° 2010-29/37 QPC, AJDA 2011. 218, note M. Verpeaux ; ibid. 2010. 1732 ; AJCT 2010. 119, obs. M. Philip-Gay ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud, Commune de Besançon et autre).

(11) A. Lallet, X. Domino, « An I ap. QPC », AJDA, 2011, p. 377.

(12) Cons. const., 18 oct. 2010, n° 2010-56 QPC, AJDA 2011. 218, note M. Verpeaux ; ibid. 2010. 1964 ; AJ famille 2010. 495, obs. T. Verheyde ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud, Département du Val-de-Marne, cons. 3,4 et 6 ; Cons. const., déc. n° 2010-29/37 QPC du 22 septembre 2010, Commune de Besançon et autre, cons. 8, préc. ; Cons. const., déc. n° 2010-209 QPC du 25 mars 2011, Département des Côtes-d'Armor, cons. 6.

(13) CAA Douai, 9 décembre 2010, Commune de Creil, n° 10DA00091 ; CAA Douai, 13 janvier 2011, Commune de Roubaix, n° 08DA01989 ; CAA Douai, 13 janvier 2011, n° 09DA00117, Ministre de l'Intérieur, de l'Outre-mer et des Collectivités territoriales c/ Commune de Villeneuve-d'Asq.

(14) En se fondant, dans l'arrêt du 9 décembre précité, sur le caractère non sérieux de la QPC alors qu'elle se réfère à une décision du Conseil constitutionnel, la cour administrative d'appel de Douai paraît confondre les motifs de non-transmission d'une QPC.

(15) CE, 15 novembre 2010, Commune de Bains-sur-Oust, n° 343445 ; CE, 19 mai 2010, Commune de Buc, n° 330310.

(16) CE, 29 octobre 2010, Département de Haute-Garonne, n° 342072 ; v. aussi CE, 25 juin 2010, Région Lorraine, n° 339842.

(17) CAA Douai, 6 août 2010, Département du Nord, n° 10DA00250 ; v. Cons. const., 20 janv. 1984, n° 83-168 DC, GADD, 2^e éd. 2001. n° 1 et n° 88-251 DC du 12 janvier 1989.

(18) CE, 15 septembre 2010, Thalineau, n° 330734, et Cons. const., 29 mai 1990, n° 90-274 DC, GADD, 2^e éd. 2001. n° 6 ; RDSS 1990. 711, note X. Prétot.

(19) V., à propos du principe de l'autonomie financière, Cons. const., déc. n° 2010/29-37 QPC du 22 septembre 2010, préc.

(20) CAA Nancy, Ministre de l'Éducation nationale c/ Commune de Saint-Didier, n° 09NC01414. L'État peut, dans le domaine de compétence qui lui est propre, supprimer le poste d'instituteur dans une classe unique d'une commune, même si « les modalités pratiques d'accueil des élèves relèvent de la seule compétence des communes ».

(21) Par exemple, Cons. const., 7 déc. 2000, n° 2000-436 DC, AJDA 2001. 18, note J.-E. Schoettl ; D. 2001. 1840, obs. L. Favoreu ; ibid. 1841, obs. M. Fatin-Rouge, cons. 12. Pour qu'une loi créant des obligations à la charge des collectivités territoriales soit constitutionnelle, elle doit répondre à quatre conditions : elle doit répondre à des exigences constitutionnelles ou concourir à des fins d'intérêt général ; elle ne doit pas méconnaître les compétences propres des collectivités ; ces obligations doivent être définies de façon suffisamment précise quant à leur objet et leur portée.

(22) TA Montpellier, 12 octobre 2010, Mouvement républicain de salut public, n° 0903420.

(23) Par ex. Cons. const., 15 juin 1999, n° 99-412 DC, AJDA 1999. 627 ; ibid. 573, note J.-E. Schoettl ; D. 1999. 598, note J.-M. Larralde ; ibid. 2000. 198, obs. F. Mélin-Soucramanien, cons. 8.

(24) AJDA 1999, p. 576.

(25) Décision n° 2010-12 QPC du 2 juillet 2010, Commune de Dunkerque, préc.

(26) CAA Versailles, 1^er avril 2010, Commune de Clamart, n° 09VE02684.

(27) CE, 18 mai 2010, Commune de Dunkerque, n° 306643 ; CAA Bordeaux, 4 juin 2010, Commune d'Albi, n° 09BX02575.

(28) Décision n° 2010-12 QPC précitée.

(29) CE, 25 juin 2010, Région Lorraine, n° 339842.

(30) V. supra.

(31) CE, 23 décembre 2010, Commune de Lisses, n° 343993.

(32) CE, 15 septembre 2010, Thalineau, n° 330734.

(33) CE, 16 avril 2010, Association Alcaly et autres, n° 320667.

(34) CE, 26 novembre 2010, SARL Parc d'activités de Blotzheim, n° 340213.

(35) CE, 30 décembre 2010, Département des Côtes-d'Armor, n° 341612.

(36) Cons. const., 28 janv. 2011, n° 2010-95 QPC, AJDA 2011. 191 ; ibid. 375, chron. A. Lallet et X. Domino ; RDI 2011. 179, obs. P. Soler-Couteaux, SARL du Parc d'activités de Blotzheim et autre.

(37) Notamment Cons. const., 18 juin 2010, n° 2010-5 QPC, AJDA 2010. 1230 ; ibid. 2011. 375, chron. A. Lallet et X. Domino ; D. 2010. 1622 ; ibid. 2011. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; RFDA 2010. 704, J. Boucher ; Constitutions 2010. 419, obs. C. de La Mardière ; ibid. 597, obs. A. Barilari, SNC Kimberly Clark ; Cons. const., 22 sept. 2010, n° 2010-33 QPC, AJDA 2010. 1732 ; ibid. 2384, note F. Rolin ; ibid. 2011. 375, chron. A. Lallet et X. Domino ; D. 2011. 136, note E. Carpentier ; AJDI 2011. 111, chron. S. Gilbert ; RDI 2010. 574, obs. P. Soler-Couteaux ; AJCT 2010. 136, obs. A. Vincent ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud, Société Esso SAF ; Cons. const., 6 oct. 2010, n° 2010-45 QPC, D. 2010. 2285, obs. C. Manara ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud, M. Mathieu P.