Le Conseil constitutionnel et le contrat

Pierre-Yves GAHDOUN - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 31 (Dossier : le droit des biens et des obligations) - mars 2011

Le contrat a toujours été, pour les juristes, un objet de fascination. Il a nourri les doctrines les plus variées, il a subi tant de critiques et d'éloges, alimenté tant de jurisprudences, au point d'être enseigné dans la quasi-totalité des disciplines juridiques. Sauf peut-être, évidemment, le droit constitutionnel. Il est vrai que, longtemps, la matière a préféré les rapports politiques aux rapports personnels, la chose publique à la chose privée. Avec l'avènement du contrôle de constitutionnalité, le contrat s'est progressivement invité dans la Constitution ; il est devenu un objet d'étude des constitutionnalistes et jalonne désormais les considérants du Conseil constitutionnel.

Mais d'abord quel contrat ? Au-delà du socle commun - un accord de volontés visant à créer des effets de droit - se dévoile une multitude de situations, toutes différentes, du contrat de travail au marché public en passant par la convention collective. Dans cette nuée d'actes contractuels, le singulier cède la place au pluriel, au point d'écorner la rigueur du sujet : existe-t-il véritablement une jurisprudence du Conseil sur le contrat ? À tout le moins, si le juge de la rue Montpensier n'est pas coutumier des définitions, à l'instar des juges ordinaires rompus aux maniements des notions et des concepts, il a jugé, au détour d'un considérant de sa décision PACS (2), que le contrat était « la loi commune des parties ». Information concise mais nécessaire : le contrat est bien une norme, une « loi », caractérisée par sa multilatéralité, son caractère « commun », l'opposant en cela aux actes juridiques marqués par l'unilatéralité dont la loi est l'exemple le plus saillant. Le champ d'investigation est encore vaste, et pour ne point risquer l'étouffement, la sagesse commande d'écarter les traités internationaux frappés par un régime tout à fait particulier dans le contentieux constitutionnel.

Pour le reste, la jurisprudence est à vrai dire fort variée. Cela dit, lorsque le Conseil « parle » des contrats, compte tenu de son rôle de juge de la loi, il ne le fait jamais en prise directe, il n'est pas un juge du contrat, il est, sous certains aspects, un juge du droit des contrats, c'est-à-dire de la législation en matière de contrats. Mais il faut resserrer davantage. Cette appréciation de la législation sur les contrats, par exemple la législation sur les « 35 heures », est toujours le fruit d'un jugement de constitutionnalité, en d'autres termes un rapport de conformité entre la loi relative à un contrat et une disposition constitutionnelle. Aujourd'hui, le bloc de constitutionnalité est essentiellement composé des droits et libertés si bien que le contrôle du Conseil, en matière de contrat, se résumera presque toujours à la question de savoir si telle ou telle loi régissant une convention est bien conforme à telle ou telle liberté garantie par la Constitution. Or, au fil du temps, le Conseil a pu isoler une liberté propre aux contrats et pour laquelle il a forgé une jurisprudence particulière : la liberté contractuelle. En d'autres termes, la jurisprudence constitutionnelle relative aux contrats, dans son immense majorité, est avant tout une jurisprudence de la liberté contractuelle.

Cette jurisprudence en matière de contrats se caractérise également par une originalité propre au contrat lui-même. D'ordinaire, le Conseil veille au respect d'une liberté constitutionnelle marquée par une activité particulière, par exemple l'activité d'entreprendre avec la liberté d'entreprendre, l'activité d'écrire ou de parler avec la liberté d'expression, l'activité d'enseigner avec la liberté d'enseignement, etc. Toutes ces activités, toutes ces libertés, épuisent leurs effets dans la réalisation de cette activité. Pour le dire autrement, elles sont « immédiates ». Or, le contrat n'est pas une activité immédiate, il se singularise par un écoulement du temps. Lorsque deux individus contractent, non seulement leur puissance normative prend corps dans l'instant même où ils signent le contrat, mais également dans la durée du lien contractuel. Si bien que, si une loi venait à briser ce lien contractuel, elle contredirait nécessairement la liberté de créer un contrat. Finalement, l'originalité du contrat imposait une originalité du contentieux : il fallait, pour embrasser la totalité des situations d'inconstitutionnalité susceptibles de se présenter, construire une jurisprudence intéressant à la fois le moment de la formation du contrat (I) et le moment de son exécution (II).

I. La protection de la formation des contrats par le Conseil constitutionnel

La protection de la formation des contrats est l'un des aspects les plus innovants du contentieux constitutionnel en matière de contrat. Néanmoins, cette jurisprudence est apparue tardivement (A), même si elle est aujourd'hui généralisée à l'ensemble des conventions (B).

A. Une protection tardive

Lorsque deux individus décident de nouer un rapport contractuel, ils le font en principe en toute liberté à la fois quant au contenu et quant à la forme du futur contrat. Ce principe de « liberté contractuelle », essentiellement centré sur la formation du contrat, est néanmoins très relatif en raison d'une abondante législation visant à encadrer plus ou moins fortement la conclusion des différentes conventions. Il est évidemment impossible d'être exhaustif : chaque catégorie de contrat est plus ou moins grevée d'un ensemble de contraintes visant à réduire la capacité contractuelle des cocontractants. L'hypothèse d'une entière liberté de création des individus est un leurre : quelle que soit la convention, qu'elle soit ou non « innommée », elle devra respecter, au minimum, le droit commun des obligations et les dispositions impératives du Code civil.

Or, pendant très longtemps, le Conseil constitutionnel n'a pas décelé, dans ces atteintes à la liberté contractuelle, une atteinte à un principe constitutionnel. La Constitution étant muette quant à la formation des contrats, aucun principe à valeur constitutionnelle, aucune règle particulière ne permettait de censurer une loi limitant, interdisant ou obligeant la conclusion d'une convention.

Point d'orgue de ce refus de consacrer le principe de liberté contractuelle, le Conseil constate sèchement, avec sa décision du 3 août 1994 (3), « qu'aucune disposition de la Constitution ne garantit le principe de liberté contractuelle ». À l'époque, la doctrine fournit plusieurs arguments pouvant justifier cette décision : la liberté contractuelle n'est pas véritablement reconnue dans le droit positif, elle n'est finalement pas un « principe » ; et elle souffre par ailleurs d'une absence de fondement constitutionnel explicite. Avec le recul, ces arguments étaient sans doute peu convaincants.

Car, en premier lieu, il est extrêmement délicat d'apprécier la portée du principe de liberté contractuelle dans le droit positif : au cours des siècles, cette liberté a connu de multiples périodes de splendeur et de rejet. Dans la jurisprudence et dans les écrits doctrinaux, elle a fait l'objet de toutes sortes de critiques et d'éloges. Les attaques les plus virulentes, notamment celle d'Emmanuel GOUNOT au début du XXe siècle (4), ont souvent tenté, à vrai dire, de réécrire le principe à l'aune d'une doctrine nouvelle, par exemple le solidarisme contractuel. Du reste, ces mêmes attaques ont parfois grossi le trait pour combattre un adversaire plus docile, puisque moins nuancé. L'âge d'or de la liberté contractuelle n'a jamais existé, aucune société n'a jamais reconnu une parfaite liberté de contracter. Finalement, la liberté contractuelle est un principe ordinaire : un principe encadré et limité par le droit positif, mais un principe qui reste l'un des piliers de notre organisation sociale.

En second lieu, l'absence de fondement constitutionnel est un obstacle aisément surmontable. Il existe en effet de nombreux principes absents des grands textes constitutionnels et qui, pourtant, s'y rattachent par la magie de l'interprétation. De plus, si la Déclaration de 1789 ne contient pas le terme « liberté contractuelle », l'idée apparaît régulièrement dans les débats législatifs à l'Assemblée constituante, notamment dans le projet de Sieyès (5). D'évidence, personne ne peut refaire l'Histoire, mais après tout, l'article 4 de la Déclaration, consacrant le principe de liberté en général, peut bien être le fondement de la liberté contractuelle dans une lecture « actualisée » du texte révolutionnaire.

Dont acte. Dans sa décision du 20 mars 1997 (6), le Conseil tempère la rigueur de son propos et admet l'invocation de la liberté contractuelle en fixant une condition : toute demande devra nécessairement s'accompagner d'un principe de fond, par exemple le droit de propriété ou la liberté d'entreprendre. Autrement dit, la liberté contractuelle ne vaut pas pour elle-même, elle vaut lorsqu'il est question d'une atteinte à un principe dont le support est un contrat : le mariage, la propriété, la participation des travailleurs, etc. Un temps saluée, cette jurisprudence était intenable, car elle conduisait à ériger la liberté contractuelle en principe de second rang, un principe « sentinelle » (7), simple garant d'une autre règle constitutionnelle.

Le revirement se produit avec la décision du 19 décembre 2000 (8). Au détour d'un considérant d'espèce, le Conseil reconnaît explicitement la valeur constitutionnelle du principe : « la liberté contractuelle découle de l'article 4 de la Déclaration ». En conséquence, lorsque le législateur souhaite réglementer les conditions d'accès à un contrat, il doit le faire en respectant la liberté des conventions et en limitant les entraves rendues nécessaires par l'intérêt général ou la protection de l'ordre public. À bien des égards, cette décision du 19 décembre 2000 est révolutionnaire : elle cimente la liberté des conventions et l'érige en règle constitutionnelle autonome ; elle enregistre un principe pourtant absent du Code civil (9) ; elle pose enfin la première pierre d'une jurisprudence audacieuse et sans véritable concurrence interne ou européenne (10).

B. Une protection générale

Aujourd'hui, le Conseil confère à cette protection de la formation des contrats une application relativement étendue (11). Par exemple, avec sa décision du 18 décembre 2003 (12), il rejette l'atteinte à la liberté contractuelle, mais admet l'invocation du principe à propos des contrats d'insertion professionnelle. En l'espèce, les requérants invoquent le principe afin de dénoncer l'obligation pesant sur les allocataires du RMI de signer un « contrat d'insertion » pour définir le cadre de leur recherche d'emploi - l'emploi recherché, la région souhaitée, les formations envisagées, etc. Par exemple encore, avec sa décision du 11 décembre 2003 (13), le Conseil admet l'application du principe à l'égard des partenaires sociaux, sans toutefois prononcer la censure de la disposition critiquée. De plus, à la protection de la formation du contrat répond, par une sorte de jeu de miroirs, une protection de la rupture. Dans sa décision PACS (14), le Conseil consacre en effet, le « droit de ne plus contracter », c'est-à-dire la possibilité, pour tout cocontractant, de sortir du lien contractuel. Cela dit, il conditionne l'exercice d'un tel droit à la présence de garanties législatives, notamment l'obligation d'information (15) et de réparation. Enfin, dans sa décision du 1er juillet 2004 (16), le Conseil accepte l'invocation du principe à l'égard des entreprises, et non pas seulement à l'égard des personnes physiques.

Autrement dit, aucun contrat n'est a priori écarté du régime de protection mis en place par le Conseil, même si, jusqu'à présent, il n'a jamais délimité avec précision le champ d'application du principe. Un contrat particulier a néanmoins fait l'objet d'une controverse importante : le contrat administratif.

Avant même de consacrer un principe constitutionnel en matière de formation des contrats, le Conseil reconnaît, dans sa décision du 19 juillet 1983 (17), la possibilité pour une personne publique de nouer des relations contractuelles, y compris avec une autre personne publique. À partir du milieu des années 80, cette jurisprudence est confirmée à de nombreuses reprises (18). En revanche, pendant longtemps, le Conseil ne va pas inclure les contrats administratifs dans le domaine d'application de la liberté contractuelle. Ce rejet s'expliquait par deux arguments, souvent pointés par la doctrine.

Tout d'abord, les contrats administratifs sont conclus par au moins une personne morale, en l'occurrence la personne publique. Dans l'idéologie classique des droits de l'homme, les libertés fondamentales sont applicables aux seuls individus, placés au centre de la Société. Les personnes morales peuvent bien entendu jouir de certaines prérogatives, mais, à proprement parler, ces prérogatives ne peuvent recevoir l'appellation de « droits » ou « libertés ». En conséquence, la Constitution ne peut concerner que des personnes physiques, et non des entités juridiques, telles que des entreprises ou des associations. En cela, les autorités publiques ne peuvent bénéficier, en aucun cas, d'une authentique liberté contractuelle.

Ensuite, le deuxième argument avancé pour écarter l'application de la liberté contractuelle aux contrats administratifs concerne leur caractère « public ». En effet, ces contrats sont toujours conclus dans un but d'intérêt général : rénover une gendarmerie, construire une autoroute, assurer un service public, etc. À l'inverse, les contrats de droit privé sont exclusivement noués à des fins personnelles : se nourrir, se loger, se déplacer, etc. Dès lors, il est plus facilement admis qu'une loi - caractérisée elle aussi par l'intérêt général - puisse limiter la conclusion des contrats administratifs, à l'inverse des contrats de droit privé.

Toutefois, ces différents arguments n'ont pas emporté la conviction du Conseil. Dans sa décision du 30 novembre 2006 (19), il consacre de façon explicite la liberté contractuelle des personnes publiques en appliquant le principe aux conventions conclues entre GDF et les collectivités territoriales. Trois ans plus tard, le Conseil confirme cette protection des contrats administratifs avec sa décision du 16 juillet 2009 (20) à propos des conventions passées par les établissements publics de santé.

D'une manière générale, cette jurisprudence présente deux avantages pour le contentieux constitutionnel des contrats : elle évite, d'une part, un éclatement préjudiciable de la liberté contractuelle en fonction du type de contrat - public ou non ; elle renforce, d'autre part, la contractualisation de l'action publique en lui offrant un fondement constitutionnel complémentaire. Cela dit, pour l'instant, elle ne concerne que la formation du rapport contractuel en dépit d'une jurisprudence originale en matière d'exécution des contrats.

II. La protection de l'exécution des contrats par le Conseil constitutionnel

La protection de l'exécution des contrats revêt certaines spécificités par rapport à la protection de la formation (A). Cette jurisprudence se caractérise également par une évolution notable au cours des dernières années (B).

A. Les spécificités de la protection

Les premières traces d'une prise en compte de l'exécution des contrats sont décelables dans la décision du 4 juillet 1989 (21). À l'époque, le Conseil refuse clairement de consacrer un principe constitutionnel visant à restreindre une loi portant atteinte à un contrat « en cours ». Le revirement intervient avec la décision « Aubry I » du 10 juin 1998 (22). En l'espèce, il est question de savoir si la nouvelle loi peut contredire les conventions collectives signées sous l'empire de la loi ancienne. Autrement dit, le législateur peut-il déjouer les prévisions des cocontractants en appliquant immédiatement les nouvelles dispositions aux situations contractuelles déjà formées ? À cela, le Conseil répond que « le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration ». De ce considérant de principe, il se dégage trois spécificités par rapport à la protection de la formation des contrats.

Première spécificité : par cette jurisprudence, le Conseil protège le déroulement du contrat, son exécution, et non sa formation. Cela dit, cette protection de la « pérennité contractuelle » doit se lire comme un prolongement indispensable de la liberté de création des conventions : dès l'instant où les individus nouent des relations sur la base d'un contrat, ils produisent une norme gouvernant leur rapport juridique pendant un certain temps. Il arrive que cette norme juridique épuise ses effets de façon instantanée, par exemple pour la vente d'un bien quelconque. Dans ce cas, l'obligation de livrer le bien correspond à celle de payer une somme d'argent. Et dès lors que les deux obligations sont remplies, le rapport normatif disparaît aussitôt. Mais dans beaucoup d'autres cas, l'exécution des obligations s'étale dans le temps si bien que la liberté de créer la convention trouve un écho primordial dans le bon déroulement du rapport contractuel. Par exemple, si le législateur autorise la formation d'un contrat de travail et contredit ce contrat avec une nouvelle loi, il ne méconnaît pas directement la formation du contrat, mais il efface totalement l'utilité de mettre en oeuvre un rapport contractuel. En réalité, la formation et l'exécution du contrat sont les deux faces d'une même médaille : la liberté contractuelle. Et cela explique pourquoi, très naturellement, le Conseil constitutionnel a souhaité préserver la convention dans sa totalité : son déroulement avec la décision du 10 juin 1998, et sa formation avec la décision du 19 décembre 2000.

Deuxième spécificité : dans le cadre de l'exécution du contrat, le Conseil n'utilise pas le terme « liberté contractuelle » et préfère l'idée d'une protection de « l'économie » des contrats, ou tout simplement une atteinte « aux contrats en cours ». Cette position se justifie par un argument : dans le langage commun du droit des obligations, la liberté contractuelle renvoie exclusivement à la formation du contrat, c'est-à-dire l'instant précis de l'échange des consentements. En bonne logique, le Conseil réserve donc la « liberté contractuelle » au seul contentieux de la formation.

Néanmoins, cette position souffre d'inconvénients importants, et le Conseil pourrait souhaiter, dans les années à venir, unifier les deux contentieux sous l'étendard d'une seule dénomination. Car, tout d'abord, la pratique, depuis 1998, est de nommer ce contentieux de l'exécution des contrats sous le terme de « liberté contractuelle ». L'habitude est prise par la doctrine et, paradoxalement, par le Conseil lui-même lorsqu'il titre ces différents considérants - « sur le principe de la liberté contractuelle » (23) - ou lorsqu'il ordonne sa jurisprudence dans les tables et les dossiers documentaires. Ensuite, et surtout, quand le Conseil préfère l'expression de « l'atteinte aux contrats en cours » à celle de « l'atteinte à la liberté contractuelle », il commet involontairement un contresens. En effet, une loi ne peut jamais « porter une atteinte aux contrats en cours », elle peut seulement porter atteinte à un principe constitutionnel, en l'occurrence la liberté contractuelle, qui lui-même protège les contrats en cours. La différence est importante, car, dans le premier cas, le Conseil reconnaît la supériorité des contrats par rapport à la loi, en estimant qu'une disposition législative doit en principe se conformer aux stipulations des conventions. En d'autres termes, il inverse la pyramide des normes. Ce renversement normatif, gênant sur le plan des principes, s'inscrit au demeurant à revers de toute la jurisprudence du Conseil, bâtie à l'origine sur le rejet des théories de « l'autonomie de la volonté » et de la suprématie des volontés individuelles face à l'État.

Troisième spécificité : la protection de l'exécution des contrats se matérialise par une interdiction constitutionnelle de l'application immédiate des lois nouvelles. À ce sujet, la doctrine évoque souvent l'idée d'une prohibition de la rétroactivité des lois en matière contractuelle. Or, en réalité, l'interdiction posée par le Conseil est bien plus forte, car il s'agit d'empêcher non seulement les effets rétroactifs, mais aussi les effets immédiats de la législation. Par exemple, si une loi s'applique immédiatement aux situations déjà formées, à proprement parler, elle ne rétroagit pas, elle va simplement régir « tout de suite », et pour l'avenir, les conventions en cours. Autrement dit, l'obligation constitutionnelle est la suivante : la législateur, sauf à méconnaître l'article 4 de la Déclaration, doit faire en sorte de laisser inappliquée la nouvelle loi pour toutes les situations contractuelles déjà constituées. En pratique, à défaut d'intérêt général suffisant, le Conseil exige la présence de dispositions transitoires permettant d'aménager une période d'ajustement pour les contrats en cours, soit en maintenant le régime législatif antérieur, soit en prévoyant un régime dérogatoire. Ainsi, dans sa décision du 7 août 2008 (24), le Conseil juge « qu'eu égard à l'atteinte ainsi portée aux conventions en cours, l'article 18, qui supprime les clauses antérieures relatives aux heures supplémentaires, méconnaît les exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus et doit, par suite, être déclaré contraire à la Constitution ». En l'espèce, le législateur avait prévu une période transitoire jugée insuffisante compte tenu des conséquences sur « plusieurs centaines de conventions ou accords collectifs applicables à plusieurs millions de salariés ».

B. Les évolutions de la protection

Depuis sa décision du 10 juin 1998, le Conseil a fait évoluer la protection de l'exécution des conventions dans deux directions.

Il a d'abord réduit la marge de manoeuvre du Parlement en limitant l'intérêt général susceptible de justifier une atteinte aux contrats en cours. Au départ, le Conseil constitutionnel exigeait du législateur qu'il fasse état d'un intérêt général « simple » en cas d'application immédiate de la loi nouvelle. Il a ensuite renforcé son contrôle en réclamant un intérêt général plus affirmé, un intérêt général « suffisant » qui s'inspire en partie de l'intérêt général « impérieux » présent dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg : « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration » (25). Par exemple, si le législateur souhaite limiter ou restreindre la liberté contractuelle des propriétaires, il devra faire état d'un intérêt général précis et cohérent par rapport aux finalités du dispositif retenu : « la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent constitue un objectif de valeur constitutionnelle ; (...) toutefois, la disposition critiquée n'apporte pas, en l'espèce, à la réalisation de cet objectif une contribution justifiant que soit portée une atteinte aussi grave à l'économie des contrats légalement conclus » (26). D'une manière générale, le Conseil constitutionnel ne vérifie pas le contenu de l'intérêt général, il se contente d'enregistrer la présence ou non d'un motif justifiant l'atteinte aux libertés constitutionnelles. Cela dit, en pratique, l'exigence d'un intérêt général « suffisant » le contraint inévitablement à exercer un contrôle de la substance de l'intérêt général - sinon comment savoir ce qui est suffisant ?

Le Conseil a ensuite modifié l'étendue de son contrôle. En effet, dans un premier temps, il a souhaité que les limitations législatives soient « d'une gravité telle qu'elles méconnaissent manifestement » la liberté contractuelle. En d'autres termes, il exerçait un contrôle restreint visant à censurer les seules dispositions fortement attentatoires. Au surplus, le juge exigeait que la loi méconnaisse « l'économie du contrat », c'est-à-dire son fondement, son « coeur », et non des éléments qui pourraient être jugés secondaires ou accessoires. Cependant, à partir de 2003 (27), le Conseil a durci sa jurisprudence pour se diriger vers un contrôle normal. Il demande désormais que le législateur ne porte pas - tout simplement - « atteinte aux contrats », sans référence à l'économie du contrat ou au caractère manifeste de la limitation législative. Toutefois, ce passage vers un contrôle normal n'exclut pas toute prise en compte, par le Conseil, de l'intensité de l'atteinte. Le juge n'hésitera pas, en effet, à censurer le dispositif législatif, malgré la présence d'un intérêt général le justifiant, s'il estime que les dispositions en cause sont trop largement préjudiciables à la liberté contractuelle. Autrement dit, plus l'atteinte sera importante, plus il sera difficile pour le législateur de se prévaloir d'un intérêt général autorisant la limitation.

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Évidemment, le Conseil constitutionnel n'a pas révolutionné le contrat. Il n'a pas bouleversé un instrument forgé par des siècles de réflexion et de législation. Il n'a pas davantage péché par excès de zèle en censurant trop largement les différentes lois relatives aux contrats. En revanche, sa jurisprudence permet aujourd'hui de dessiner un ensemble de règles impératives s'appliquant à tous, y compris au législateur. Puisse le justiciable, dans le cadre de ses prochaines QPC, saisir les innombrables potentialités de ce nouveau « droit constitutionnel des contrats ».






(1) Les cahiers du Conseil constitutionnel, n° 31, ont publié un dossier intitulé « Le Conseil constitutionnel et le droit des biens et des obligations » qui, outre la présente contribution, comprend les articles suivant :

Sur trois facettes de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, par Nicolas Molfessis, p. 7.

La constitutionnalisation de la responsabilité civile (1), par Pascale Deumier, p. 21.

Le Conseil constitutionnel et la propriété privée des personnes privées, par Jean-François de Montgolfier, p. 35.

(2) Cons. const., 9 nov. 1999, n° 99-419 DC, D. 2000. 424, obs. S. Garneri ; GAJF, 5e éd. 2009. n° 20 ; RTD civ. 2000. 109, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 870, obs. T. Revet ; Rec. p. 116.

(3) Cons. const., 3 août 1994, n° 94-348 DC, D. 1996. 45, obs. X. Prétot ; ibid. 1995. 344, obs. F. Mélin-Soucramanien ; ibid. 351, obs. P. Gaïa ; RTD civ. 1996. 151, obs. J. Mestre ; Rec. p. 117.

(4) E. Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l'étude critique de l'individualisme, thèse, Dijon, Arthur Rousseau, 1912.

(5) Projet présenté le 20 juillet à l'Assemblée nationale constituante, Archives parlementaires, Première série, 1787 à 1799. T. VIII, Du 5 mai 1789 au 15 septembre 1789, p. 258.

(6) Cons. const., 20 mars 1997, n° 97-388 DC, D. 1999. 236, obs. F. Mélin-Soucramanien ; ibid. 234, obs. L. Favoreu ; RTD civ. 1997. 787, obs. N. Molfessis ; ibid. 1998. 99, obs. J. Mestre ; Rec. p. 31.

(7) Selon l'expression de Bertrand Mathieu, voir notamment le commentaire de la décision n° 97-388 DC, LPA, 17 oct. 1997, n° 125, p. 13.

(8) Cons. const., 19 déc. 2000, n° 2000-437 DC, D. 2001. 1766, obs. D. Ribes ; GADS 2010. n° 110-111 ; GAJF, 5e éd. 2009. n° 7 ; RDSS 2001. 89, obs. P.-Y. Verkindt ; RTD civ. 2001. 229, obs. N. Molfessis ; Rec. p. 176.

(9) En l'état actuel du Code civil, la liberté contractuelle n'est pas expressément mentionnée.

(10) Contrairement à une idée parfois reçue, la Cour de cassation ne s'intéresse pas à la liberté contractuelle comme principe. La jurisprudence en la matière est en réalité très rare. Cela s'explique par le silence du Code civil et par la nature du contentieux porté devant la Cour. De la même manière, la Cour européenne des droits de l'homme explore rarement les questions relatives à la liberté contractuelle. Sur tous ces aspects, voir P.-Y. Gahdoun, Liberté contractuelle, fasc. 1350, Jurisclasseur Libertés, n° 20 et s.

(11) Concernant la formation du contrat, voir : Cons. const. 19 déc. 2000, n° 2000-437 DC, préc. - Cons. const., 11 déc. 2003, n° 2003-486 DC, D. 2004. 1270, obs. D. Ribes ; Rec. p. 467 - Cons. const., 18 déc. 2003, n° 2003-487 DC, AJDA 2004. 216, note J.-E. Schoettl ; D. 2004. 1274, obs. A. Duffy ; Rec. p. 473 - Cons. const., 1er juill. 2004, n° 2004-497 DC, D. 2005. 199, note S. Mouton ; ibid. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; Mélanges Favoreu 2007. 1329, étude F. Moderne ; RFDA 2005. 465, étude P. Cassia ; RTD eur. 2004. 583, note J.-P. Kovar ; Rec. p. 107 - Cons. const., 30 mars 2006, n° 2006-535 DC, AJDA 2006. 732 ; ibid. 1961, note C. Geslot ; D. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RDI 2007. 66, obs. P. Dessuet ; RTD civ. 2006. 314, obs. J. Mestre et B. Fages : JO 2 avril 2006, p. 4964 - Cons. const., 30 nov. 2006, n° 2006-543 DC, AJDA 2007. 192, note G. Marcou ; ibid. 473, note G. Marcou ; D. 2007. 1760, note M. Verpeaux ; ibid. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; GDCC, 15e éd. 2009. n° 46 ; RFDA 2006. 1163, note R. de Bellescize ; ibid. 2007. 564, note A. Levade ; ibid. 596, chron. T. Rambaud et A. Roblot-Troizier : JO 8 déc. 2006, p. 18544 - Cons. const., 14 déc. 2006, n° 2006-544 DC, AJDA 2007. 1643, note P. Luppi ; D. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RFDA 2007. 134, étude J.-E. Schoettl : JO 22 déc. 2006, p. 19356 - Cons. const., 16 juill. 2009, n° 2009-584 DC, AJDA 2009. 1399 ; D. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Constitutions 2010. 131, obs. X. Bioy : JO du 22 juillet 2009, p. 12244.

(12) Cons. const. 18 déc. 2003, n° 2003-487 DC, préc.

(13) Cons. const. 11 déc. 2003, n° 2003-486 DC, préc.

(14) Cons. const. 9 nov. 1999, n° 99-419 DC, préc.

(15) Si, dans sa décision PACS, le Conseil consacre un droit à l'information, en revanche, il n'impose pas un droit à la motivation (en ce sens, Cons. const., 30 mars 2006, n° 2006-535 DC, AJDA 2006. 732 ; ibid. 1961, note C. Geslot ; D. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RDI 2007. 66, obs. P. Dessuet ; RTD civ. 2006. 314, obs. J. Mestre et B. Fages : JO 2 avril 2006, p. 4964).

(16) Cons. const., 1er juill. 2004, n° 2004-497 DC, D. 2005. 199, note S. Mouton ; ibid. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; Mélanges Favoreu 2007. 1329, étude F. Moderne ; RFDA 2005. 465, étude P. Cassia ; RTD eur. 2004. 583, note J.-P. Kovar ; Rec. p. 107.

(17) Cons. const. 19 juill. 1983, n° 83-160 DC, Rec. p. 43.

(18) Sur les contrats administratifs, voir : Cons. const., 20 janv. 1993, n° 92-316 DC, D. 1994. 285, obs. H. Maisl ; RFDA 1993. 902, étude D. Pouyaud ; Rec. p. 14 - Cons. const., 26 janv. 1995, n° 94-358 DC, D. 1997. 119, obs. J. Trémeau ; ibid. 124, obs. J. Pini ; ibid. 125, obs. E. Oliva ; ibid. 139, obs. F. Mélin-Soucramanien ; RFDA 1995. 780, étude B. Mathieu ; Rec. p. 183 - Cons. const., 6 déc. 2001, n° 2001-452 DC, D. 2002. 1952, obs. V. Bertile ; Rev. sociétés 2002. 76, note Y. Guyon ; Rec. p. 156 - Cons. const., 22 août 2002, n° 2002-460 DC, AJDA 2002. 1059, note J.-Y. Chérot et J. Trémeau ; D. 2003. 1125, obs. D. Ribes ; Rec. p. 198 - Cons. const., 29 août 2002, n° 2002-461 DC, D. 2003. 1127, obs. L. Domingo et S. Nicot ; AJDI 2002. 708 ; Rev. science crim. 2003. 606, obs. V. Bück ; ibid. 612, obs. V. Bück ; Rec. p. 204 - Cons. const., 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, AJDA 2003. 1404, note E. Fatôme ; ibid. 1391, note J.-E. Schoettl ; ibid. 2348, étude E. Fatôme et L. Richer ; Rec. p. 382 - Cons. const., 2 déc. 2004, n° 2004-506 DC, AJDA 2004. 2365 ; RTD civ. 2005. 93, obs. P. Deumier ; Rec. p. 211.

(19) Cons. const., 30 nov. 2006, n° 2006-543 DC, AJDA 2007. 192, note G. Marcou ; ibid. 473, note G. Marcou ; D. 2007. 1760, note M. Verpeaux ; ibid. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; GDCC, 15e éd. 2009. n° 46 ; RFDA 2006. 1163, note R. de Bellescize ; ibid. 2007. 564, note A. Levade ; ibid. 596, chron. T. Rambaud et A. Roblot-Troizier : JO 8 déc. 2006, p. 18544.

(20) Cons. const., 16 juill. 2009, n° 2009-584 DC, AJDA 2009. 1399 ; D. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Constitutions 2010. 131, obs. X. Bioy : JO 22 juill. 2009, p. 12244.

(21) Cons. const. 4 juill. 1989, n° 89-254 DC ; Rec. p. 41. Voir également : Cons. const., 9 avr. 1996, n° 96-375 DC, AJDA 1996. 000 ; ibid. 369, note O. Schrameck ; D. 1998. 150, obs. P. Gaïa ; Rec. p. 60, « le fait que de telles modifications entraînent des conséquences sur les contrats en cours n'est pas en lui-même de nature à entraîner une inconstitutionnalité ».

(22) Cons. const., 10 juin 1998, n° 98-401 DC, AJDA 1998. 540 ; ibid. 495, note J.-E. Schoettl ; D. 2000. 60, obs. L. Favoreu ; RTD civ. 1998. 796, obs. N. Molfessis ; ibid. 1999. 78, obs. J. Mestre ; Rec. p. 258. Par la suite : Cons. const., 23 juill. 1999, n° 99-416 DC, AJDA 1999. 738 ; ibid. 700, note J.-E. Schoettl ; D. 2000. 422, obs. L. Gay ; ibid. 265, obs. L. Marino ; ibid. 423, obs. M. Fatin-Rouge ; RTD civ. 1999. 724, obs. N. Molfessis ; Rec. p. 100 - Cons. const., 13 janv. 2000, n° 99-423 DC, D. 2001. 1837, obs. V. Bernaud ; Rec. p. 33 - Cons. const., 7 déc. 2000, n° 2000-436 DC, AJDA 2001. 18, note J.-E. Schoettl ; D. 2001. 1840, obs. L. Favoreu ; ibid. 1841, obs. M. Fatin-Rouge ; Rec. p. 176 - Cons. const., 27 nov. 2001, n° 2001-451 DC, D. 2002. 1950, obs. D. Ribes ; Rec. p. 145 - Cons. const., 12 janv. 2002, n° 2001-455 DC, AJDA 2002. 1163, étude F. Reneaud ; D. 2003. 1129, et les obs., obs. L. Gay ; ibid. 2002. 1439, chron. B. Mathieu ; Rev. science crim. 2002. 673, obs. V. Bück ; ibid. 674, obs. V. Bück ; Rec. p. 49 - Cons. const., 27 déc. 2002, n° 2002-464 DC, AJDA 2003. 684, note V. Ogier-Bernaud ; D. 2003. 1071, obs. V. Ogier-Bernaud ; Rec. p. 583 - Cons. const., 13 janv. 2003, n° 2002-465 DC, D. 2003. 642 ; ibid. 638, chron. B. Mathieu ; ibid. 2004. 1280, obs. V. Ogier-Bernaud ; GADT, 4e éd. 2008. n° 179-181 ; Rec. p. 43 - Cons. const., 12 févr. 2004, n° 2004-490 DC, D. 2005. 1132 ; ibid. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; RFDA 2004. 248, étude J.-E. Schoettl ; Rec. p. 41 - Cons. const., 22 juill. 2005, n° 2005-521 DC, D. 2006. 826, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; Rec. p. 121 - Cons. const. 29 juill. 2005, n° 2005-523 DC ; Rec. p. 137 - Cons. const., 29 déc. 2005, n° 2005-530 DC, AJDA 2006. 13 ; D. 2006. 826, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; Rec. p. 168 - Cons. const., 14 déc. 2006, n° 2006-544 DC, AJDA 2007. 1643, note P. Luppi ; D. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RFDA 2007. 134, étude J.-E. Schoettl : JO 22 déc. 2006, p. 19356 - Cons. const., 16 août 2007, n° 2007-556 DC, D. 2007. 3033, obs. E. Dockès, F. Fouvet, C. Géniaut et A. Jeammaud ; ibid. 2008. 2025, obs. V. Bernaud et L. Gay ; RFDA 2007. 1283, chron. A. Roblot-Troizier : JO 22 août 2007, p. 13971. - Cons. const., 7 août 2008, n° 2008-568 DC, D. 2008. 2064 et les obs. ; ibid. 2009. 1852, obs. V. Bernaud et L. Gay : JO 21 août 2008, p. 13089 - Cons. const., 18 mars 2009, n° 2009-578 DC, AJDA 2009. 509 ; D. 2009. 799, obs. Y. Rouquet ; ibid. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Constitutions 2010. 109, obs. A. Barilari : JO 27 mars 2009, p. 5445 - Cons. const., 19 nov. 2009, n° 2009-592 DC, D. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay : JO 25 nov. 2009, p. 20223.

(23) En ce sens, notamment : Cons. const., 13 janv. 2000, n° 99-423 DC, D. 2001. 1837, obs. V. Bernaud ; Rec. p. 33 - Cons. const., 27 nov. 2001, n° 2001-451 DC, D. 2002. 1950, obs. D. Ribes ; Rec. p. 145 - Cons. const., 13 janv. 2003, n° 2002-465 DC, D. 2003. 642 ; ibid. 638, chron. B. Mathieu ; ibid. 2004. 1280, obs. V. Ogier-Bernaud ; GADT, 4e éd. 2008. n° 179-181 ; Rec. p. 43.

(24) Cons. const., 7 août 2008, n° 2008-568 DC, D. 2008. 2064 et les obs. ; ibid. 2009. 1852, obs. V. Bernaud et L. Gay : JO 21 août 2008, p. 13089.

(25) Cons. const., 13 janv. 2003, n° 2002-465 DC, D. 2003. 642 ; ibid. 638, chron. B. Mathieu ; ibid. 2004. 1280, obs. V. Ogier-Bernaud ; GADT, 4e éd. 2008. n° 179-181 ; Rec. p. 43.

(26) Cons. const., 7 déc. 2000, n° 2000-436 DC, AJDA 2001. 18, note J.-E. Schoettl ; D. 2001. 1840, obs. L. Favoreu ; ibid. 1841, obs. M. Fatin-Rouge ; Rec. p. 176.

(27) Cons. const., 13 janv. 2003, n° 2002-465 DC, D. 2003. 642 ; ibid. 638, chron. B. Mathieu ; ibid. 2004. 1280, obs. V. Ogier-Bernaud ; GADT, 4e éd. 2008. n° 179-181 ; Rec. p. 43.