La doctrine indienne de la structure basique de la Constitution. Un socle indérogeable et flexible ?

Jean-Louis HALPÉRIN - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Inde) - janvier 2010

Professeur à l'École normale supérieure, UMR 7074 CNRS
« Centre de Théorie et Analyse du Droit »


En adoptant une Constitution écrite, de surcroît la plus longue du monde, l'Inde indépendante s'est éloignée du modèle britannique ignorant la distinction entre lois constitutionnelles et lois ordinaires. L'Assemblée constituante, qui a travaillé trois ans à la rédaction de cette Constitution, a préféré emprunter à l'exemple américain d'une Cour suprême dotée du pouvoir d'invalider les lois contraires aux dispositions constitutionnelles, notamment celles de la IIIe partie sur les droits fondamentaux (art. 15 et 32 de la Constitution). Les constituants indiens se sont aussi inspirés des États-Unis pour organiser une procédure de révision nécessitant un vote à la majorité des deux tiers des deux chambres du Parlement et l'accord d'au moins la moitié des législatures des États de l'Union. Ambedkar, probablement le ministre le plus influent sur les questions constitutionnelles, répondit à des critiques sur la trop grande difficulté de la révision, en constatant que celle-ci serait relativement aisée : au lieu d'une majorité des trois quarts des États fédérés comme aux États-Unis, il suffisait d'obtenir une majorité simple des législatures d'État dans un système fédéral beaucoup plus centralisé1. Quoi qu'il en soit des intentions des rédacteurs de la Constitution, l'histoire de l'Inde indépendante est marquée par une succession d'amendements, près d'une centaine (le 94e amendement a été adopté en 2006), apportés à la Constitution de 1951 à nos jours. Une telle accumulation s'explique, en grande partie, par la volonté du Parlement – en fait pratiquement maître du pouvoir de révision – de contourner les obstacles placés par la Cour suprême sur la route de plusieurs politiques législatives. Cette confrontation incessante entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire est à l'origine d'une jurisprudence, dite « doctrine de la structure basique » (basic structure doctrine) qui est à la fois le résultat d'une histoire et le reflet des conceptions qui servent de socle à la démocratie indienne.

I. Une jurisprudence intrinsèquement liée à l'histoire politique de la démocratie indienne

Si toutes les inflexions majeures d'une jurisprudence constitutionnelle adviennent dans un contexte historique précis – on songe à la « révolution » provoquée par la décision du Conseil Constitutionnel du 16 juillet 1971 – elles ne sont pas toutes associées à des situations de crise politique et de conflit entre les pouvoirs. Il en va différemment en Inde où la Cour suprême n'a pas cessé, depuis 1951, d'être confrontée à des offensives combinées du pouvoir exécutif (avec ses moyens de contrôle sur les parlementaires, notamment lorsqu'il dispose de larges majorités) et du pouvoir législatif pour restreindre la portée du contrôle de constitutionnalité des lois. La doctrine de la structure basique est née, à partir de 1967, de ces « attaques » répétées et elle a été revivifiée à plusieurs reprises comme un moyen de combat pour la survie d'un plein contrôle de constitutionnalité (full judicial review).

Avant même l'installation de la Cour suprême, plusieurs juridictions d'appel (High Courts) ont été amenées à discuter la validité – au regard de l'article 31 de la Constitution qui protégeait alors les propriétaires contre toute expropriation sans indemnité – de réformes agraires ou de lois de nationalisation adoptées par les législatures d'États ou par l'Union indienne. Devant ce risque de remise en cause des orientations politiques majeures du Gouvernement et de sa majorité parlementaire, en faveur d'une redistribution volontariste des richesses, le Premier ministre Nehru appuie le choix de réviser la Constitution par un 1er amendement (1951, le vote est alors effectué par l'Assemblée constituante unique) qui « immunise » 12 textes de lois en les plaçant dans la 9e liste annexée à la Constitution (Ninth Schedule auquel renvoient désormais les articles 31A et 31B). Par ce moyen, imaginé par l'avocat général près la Cour de Madras, les dispositions contenues dans ces lois sont élevées au rang de normes constitutionnelles et paraissent désormais hors de portée du contrôle judiciaire. Dès cette époque, sont échangés les arguments fondateurs du débat : du côté du Gouvernement, le besoin urgent, pour mener à bien les réformes, d'adapter le texte constitutionnel en fonction de la volonté politique de la majorité (des deux tiers des deux chambres rappelons-le), du côté des juges, la crainte exprimée par le Chief Justice Gajendragadkar que la Constitution ne s'autodétruise en sacralisant des textes législatifs contraires aux droits fondamentaux2.

Dans un premier temps, par la décision Shankari Prasad Singh Deo v. The Union of India and the State of Bihar (1951), la Cour suprême s'incline, en considérant que les lois (laws) subordonnées par l'article 13 au respect des droits fondamentaux n'incluent pas les amendements constitutionnels, mettant ainsi les lois agraires de la 9e liste annexée à l'abri des actions des grands propriétaires terriens (les zamindar)3. Les cas où les juges s'opposent, au nom de la Constitution, aux réformes sociales ne disparaissent pas pour autant et provoquent un nouvel amendement, le 4e en 1955, pour encadrer l'indemnité versée aux propriétaires expropriés et accroître la liste des lois immunisées. Face à de nouvelles difficultés judiciaires sur ce terrain, le Parlement vote, juste après la mort de Nehru, le 17e amendement qui renforce encore ce dispositif. Un « banc » de cinq juges de la Cour suprême reconnaît la validité de cet amendement, par la décision Sajjan Singh v State of Rajasthan (1964), mais deux juges minoritaires s'interrogent sur le caractère indérogeable de certains articles constitutionnels, notamment ceux relatifs aux droits fondamentaux. Alors qu'Indira Gandhi accède aux fonctions de Premier ministre, la Cour suprême se prononce en 1967 sur une longue et complexe affaire opposant les héritiers de la famille de Golak Nath au Gouvernement du Pendjab qui revendique leurs biens sur la base d'une loi protégée par le 17e amendement. Dans une décision prise à une majorité de six juges (dont le Chief Justice Subba Rao) contre cinq, la Cour suprême affirme que le pouvoir d'amender la Constitution ne doit pas porter atteinte aux droits fondamentaux, du moins dans l'avenir – la décision Golak Nath est un « prospective over-ruling » ne remettant pas en cause, par prudence, les décisions antérieures. Pour la première fois, les avocats des demandeurs ont parlé d'une « structure basique » de la Constitution à laquelle le pouvoir de révision ne peut déroger et cette idée est reprise par le Chief Justice, notamment sous l'influence d'une conférence donnée en Inde par Dieter Conrad sur la clause d'éternité de la loi fondamentale allemande.

Indira Gandhi, qui n'accepte pas l'invalidation d'une loi de nationalisation des banques par la Cour suprême en 1970, profite de sa victoire électorale en 1971 pour faire voter le 24e amendement introduisant au début de l'article 368 l'affirmation du pouvoir du Parlement de réviser tout article de la Constitution4. La Cour suprême est amenée à se prononcer sur cet amendement par sa décision du 24 avril 1973, Kesavananda Bharati, relative à une loi immunisée (c'est-à-dire placée dans la 9e liste annexée) sur les propriétés religieuses. Cette décision, véritablement fondatrice de la doctrine de la structure basique (les expressions basic structure et fundamental features sont employées par les juges) présente plusieurs caractéristiques peu ordinaires. Prise par un grand banc de treize juges, elle se présente comme une juxtaposition de onze opinions suivie d'un résumé en six points approuvé par neuf juges (dont le Chief Justice qui était à deux jours de son départ à la retraite) en tant qu'opinion de la Cour (la décision a été adoptée elle-même par sept juges contre six). La majorité de la Cour juge le 24e amendement constitutionnel, mais considère que l'article 368 n'habilite pas le Parlement à altérer la structure basique de la Constitution. Sur le contenu de ces normes indérogeables, les opinions des juges varient, certains y plaçant les droits fondamentaux (comme dans Golak Nath), d'autres privilégiant les « principes directeurs » (notamment au détriment du droit de propriété), la forme démocratique, le caractère « séculier » de l'État et le recours au judicial review. À nouveau, le respect de la structure basique n'est imposé au Parlement que pour les amendements postérieurs au 24 avril 1973.

La réplique d'Indira Gandhi à cette décision – après une première réaction consistant à ne pas respecter les conventions relatives à l'ancienneté dans la procédure de désignation du nouveau Chief Justice – est indissociable de la proclamation de l'état d'urgence le 26 juin 1975 et des nombreuses limitations des libertés individuelles qui s'ensuivent. Non seulement les 38e et 39e amendements mettent à l'abri de toute contestation judiciaire l'état d'urgence et l'élection (préalablement attaquée devant les tribunaux pour corruption) d'Indira Gandhi comme député en 1971, mais le 42e amendement voté fin 1976 interdit aux tribunaux de remettre en question les amendements constitutionnels. La Cour suprême, qui avait paru céder sur l'affaire de l'élection d'Indira Gandhi tout en faisant référence à la structure basique, bénéficie de la nouvelle situation créée par les élections de 1977 : Indira Gandhi perd le pouvoir et de nouveaux amendements cherchent en 1978-1979 à revenir sur les excès de l'état d'urgence5. Juste après le retour au pouvoir d'Indhira Gandhi, la juridiction constitutionnelle repasse à l'offensive en 1980, dans la décision Minerva Mills concernant la nationalisation d'une usine textile, en invalidant le 42e amendement au motif qu'il contrevient aux caractères essentiels de la Constitution et détruit sa structure basique en excluant toute forme de recours6.

Depuis ces années d'affrontement direct entre le Gouvernement et le pouvoir judiciaire, la Cour suprême a eu recours plusieurs fois à la doctrine de la structure basique pour remettre en cause la validité de lois inscrites dans la 9e liste annexée, notamment dans les arrêts Maharao Sahib Shri Bhim Singhji v. Union of India (1981) et, plus récemment (11 janvier 2007), IR Coelho (Dead) by LRS v. State of Tamil Nadu7. Ces décisions, prises dans un contexte politique plus apaisé malgré des retours de flamme de l'opposition entre le Parlement et la Cour suprême, montrent que la doctrine de la structure basique a survécu aux circonstances qui ont suscité son adoption. Si le souvenir de l'état d'urgence plane sur cette jurisprudence, il apparaît nécessaire d'en rendre compte par des facteurs dépassant des décisions inscrites dans une conjoncture plus ou moins dramatique.

II. Une doctrine supposant un socle fondamental de la démocratie indienne

Suscitant des critiques en Inde même pour son caractère « anti-démocratique et contre-majoritaire »8, la doctrine de la structure basique soulève bien des questions de théorie et de pratique constitutionnelle. Les juristes occidentaux sont habitués depuis le début du xxe siècle à analyser le caractère « indérogeable » des clauses d'éternité contenues dans les textes constitutionnels, en relation avec les théories normativistes de Kelsen et Merkl. L'originalité du cas indien résulte du fait que les normes constitutionnelles indérogeables ne sont pas mentionnées par la Constitution elle-même (entrenched rights selon l'expression employée par les juges indiens pour qualifier la situation allemande) et que cette catégorie a été créée par la Cour suprême à la faveur d'une jurisprudence – changeante au gré des majorités et des compositions, plus ou moins larges, des bancs appelés à se prononcer – qui n'a jamais donné une liste exhaustive des normes composant la structure basique et se garde bien, en dépit de nombreuses références faites par les juges indiens aux droits étrangers et à la doctrine occidentale, d'invoquer les thèses kelséniennes.

La double inspiration revendiquée par les juges de la Cour suprême dans le common law et dans le modèle de la Cour suprême des États-Unis suffit à motiver une interprétation extensive de l'article 32 de la Constitution donnant à la Cour les moyens procéduraux de pourvoir à l'application (enforcement) des droits fondamentaux de la IIIe partie. Si cet article ne donne pas expressément pouvoir à la Cour d'invalider les lois portant atteinte à ces droits fondamentaux, ni a fortiori de censurer des amendements constitutionnels pour cette même raison, il est compris par les juges comme n'excluant pas (et donc autorisant a contrario) une telle possibilité, par ailleurs conforme à son but (la protection des droits fondamentaux par le juge). Si la Cour a, en 1951 et 1964, considéré que l'article 13 déclarant nulles les lois contraires aux droits fondamentaux ne s'appliquait pas aux amendements constitutionnels, elle s'estime en droit depuis 1967 et 1973 d'avoir renversé cette jurisprudence, du moins pour l'avenir. De même que la Cour suprême a pu reconnaître pleine valeur constitutionnelle au Préambule de la Constitution indienne – c'était un autre apport de la décision Kesavananda – elle a pu lire dans la Constitution, dans sa « pénombre » ou entre ses lignes diraient les juges américains, que celle-ci contenait une structure basique indérogeable. La création de cette catégorie de normes – qu'on n'ose appeler supra-constitutionnelles puisqu'elles sont incluses dans la Constitution, sans y être qualifiées expressément en tant que telles – est censée revenir au pouvoir créateur du juge selon une méthode, inspirée directement des propos du Chief Justice Marshall sur la Constitution « vivante » (living document), qui peut réjouir les partisans du réalisme interprétatif.

Créées par la Cour suprême, ces normes indérogeables sont aussi tributaires de l'interprétation judiciaire en ce qui concerne leur contenu. L'expression « structure basique » est manifestement destinée à réunir plusieurs normes et à rester assez vague pour donner aux juges une marge de manœuvre. Comme pour les principes généraux du droit dans la jurisprudence française du Conseil d'État, ou les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République dans la jurisprudence constitutionnelle, les juges indiens n'ont pas cherché – pour d'évidentes raisons de politique judiciaire – à donner une liste exhaustive de ces normes indérogeables. À l'argument de la flexibilité, utile à l'emploi de cette arme, s'ajoute la division des opinions entre les décisions et entre les juges eux-mêmes. Deux grands courants continuent à s'affronter sur ce terrain : l'un qui tend à identifier la structure basique avec les droits fondamentaux de la IIIe partie de la Constitution (dans Golak Nath et dans IR Coelho), l'autre qui y voit plutôt un ensemble de principes sur des élections libres et périodiques, le fédéralisme, le sécularisme, la séparation des pouvoirs et l'indépendance judiciaire qui mettraient en connexion les différents articles de la Constitution – notamment ce que la Cour suprême appelle le « triangle d'or » des articles 14 (égale protection des lois), 19 (libertés fondamentales dont la liberté d'expression) et 21 (protection de la vie et de la liberté personnelle).

L'analyse de la structure basique sous forme de principes systématiques sert, en particulier, à résoudre les tensions nées des articles 14 (l'égale protection des lois est la cause la plus fréquente d'invalidation de lois ordinaires), 15 et 16 (absence de discrimination et postes réservés pour les castes répertoriées, les tribus et les « autres classes arriérées » dans les fonctions publiques), ces deux derniers plusieurs fois amendés. Dans d'importantes décisions récentes – M. Nagaraj v. Union of India (2006) et Ashoka Kumar Thapur v. Union of India (2008) – la Cour suprême a longuement discuté la question de savoir si les amendements constitutionnels consacrant la politique de discrimination positive, celle menée dans la fonction publique (avec un quota maximal de 50 % des postes et l'exclusion de la « couche supérieure » ou creamy layer selon la jurisprudence), puis dans les institutions d'éducation, portaient ou non atteinte à la structure basique de la Constitution. La réponse négative qui a été portée à cette question ne signifie nullement l'abandon de cette doctrine qui sert, au contraire, à concilier l'égalité formelle avec l'affirmative action, au motif que la Constitution exige à la fois l'égale protection des lois et des mesures de justice en faveur des classes arriérées.

Parallèlement, la place de premier plan donnée aux droits fondamentaux permet aujourd'hui de faire ressurgir, dans un contexte de néo-libéralisme et de rapide développement économique, la question de la protection de la propriété privée exclue de l'article 19 depuis 1979. Sans chercher à réintroduire une garantie constitutionnelle contre les expropriations – de ce point de vue la décision IR Coelho ne se conclut pas en faveur d'une indemnisation du demandeur – la Cour tente de distinguer deux tests successifs pour juger de la validité des lois contenues dans la 9e liste annexée : le test de « l'essence des droits » doit vérifier que l'amendement à l'origine de cette insertion (sur la base de l'article 31B) ne porte pas atteinte par un impact destructeur à l'ensemble des droits fondamentaux (comme si la IIIe partie de la Constitution était mise entre parenthèses par cet amendement), puis le test des droits doit s'assurer que chaque loi placée dans la 9e liste après 1973 ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux. Cette subtile distinction a pu être discutée9, en revanche son effet paraît clairement être de menacer à l'avenir les très nombreuses lois, souvent d'inspiration « socialiste », qui ont continué à être insérées depuis 1973 dans la 9e liste annexée, celle-ci ayant pratiquement perdu sa valeur constitutionnelle. Parallèlement la Cour suprême tranche la question, jusque-là controversée, de la soumission des lois ordinaires à la doctrine de la structure basique10.

Le fil conducteur de cette jurisprudence, dont on dira qu'elle sert les intérêts de la Cour, paraît bien être l'interdiction faite au pouvoir constituant d'« immuniser » (immunize) des lois par une validation constitutionnelle, sur laquelle pèse le soupçon de contourner un contrôle de constitutionnalité des lois considéré comme indispensable à la démocratie. Le « full judicial review » fait ainsi partie de la structure basique au même titre que la règle majoritaire et la garantie des droits fondamentaux, « principes jumeaux de la démocratie moderne » selon l'expression employée par le Chief Justice Sabharwal en 2007. Sans jamais se référer à un quelconque droit naturel, étranger à la tradition indienne, cette jurisprudence nous paraît susceptible de renouveler les débats sur ce qui peut justifier, dans une conception positiviste, l'existence d'un socle fondamental placé au-dessus des autres règles constitutionnelles dans la hiérarchie des normes. Les juges de la Cour suprême de l'Inde ne nous aident-ils pas à distinguer les caractéristiques juridiques de la démocratie – la règle majoritaire qui implique de fréquents changements du droit, la séparation des pouvoirs pour mettre en œuvre ces changements dans le cadre de procédures préétablies, la garantie des droits fondamentaux et du principe d'égalité par les juges constitutionnels pour éviter que ces changements ne portent atteinte à la démocratie – sans laquelle nos textes constitutionnels ne disposent d'aucune autorité légitime ? Plutôt que nous ramener sur la voie d'une hypothétique norme fondamentale, la jurisprudence indienne de la structure basique nous conduit à l'idée séduisante d'un socle de croyances, paradoxalement flexible, justifiant notre obéissance à la Constitution.








1. Datar (A. P.), Commentary on the Constitution of India, New Delhi, Wadhwa Nagpur, 2e éd., 2007, vol. II, p. 2017.

2. Austin (G.), Working a Democratic Constitution. An History of the Indian Experience, New Delhi, Oxford University Press, 1999, p. 85.

3. Jain (M. P.), « The Supreme court and fundamental rights » in Fifty years of the Supreme court of India, New Delhi, Oxford University Press, 3e éd., 2007, p. 9.

4. En même temps une troisième clause est insérée dans l'art. 368 pour écarter toute référence à l'art. 13, sur le respect des droits fondamentaux par les lois, au sujet des amendements constitutionnels.

5. Les 43e et 44e amendements restaurent les droits fondamentaux et certains pouvoirs des tribunaux, sans néanmoins toucher au 42e amendement modifiant l'art. 368 : Jaffrelot (Ch.), « Inde : l'État de droit en procès », Les Études du CERI, no 36, décembre 1997, p. 7.

6. Au même moment, dans la décision Waman Rao sur des propriétés agricoles, la Cour suprême valide à nouveau les 1er et 4e amendements, ainsi que l'exclusion du droit de propriété de la liste des droits fondamentaux réalisée par le 44e amendement en 1979.

7. Décidée par un banc unanime de 9 juges, l'affaire concernant la propriété de forêts dans le Tamil Nadu est ancienne (le demandeur est décédé pendant l'instance) et avait donné lieu, en 1999, à un ordre pris par 5 juges pour être renvoyée à un banc plus large en raison du renouvellement de la question de la propriété depuis la décision Waman Rao.

8. Ramachandran (R.), « The Supreme court and the basic structure doctrine », in. Kirpal (B. N ) et alii (ed.), Supreme but not infallible. Essays in honour of the Supreme court of India, New Delhi, Oxford University Press, 2000, p. 108.

9. Sankaran (K.), « From brooding omnipresence to concrete textual provisions : IR Coelho Judgement and basic structure doctrine », Journal of Indian Law Institute, 2007, vol. 49, p. 240-248.

10. Datar (A. P.), op. cit., vol. II, p. 2029.