Le rôle du Conseil constitutionnel en matière de politique criminelle

Christine LAZERGES - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 26 (Dossier : La Constitution et le droit pénal) - août 2009

Professeur à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Curieux titre que celui de cet article car est-il envisageable théoriquement que le Conseil constitutionnel ait un rôle en matière de politique criminelle entendue comme stratégie de réponses étatiques et sociétales au phénomène criminel ? La constitutionnalisation du droit pénal suffirait-elle à conférer au Conseil constitutionnel ce rôle en matière de politique criminelle ?1 Le Conseil constitutionnel n'est ni législateur, ni juge du fond et sans lien a priori avec le pouvoir exécutif. Pourtant, son seul pouvoir de contrôle de la constitutionnalité des lois fait bien de lui un acteur de la politique criminelle2 usant alternativement ou cumulativement de trois outils remarquables : la validation totale ou partielle, la censure totale ou partielle et la validation avec réserve d'interprétation. Encore faut-il que le Conseil soit saisi, l'obligeant alors à une analyse de la loi votée.

Le contrôle de conformité au bloc de constitutionnalité opéré par les sages de la rue de Montpensier nécessite une étude fine en forme d'interprétation des textes soumis, il n'est pas neutre. Michel Rosenfeld, spécialiste de droit constitutionnel comparé, observe que le contrôle du juge constitutionnel en France, même s'il est « abstrait », est aussi plus politique que le contrôle concret à partir d'un cas et a posteriori exercé par le juge constitutionnel américain. La cause n'en est pas seulement le mode de nomination des membres du Conseil constitutionnel dans notre pays3.

Le juge constitutionnel en France n'est ni simplement un répartiteur des compétences respectives de la loi et du réglement ni seulement le gardien de valeurs et de droits transcendant la Constitution elle-même4. La question en doctrine aujourd'hui n'est plus du tout de savoir si le pouvoir normatif des juges constitutionnels existe mais de s'interroger sur l'encadrement de ce pouvoir normatif et donc politique5. Denis de Béchillon parle « d'audaces prétoriennes du Conseil qui attestent toutes, par hypothèse, qu'il n'a pas été terrassé par l'inhibition »6 Dans un champ aussi instrumentalisé que celui de la matière pénale, il est aisé de prouver que le Conseil constitutionnel n'est pas terrassé par l'inhibition. À une saisine politique, il est répondu par un contrôle porteur de sens au-delà de la conformité ou non-conformité au bloc de constitutionnalité. Le pouvoir créateur du juge constitutionnel lui confère un rôle indéniable en politique criminelle dans la mesure bien sûr où il est saisi.

En droit pénal et procédure pénale nombreux sont les principes qui, comme le fait observer Didier Rebut, « bénéficient d'une valeur constitutionnelle ou, à tout le moins, d'une protection constitutionnelle »7. Citons le principe de la légalité des délits et des peines, le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, le principe de nécessité des peines, le principe de respect de la liberté individuelle ou encore le principe fondamental reconnu par les lois de la République d'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs et de spécificité des juridictions pénales pour mineurs ou de spécialisation de la procédure qui leur est applicable. Cet arsenal de référents permet de lire au travers des décisions du Conseil un discours de politique criminelle, d'en apprécier l'évolution voire même de déceler des contradictions et des éléments de rupture.

Il est intéressant d'observer que, sous la XIème législature (1997-2002), aucune des réformes législatives dans le champ du droit pénal et de la procédure pénale n'a fait l'objet d'une saisine, pas même la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne. En revanche, depuis 2002, tous les grands textes nouveaux8 dans ce domaine ont été soumis au contrôle du Conseil hormis la loi n° 2007-291 du 5 février 2007 relative à l'équilibre de la procédure pénale, votée en réponse au rapport de la commission Outreau. Par ses décisions, le Conseil constitutionnel valide ou non une politique criminelle législative caractérisée aujourd'hui par une inflation pénale sans précédent donnant lieu à un empilement désordonné de textes nouveaux qui expriment une frénésie sécuritaire9 ou une obsession sécuritaire.

Les décisions du Conseil recèlent orientations données au législateur, conseils fermes aux juges du fond et à la Cour de cassation ou encore mises en garde adressées au Gouvernement révélant adhésion ou non adhésion à la politique criminelle conduite.

Mon propos se limitera à la période 2002-2008 avec l'hypothèse qu'au travers des neuf décisions les plus notoires rendues dans le champ non clos du pénal10, le Conseil constitutionnel est porteur d'une politique criminelle en mutation prenant ses distances avec le modèle libéral, protecteur des libertés et droits fondamentaux et qui se décrit aussi bien dans le jeu de la validation sans réserves (I) que de la censure pure et simple (III), ou encore dans le jeu de la validation avec réserve d'interprétation (II).

I. Les grandes lois pénales depuis 2002 validées sans réserves

La validation ou la conformité au bloc de constitutionnalité peut être soit totale soit partielle tout en s'apparentant à une validation totale. Les deux hypothèses sont également intéressantes sur le discours de politique criminelle du Conseil constitutionnel et éventuellement l'évolution ou les contradictions mises en lumière.

A – La conformité totale

Sur les neuf lois ayant fait l'objet d'une saisine, trois d'entre elles sont déclarées dans leur intégralité conformes à la Constitution. Il en est ainsi des deux premières lois sur la récidive, l'une du 12 décembre 2005, l'autre du 10 août 2007 et de la courte loi du 26 juillet 2005 validant la non-présence du ministère public lors de l'audience d'homologation dans la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Ces trois lois ont été adoptées selon la procédure d'urgence, procédure qui devient le droit commun de la procédure parlementaire depuis 2002.

Le Conseil constitutionnel n'avait jamais eu depuis 1994 et jusqu'à sa décision du 8 décembre 2005 à se prononcer sur des textes concernant la récidive et les récidivistes. La loi était restée stable depuis l'entrée en vigueur du code pénal le 1er mars 1994 auquel avaient été intégrées, avant même leur entrée en vigueur, les modalités nouvelles de la période de sûreté émanant de la loi du 1er février 1994 sur les peines incompressibles. Le choix explicite gouvernemental d'un durcissement de la répression et implicite d'une politique criminelle s'inscrivant dans des lois « émotives » ou déclaratives11 en réponse à des faits divers a donné l'occasion au Conseil de s'exprimer en 2005 puis en 2007 et encore en 2008 sur plusieurs volets du principe de nécessité des peines. Un nouveau texte sur la récidive encore est en instance de dépôt en Conseil des ministres.

* Dans le premier cas de déclaration de conformité totale, la saisine n'émane que des sénateurs d'opposition. Les sénateurs, dans leur saisine préalable à la décision du 8 décembre 2005, s'inquiétaient de l'instauration, par l'article 465-1 du code de procédure pénale, d'un mandat de dépôt à l'audience du tribunal correctionnel pour les prévenus en état de récidive légale, notant l'atteinte à la présomption d'innocence et l'atteinte d'une excessive rigueur à la liberté individuelle. Les arguments sont balayés au motif principal que le tribunal correctionnel conserve la faculté d'écarter l'exécution immédiate de la peine d'emprisonnement qu'il a prononcée. La preuve est rapportée que, pour le Haut conseil, la présomption d'innocence s'effrite évidemment au cours du procès, l'exécution provisoire pouvant tendre alors à devenir la règle pour certains prévenus, ceux qui sont en état de récidive légale sans que l'on doive relever une atteinte à la présomption d'innocence. Le second objet de la saisine des sénateurs avait trait à l'application immédiate du placement sous surveillance électronique mobile dans le cadre du régime de « surveillance judiciaire » instauré pour les condamnés présentant un risque élevé de récidive. Pour les requérants, le placement sous surveillance électronique mobile constitue une peine ou une sanction, le législateur ne peut donc prévoir son application immédiate sans méconnaître le principe de non-rétroactivité des peines.

Le raisonnement du Conseil est simple : la surveillance judiciaire n'est ni une peine ni une sanction, elle constitue une modalité d'exécution de la peine limitée à la durée d'exécution de la peine. Elle ne repose pas sur la culpabilité du condamné mais sur sa dangerosité, elle a pour seul but de prévenir la récidive. Pour la première fois, le Conseil s'appuie sur la notion de dangerosité définie comme l'état de celui dont le risque de récidive est élevé12. La porte est ainsi ouverte à deux battants pour contourner le principe de l'application non immédiate de la loi pénale plus sévère. Le premier battant est cette nouvelle catégorie de mesures qui ne sont ni des peines ni des sanctions mais dont on ne nous dit pas ce qu'elles sont, sauf à se reporter au titre d'un des chapitres de la loi qualifiant la surveillance judiciaire de mesure de sûreté. Le second battant consiste dans le recours à la notion floue de dangerosité, notion rebelle à toute définition, sauf à l'approcher en termes de probabilité. Le Conseil constitutionnel rompt avec sa jurisprudence de 198613 sur la période de sûreté et, s'appuyant sur la garantie de l'ordre public et la sécurité des personnes, prête main forte au discours gouvernemental sur la sécurité relayé par la majorité parlementaire.

* La même conclusion peut être tirée de l'analyse de la décision du 9 août 2007 avalisant totalement la loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs. La saisine émane des sénateurs et des députés de l'opposition contestant notamment la conformité à la Constitution des dispositions relatives aux peines minimales en cas de récidive, au droit applicable aux mineurs récidivistes ainsi qu'à l'injonction de soins. Ce sont les peines-planchers que consacre le Conseil dans sa décision du 9 août 2009, y compris pour les mineurs, et ce malgré la consécration d'un dixième principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) relatif à la justice des mineurs dans une décision du 29 août 2002 posant sans ambiguïté le primat de l'éducatif sur le répressif. Que l'on soit mineur ou majeur, le Conseil affirme que : « le principe d'individualisation des peines, qui découle de l'article 8 de la Déclaration de 1789, ne saurait faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions··· ». Que reste-t-il alors du principe de l'individualisation des peines ?

Sans revenir précisément sur le fond de ces deux lois sur la récidive, il est indispensable de noter qu'elles ont pour objet d'afficher un renforcement de la répression en limitant le pouvoir d'individualisation de la peine par les juges au point d'en arriver à autoriser des peines-planchers dont le caractère obligatoire est très difficile à contourner. On en connaît le résultat : une surpopulation pénale dramatique ne permettant pas d'assurer une détention respectueuse de la dignité de tout être humain.

* N'est pas moins intéressante la discrète décision du Conseil du 22 juillet 2005 à propos de la loi, très discrète aussi, du 26 juillet 2005 en un seul article autorisant l'absence d'un représentant du parquet à l'audience d'homologation dans le cadre de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Le Conseil qui, dans sa décision du 2 mars 2004, décrivait l'audience d'homologation comme une véritable audience publique respectant le principe du contradictoire, tourne le dos à sa première analyse quinze mois plus tard et dans un considérant laconique indique : « qu'en précisant que le procureur de la République n'est pas tenu d'être présent à cette audience, la loi déférée n'a méconnu, contrairement à ce qui est soutenu par les requérants, ni les dispositions de l'article 34 de la Constitution, ni le principe d'égalité devant la justice, ni les exigences constitutionnelles relatives aux droits de la défense et à l'existence d'un procès équitable, ni le principe d'individualisation des peines qui découle de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ni aucun autre principe constitutionnel ». Il faut rappeler que sur cette question très controversée en doctrine de la nécessaire présence ou non du ministère public à l'audience d'homologation, la Cour de cassation avait été saisie pour avis et avait estimé indispensable la présence du ministère public.

Dans d'autres décisions retenues dans notre panel de décisions, la déclaration de conformité à la Constitution n'est pas totale mais s'apparente à une conformité totale.

B – La conformité partielle s'apparentant à une conformité totale

Il arrive que la disposition nouvelle annulée ne modifie pas le fond du discours de politique criminelle, porté par définition par tout texte important de droit pénal. Il en est ainsi d'annulations marginales dans trois lois, celle du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, celle du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers et celle du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance.

* Dans le premier cas à la suite d'une double saisine, le Conseil, dans sa décision du 29 août 2002, annule un article de la loi concernant les marchés publics.

* Dans le deuxième cas à la suite d'une saisine des seuls sénateurs d'opposition, le Conseil, dans sa décision du 19 janvier 2006, conforte la spécificité et l'honorabilité de la procédure pénale « bis » où d'exception devant faciliter la prévention, la poursuite et l'instruction de faits qualifiés abusivement ou non de faits terroristes. Hormis un « cavalier » annulé parce que complètement étranger à l'objet de la loi14, le contrôle du Conseil se limitera, malgré une extension considérable et inquiétante des pouvoirs d'enquête de la police, à supprimer à deux reprises, dans l'article 6 de la loi concernant la police administrative, le verbe « réprimer » et à ne conserver que le verbe « prévenir ». S'agissant de la police administrative bénéficiaire d'une nouvelle procédure de réquisitions de données techniques de connexion, le Conseil observe que les réquisitions de données permises par les nouvelles dispositions : « constituent des mesures de police purement administratives, qu'elles ne sont pas placées sous la direction ou la surveillance de l'autorité judiciaire, mais relèvent de la seule responsabilité du pouvoir exécutif ; qu'elles ne peuvent avoir d'autres finalités que de préserver l'ordre public et de prévenir des infractions··· ».

* Dans le troisième cas à la suite d'une saisine des députés et des sénateurs d'opposition, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 3 mars 2007, se borne à nouveau à annuler un cavalier15. Or, la double saisine n'était pas sans objet sérieux. La loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance comporte toute une partie relative non pas à la prévention mais à la répression des mineurs délinquants avec, par exemple, une extension du contrôle judiciaire ou encore l'introduction d'une procédure de présentation immédiate devant la juridiction des mineurs quasi semblable à celle de comparution immédiate en vigueur pour les majeurs. La reconnaissance en 2002 d'un dixième PFRLR relatif à la spécificité du droit pénal des mineurs n'a pas fait barrage à la déspécialisation de ce droit16.

Le rôle du Conseil constitutionnel en matière de politique criminelle est au moins aussi manifeste lorsqu'il émet des réserves que lorsqu'il valide. Allons même jusqu'à dire que la réserve d'interprétation est le siège privilégié de sa politique criminelle et de la faible distance qu'il s'autorise à l'égard de celle du Gouvernement et du Parlement, jusqu'à préférer exprimer un profond malaise plutôt que d'annuler17 ; la loi relative à la rétention de sûreté en est le meilleur exemple.

II. Les grandes lois pénales depuis 2002 validées avec réserves lato sensu

La réserve d'interprétation connaît un regain saisissant, elle correspond au « oui mais » du Conseil constitutionnel18. Il est très audacieux d'assimiler à des réserves de la part du Conseil la reconnaissance d'un dixième principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) ; mais ne peut-il pas être interprété comme un avertissement solennel au législateur et même au juge ?

A – La réserve d'interprétation proprement dite

Une analyse approfondie imposerait de se pencher sur les 22 réserves d'interprétation qu'offrent au chercheur quatre des neuf décisions du Conseil retenues. La décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 comporte une réserve d'interprétation, celle n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 en comporte treize. La décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 est riche de sept réserves d'interprétation, celle n° 2008-562 DC du 21 février 2008 n'en comporte qu'une mais de taille. Ces réserves d'interprétation s'analysent en des consignes d'interprétation en forme de directive de politique criminelle.

Alexandre Viala considère que l'afflux des réserves d'interprétation dans les décisions du Conseil constitutionnel est lié aux périodes de mutations politiques alors que les périodes de reflux correspondent aux périodes de stabilité19. En politique criminelle, les attentats du 11 septembre 2001 ont entraîné une rupture y compris en France dans le modèle de politique criminelle dominant. Le modèle protecteur des libertés et droits fondamentaux, solidement ancré dans le principe de légalité des délits et de nécessité des peines, fait place petit à petit à un modèle plus autoritaire, à connotation positiviste, fondé sur le principe de précaution et une potentielle dangerosité de l'individu20. Le Conseil constitutionnel garant des libertés et droits fondamentaux inscrits dans le bloc de constitutionnalité marque son malaise par des réserves d'interprétation. Pour Guillaume Royer la réserve d'interprétation constitue un outil de compromis pertinent alliant contrôle nécessaire et absence de censure qui serait attentatoire à la souveraineté nationale21. Je dirai plus brutalement que l'on assiste à un relâchement du contrôle du Conseil seulement apparemment maîtrisé par des réserves d'interprétation. La preuve peut en être rapportée par exemple concernant le principe de la légalité des délits et des peines mis à mal, ou celui de la présomption d'innocence en déclin22.

* Le principe de la légalité des délits et des peines, déjà atteint par l'inflation pénale, subit en outre une baisse de la garde de la part du Conseil constitutionnel. Les dispositions de la réforme du droit de la faillite n'énonçant pas les éléments du délit de malversation furent annulées en 198523. Dix-huit ans plus tard, il n'en fut pas de même pour le délit de racolage actif et passif introduit par la loi pour la sécurité intérieure et non défini par un texte qui admet que la matérialité de l'infraction et l'intention de la commettre peuvent résulter d'une « attitude même passive ». La réserve d'interprétation porte sur la peine : « Considérant enfin que les peines prévues par le nouvel article 225-10-1 du code pénal ne sont pas manifestement disproportionnées ; qu'il appartiendra cependant à la juridiction compétente de prendre en compte dans le prononcé de la peine, la circonstance que l'auteur a agi sous la menace ou par contrainte, que, sous cette réserve, la disposition critiquée n'est pas contraire au principe de nécessité des peines »24. Quelle étrange réserve d'interprétation que celle qui consiste à demander au juge de prendre en compte la contrainte dans le prononcé de la peine alors que la contrainte aux termes de l'article 122-2 du code pénal est une cause d'irresponsabilité interdisant le prononcé d'une sanction et non une cause d'atténuation de la peine.

La loi Perben II du 9 mars 2004 comme la loi pour la sécurité intérieure du 18 mars 2003 offrait au Conseil constitutionnel plusieurs occasions de manifester son attachement pour le principe de la légalité, tel ne fut pas le cas. Le Conseil rejette l'imprécision flagrante de la notion de bande organisée au motif que la jurisprudence a apporté les précisions complémentaires utiles et suffisantes pour caractériser la circonstance aggravante de bande organisée. Il s'est ému cependant de trouver dans la liste des infractions soumises à la procédure dérogatoire, des infractions ne portant pas nécessairement atteinte aux personnes, sa réserve d'interprétation est ainsi rédigée : « Considérant que, parmi les infractions ne portant pas nécessairement atteinte aux personnes, figure le vol lorsqu'il est qualifié de crime ; que, toutefois, si le vol commis en bande organisée trouve sa place dans cette liste, il ne saurait en être ainsi que s'il présente des éléments de gravité suffisants pour justifier les mesures dérogatoires en matière de procédure pénale prévues à l'article 1er de la loi déférée ; que, dans le cas contraire, ces procédures spéciales imposeraient une rigueur non nécessaire au sens de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ; qu'il appartiendra à l'autorité judiciaire d'apprécier l'existence de tels éléments de gravité dans le cadre de l'application de la loi déférée »25. Comment ne pas voir dans cette réserve d'interprétation un transfert de compétence à l'autorité judiciaire du contrôle du respect du principe de légalité des délits et des peines ? Quel aveu aussi de la perméabilité de la frontière entre les infractions autorisant une procédure extraordinaire et celles bénéficiant de la procédure de droit commun.

Le dernier exemple choisi est celui de la rétention de sûreté qualifiée par Robert Badinter de « peine après la peine » bafouant le principe de légalité des peines. L'étonnante décision du Conseil constitutionnel du 21 février 2008 manifeste son malaise politique avant que d'être juridique26. Le Conseil ne pouvait jouer un rôle plus manifeste en politique criminelle qu'en validant le principe de la rétention de sûreté tout en se dédouanant en en refusant l'application immédiate. Cette rétention de sûreté n'est pour le Conseil ni une peine ni une sanction et pourtant elle n'est pas applicable immédiatement sauf lorsqu'elle sanctionne une surveillance de sûreté dont les obligations n'auraient pas été respectées. Le brouillard juridique stupéfie. Le Conseil se dédouane aussi par une réserve d'interprétation qui subordonne la rétention de sûreté à la vérification par la juridiction régionale de la rétention de sûreté, que « la personne condamnée a effectivement été mise en mesure de bénéficier, pendant l'exécution de sa peine, de la prise en charge et des soins adaptés au trouble de la personnalité dont elle souffre ; que sous cette réserve, la rétention de sûreté applicable aux personnes condamnées postérieurement à la publication de la loi déférée est nécessaire au but poursuivi ». Par cette réserve, le Conseil se fait législateur, il complète la loi ajoutant une condition nouvelle au prononcé de la rétention de sûreté. Malgré le caractère normatif des réserves d'interprétation, le doute est permis sur la réception d'une telle réserve par la juridiction régionale de la rétention de sûreté sauf à ce qu'elle souhaite ne pas avoir à prononcer de rétention de sûreté.

* Le principe de la présomption d'innocence est battu en brèche par plusieurs décisions. Déjà, en 1999, le Conseil marquait un tournant dans sa jurisprudence sur la présomption d'innocence en avalisant les présomptions de culpabilité en matière contraventionnelle27. La loi du 18 mars 2003 donne une nouvelle illustration du déclin du principe de la présomption d'innocence en autorisant dans son article 75 le retrait du visa ou de la carte de séjour temporaire de l'étranger simplement soupçonné d'avoir commis certains faits. La réserve d'interprétation est manifeste du souci du Conseil de ne pas contrer le législateur par une annulation tout en se permettant de corriger le texte de loi : « Considérant qu'eu égard à la nature des infractions visées, qui portent toutes préjudice à l'ordre public, il était loisible au législateur de permettre le retrait de la carte de séjour temporaire des personnes passibles de poursuite de ce chef, que, pour l'application de la disposition contestée, éclairée par les débats parlementaires, il conviendra cependant d'entendre par « personnes passibles de poursuites » les seuls étrangers ayant commis les faits qui les exposent à l'une des condamnations prévues par les dispositions du code pénal auquel renvoie l'article 75 de la loi ». On notera que « les seuls étrangers ayant commis les faits » sont eux aussi encore présumés innocents jusqu'à une condamnation définitive.

Le déclin du principe de la présomption d'innocence se lit aussi dans la multiplication des procédures accélérées en amont du déclenchement des poursuites ou dans le cadre de poursuites proprement dites. Cependant, le Conseil n'avalise pas toujours sans réserve certaines formes de renoncement à la présomption d'innocence comme dans la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Dans sa décision du 2 mars 2004 il prend soin, dans une longue réserve d'interprétation, de décrire le déroulement de l'audience d'homologation pour répondre au grief tiré de la méconnaissance du droit à un procès équitable et de la méconnaissance de la présomption d'innocence. Véritable acteur de la politique criminelle, il reviendra sur ses exigences en 2005 en acceptant la non présence du ministère public à l'audience d'homologation28.

B – La reconnaissance d'un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République

L'ordonnance du 2 février 1945 a connu dès 1951 des modifications mais depuis 2002 on assiste à une accélération frénétique des amendements au texte fondateur. Il n'est pas exagéré de parler de modifications en cascade, toutes avalisées par le Conseil constitutionnel, malgré des saisines systématiques sur le sujet, bien argumentées, fondées souvent sur les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789. Le Conseil, comme pour s'en excuser, institue dans sa décision du 29 août 2002 un dixième principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) semblant consacrer le modèle protectionniste de réponses à la délinquance des mineurs et invoqué par le Conseil depuis 2002 de façon récurrente. Ce nouveau PFRLR, à l'instar des réserves d'interprétation, borne en principe le pouvoir de création du législateur et plus indirectement l'interprétation par le juge des textes existants. Lorsque la Garde des Sceaux a installé en avril 2008 une commission invitée à réécrire l'ordonnance de 1945, il est allé de soi pour cette commission que le nouveau PFRLR avec d'autres principes fondamentaux qui, pour certains émanent d'engagements internationaux, encadraient ou contraignaient sa mission29.

Pourtant dès 2002, Jérôme Roux, dans un article très fouillé sur le nouveau PFRLR, s'interrogeait et sur la normativité et sur l'utilité du PFRLR relatif à la justice des mineurs30. Il ressort bien de la formulation même de ce PFRLR d'une part, l'obligatoire atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, règle définie dans l'ordonnance de 1945 reprise et précisée dans l'article 122-8 du code pénal issu de la loi du 9 septembre 2002, d'autre part, l'obligation de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants et des adolescents délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité. Enfin, le PFRLR pose l'obligation de juridictions spécialisées ou de procédures appropriées. Le doute d'une partie de la doctrine dès 2002 est conforté par la systématique reconnaissance depuis par le Conseil, de la constitutionnalité des modifications de l'ordonnance du 2 février 1945 assimilables à des turbulences ou même à des bouleversements du droit pénal des mineurs, qu'il s'agisse de règles de fond ou de règles de procédure.

* En droit pénal de fond, le Conseil constitutionnel se prête tout d'abord à un abaissement insidieux de la majorité pénale à 16 ans alors que précisément le PFRLR n'autorise pas le législateur à abaisser la majorité pénale à 16 ans par le renvoi à la loi du 12 avril 190631. Aussi bien la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance que celle du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs portent des coups au jeu de la diminution de peine pour les mineurs de seize à dix-huit ans. Dans certaines situations de récidive et pour certains actes, le principe de la diminution de peine devient exception. Le procédé est simple, il résulte d'une inversion de la charge de la preuve de la nécessité du retrait de ce que couramment on nomme excuse atténuante de minorité. De plus le Conseil, on l'a vu, valide pour les mineurs les peines-planchers. Déjà en 2002, il ne s'était pas opposé à la réouverture de centres éducatifs fermés pour les mineurs. C'est en 1979 que le dernier centre fermé avait été supprimé. Ces exemples sont autant de signes que le Conseil accompagne le durcissement de la répression pour les mineurs. C'est encore plus net avec la non-exclusion de la rétention de sûreté pour les mineurs malgré la constitutionnalisation du principe du primat de l'éducatif sur le répressif.

* En procédure pénale, le mouvement législatif de politique criminelle de déspécialisation de la procédure applicable aux mineurs n'est pas plus contesté par le Conseil constitutionnel. Ainsi l'allongement de la retenue des mineurs de treize ans dans des locaux de police ou de gendarmerie32, l'allongement de la garde à vue de certains mineurs en criminalité organisée33 et l'élargissement du contrôle judiciaire34, contestés par les députés et les sénateurs d'opposition, ont été déclarés conformes à la Constitution et au nouveau PFRLR. De même, la procédure de composition pénale étendue aux mineurs par la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ainsi que la procédure de présentation immédiate issue de la même loi n'ont pas buté sur le PFRLR alors que pour les auteurs de la saisine, dans les deux cas, était méconnu ce PFRLR.

En outre, concernant les réserves d'interprétation, le rôle modérateur du Conseil constitutionnel dans les changements lourds de politique criminelle se heurte à l'absence de contrôle de la réception par les juges de ces réserves en forme de directives pénales. Quant au nouveau PFRLR, il n'a encore démontré ni sa normativité ni son utilité. N'aurait-il aucune incidence ou ne serait-il qu'un alibi ?

III. Les grandes lois pénales depuis 2002 censurées partiellement

L'examen des censures partielles ou totales offre un autre point de vue encore sur le rôle du Conseil constitutionnel en matière de politique criminelle. Dans les neuf décisions retenues, l'objet des censures partielles est aussi intéressant que l'absence de censure totale qui aurait pu intervenir à propos de la loi en un article unique du 2 juillet 2005.

A – L'objet des censures partielles

Seule la décision du Conseil constitutionnel du 2 mars 2004, très commentée35, sur les neuf décisions examinées, s'autorise la censure de deux dispositions de procédure pénale au sein d'une loi fleuve dite « Loi Perben II ». Rappelons qu'outre les deux dispositions annulées, qui ne pouvaient pas ne pas l'être, sept réserves d'interprétation dans la même décision orientent la politique pénale. La saisine commune des députés et des sénateurs avait été préparée avec le plus grand soin et son dépôt fut précédé d'une audition de quelques parlementaires d'opposition par des membres du Conseil constitutionnel. Depuis la loi « Sécurité et libertés » de 1981, aucun projet de loi n'avait donné lieu à un débat public aussi violent.

* Dans le premier cas d'annulation, il s'est agi de rétablir la possibilité de nullité de la procédure lorsque la voie de la procédure pénale « bis » ou d'exception relève d'un détournement de pouvoir par le choix de la qualification initiale. En effet, le poids de la qualification initiale est considérable. N'oublions pas que la loi Perben II étend à dix-sept catégories d'infractions la procédure dérogatoire peu respectueuse des libertés fondamentales. Avant la loi du 9 mars 2004, le code de procédure pénale connaissait déjà des procédures dérogatoires, ainsi en matière de terrorisme, de trafic de stupéfiants et de proxénétisme. Le Conseil avait eu l'occasion de se prononcer sur ces procédures d'exception ; il les avait avalisées mais en notant que le législateur « a précisé··· que les opérations en cause ne peuvent à peine de nullité, laquelle revêt un caractère d'ordre public, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions qu'il a visées »36. Pour les requérants en 2004, écarter toute nullité en cas de pratiques abusives ou de détournement de procédure aurait porté une atteinte particulièrement grave et inédite aux droits et libertés constitutionnellement protégés. Le Conseil n'est pas revenu sur sa jurisprudence de 1996.

* Dans le second cas d'annulation, le Conseil rétablit la publicité de l'audience d'homologation dans la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Dans deux considérants courts et clairs, le Conseil retient les griefs tirés de la méconnaissance du principe de publicité. Pour la première fois, l'occasion était donnée au Conseil constitutionnel de se prononcer expressément sur l'existence d'un principe constitutionnel de publicité des audiences.

B – L'absence de censure totale

La loi en un article unique du 26 juillet 2005 précisant le déroulement de l'audience d'homologation dans la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité aurait pu faire l'objet d'une censure totale, ce ne fut pas le cas. En effet, le Conseil sans véritable argumentation rejette les moyens invoqués par les parlementaires auteurs de la saisine. Ces derniers invoquaient principalement l'atteinte au principe d'égalité devant la justice et l'atteinte aux exigences constitutionnelles relatives au respect des droits de la défense et à l'existence d'un procès équitable. L'article 32 du code de procédure pénale ne dispose-t-il pas : « Le ministère public est représenté auprès de chaque juridiction répressive. Il assiste aux débats des juridictions de jugement ; toutes les décisions sont prononcées en sa présence··· » ? Par pragmatisme, pour accompagner une réforme dont l'un des objectifs était de désengorger les audiences correctionnelles, le Conseil ne voit pas dans la présence du ministère public un impératif constitutionnel.

Conclusion

Au terme de ce trop rapide examen de dispositions nouvelles en matière de politique criminelle déclarées conformes au bloc de constitutionnalité avec ou sans réserves d'interprétation ou non conformes dans de très rares hypothèses, il apparaîtrait souhaitable de connaître les opinions dissidentes. La Constitution ne le permet pas. Le Conseil constitutionnel n'est pas monolithique mais le mode de désignation de ses membres assorti de l'interdiction de révéler les opinions dissidentes peut laisser croire à une pensée unique.

La dérive sécuritaire, si peu entravée voire soutenue par le Conseil constitutionnel, autorise à parler de constat de relâchement de son contrôle. Ce relâchement signe une adhésion au moins d'une majorité des membres du Conseil à la politique criminelle de durcissement de la répression au fil des lois et d'effritement de la garantie des libertés conduite par le Gouvernement et le Parlement. « Libertés, alerte » pouvait-on lire dans un éditorial du Monde37. Réfléchissons tout simplement aussi à ce que disait Barack Obama dans son discours d'investiture : « Nous refusons de faire le choix erroné entre notre sécurité et nos idéaux. Nos pères fondateurs, confrontés à des dangers inimaginables, ont rédigé une charte afin de garantir l'État de droit et les droits de l'homme. Ces idéaux éclairent le monde encore maintenant, et nous n'allons pas y renoncer par commodité ».






1. Philip (Loïc), La constitutionnalisation du droit pénal, RSC, 1985, p. 711 ; Favoreu (Louis), La constitutionnalisation du droit pénal et de la procédure pénale, Mélanges Vitu, Cujas, 1989, p. 169.

2. Lazerges (Christine), Le Conseil constitutionnel acteur de la politique criminelle, à propos de la décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, RSC, 2004 p. 725.

3. Rosenfeld (Michel), Professeur à la Cardozo Law School, Yeshiva University de New-York, Conférence du 3 juin 2008 pour l'École doctorale de droit comparé de l'Université de Paris I, Le contrôle du juge constitutionnel en Europe et aux États-Unis.

4. Vedel (Georges), Préface à l'ouvrage de Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 6e édition, 2001.

5. Béchillon (Denys de), Comment encadrer le pouvoir normatif du juge constitutionnel ?, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 24/2008, p. 78.

6. Art. précité.

7. Rebut (Didier), Le juge pénal face aux exigences constitutionnelles, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2004, p. 135.

8. Nous excluons de notre analyse des textes spécifiques comme la loi du 3 février 2003 réprimant la conduite sous l'influence de stupéfiants ou la loi du 18 juin 2003 sur la violence routière ou encore la loi du 20 juin 2008 renforçant les mesures de protection contre les chiens dangereux, ainsi que les nombreux textes relatifs à la maîtrise de l'immigration.

9. Mucchielli (Laurent) (dir), La frénésie sécuritaire, Éditions La Découverte, 2008.

10. Cons. const., déc. n° 2002-461 DC du 29 août 2002 (Loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice) ; Cons. const, déc. n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 (Loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure) ; Cons. const., déc. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 (Loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité) ; Cons. const., déc. n° 2005-520 DC du 22 juillet 2005 (Loi du 26 juillet 2005 précisant le déroulement de l'audience d'homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité) ; Cons. const., déc. n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005 (Loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales) ; Cons. const., déc. n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006 (Loi du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant diverses dispositions relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers) ; Cons. const., déc. n° 2007-553 DC du 3 mars 2007 (Loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance) ; Cons. const., déc. n° 2007-554 DC du 9 août 2007 (Loi du 10 août 2007 renforçant la récidive des majeurs et des mineurs) ; Cons. const., déc. n° 2008-562 DC du 21 février 2008 (Loi du 23 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental)

11. Lazerges (Christine), De la fonction déclarative de la loi pénale, RSC, 2004, p. 194.

12. Rouvillois (Frédéric), La notion de dangerosité devant le Conseil constitutionnel, D. 2006, p. 266.

13. Cons. const., déc. n° 86-215 DC du 3 septembre 1986 (Loi du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre la criminalité et la délinquance). « Considérant que la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, considérant que le principe ainsi énoncé ne concerne pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étend à la période de sûreté qui, bien que relative à l'exécution des peines, n'en relève pas moins de la juridiction de jugement··· ».

14. Rolin (Frédéric), Slama (Serge), Les libertés dans l'entonnoir de la législation anti terroriste, Actualité juridique de droit administratif, 2006, p. 975 ; Avril (Pierre), Gicquel (Jean), Le triomphe de l'entonnoir, Les petites affiches, 15 février 2006, p. 6.

15. Nicot (Séverine), Nouveau rappel à l'ordre, ou l'obstination des parlementaires à méconnaître la règle dite de l'entonnoir, Revue française de droit constitutionnel, 2007, p. 594.

16. Lazerges (Christine), Les limites de la constitutionnalisation du droit pénal des mineurs, Archives de politique criminelle n° 30, Justice des mineurs, Pedone 2008.

17. Lazerges (Christine), La rétention de sûreté : le malaise du Conseil constitutionnel, RSC, 2008, p. 705.

18. Viala (Alexandre), Les réserves d'interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, 1999 ; Royer (Guillaume), La réserve d'interprétation constitutionnelle en droit criminel, RSC, 2008, p. 825.

19. Viala (Alexandre), ouvrage précité p. 162.

20. Cf. Delmas-Marty (Mireille), Libertés et sûreté dans un monde dangereux, Cours au Collège de France 2009.

21. Royer (Guillaume), La réserve d'interprétation en droit criminel, RSC, 2008, p. 825.

22. Lazerges (Christine), Rousseau (Dominique), Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 13 mars 2003, Revue du droit public, 2003, p. 1148.

23. Cons. const., déc. n° 85-183 DC du 18 janvier 1985.

24. Cons. const., déc. n° 2003-467 DC du 13 mars 2003.

25. Cons. const., déc. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004.

26. Cons. const., déc. n° 2008-562 DC du 21 février 2008. Lazerges (Christine), La rétention de sûreté : le malaise du Conseil constitutionnel, RSC, 2008, précité.

27. Cons. const, déc. n° 99-411 DC du 16 juin 1999.

28. Cf. supra, Cons. const., déc. n° 2005-520 DC du 22 juillet 2005.

29. Varinard (André), Entre modifications raisonnables et innovations fondamentales : 70 propositions pour adapter la justice pénale des mineurs, Rapport au ministre de la Justice, La Documentation française, décembre 2008 ; Lazerges (Christine), Lectures du rapport Varinard, RSC, 2009, p. 226.

30. Roux (Jérôme), La reconnaissance par le Conseil constitutionnel du principe fondamental reconnu par les lois de la République relatif à la justice des mineurs (à propos de la déc. n° 2002-461 DC du 29 août 2002, Revue du droit public, 2002, p. 14953.

31. Cf. Les limites de la constitutionnalisation du droit pénal des mineurs, précité.

32. Loi du 9 septembre 2002.

33. Loi du 9 mars 2004.

34. Loi du 9 septembre 2002.

35. Dobkine (Michel), La constitutionnalité de la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, Dalloz, 2004, p. 958 ; Schoettl (Jean-Eric), La loi « Perben II» devant le Conseil constitutionnel, Gazette du Palais, 11 au 15 avril 2004, p. 3 ; Massieu (Virginie), L'audition par le Conseil de parlementaires saisissants, Revue française de droit constitutionnel, 2004, p. 363.

36. Cons. const, déc. n° 1996-377 DC du 16 juillet 1996.

37. Éditorial du Monde du 5 février 2009.