Constitution, souveraineté pénale, droit communautaire

Denys SIMON - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 26 (Dossier : La Constitution et le droit pénal) - août 2009

Professeur à l'Université de La Réunion

Le temps n'est plus où poser la question de l'existence d'une compétence de la Communauté et/ou de l'Union européennes en matière pénale apparaissait comme une incongruité. Il y a longtemps que le discours obsidional de certains pénalistes n'a plus cours. On ne se souvient plus guère de la période protohistorique où tel ou tel brillant criminaliste affirmait sans l'ombre d'un doute épistémologique que sa discipline échapperait par définition, par nature, par la force de l'évidence, à l'influence de ces « droits venus d'ailleurs », véritables « droits venus de nulle part », pour reprendre les étranges formules du doyen Carbonnier1. Qui oserait encore écrire que le droit communautaire « ne devait avoir aucune incidence sur les législations répressives des États membres» et « ne saurait concerner le droit pénal »2 ?

Pourtant il est vrai que les traités communautaires originaires ne contenaient aucune disposition relative à une quelconque compétence pénale de la Communauté. La Commission reconnaissait que le droit pénal est « un sujet qui n'entre pas en tant que tel dans la sphère de compétence de la Communauté mais qui reste du ressort de chaque État membre »3. La Cour de justice admettait de même que « en principe, la législation pénale et les règles de la procédure pénale restent de la compétence des États membres »4. Loin d'être abandonnée, cette affirmation demeure au contraire une constante dans la jurisprudence de la juridiction communautaire, qui répète rituellement que « en principe, la législation pénale relève de la compétence des États membres »5. L'idée sous-jacente est évidemment liée à la conception traditionnelle de la « souveraineté des États, dont le droit de punir est l'expression par excellence »6. La non-ingérence du droit communautaire dans la définition des incriminations et la détermination des sanctions serait en quelque sorte le corollaire du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines interprété comme le monopole du législateur dans l'édiction des règles pénales.

Toutefois ces prises de position, qui pourraient accréditer l'image d'une cloison étanche entre le droit pénal national et le droit communautaire, ne doivent pas occulter une réalité infiniment plus complexe. Il existe bien un « système répressif de l'Union européenne »7, qui ne peut qu'affecter le droit pénal des États membres, au point que le terme d'« espace pénal européen » est désormais d'un emploi courant8.

Cette articulation du droit pénal avec le droit communautaire est évidemment liée à la thématique des rapports entre la Constitution et le droit pénal qui constitue le fil directeur de ce numéro des Cahiers.

En premier lieu — et cette incidence remonte aux débuts de la construction européenne — le droit communautaire interfère, plus ou moins directement avec le droit pénal national, c'est-à-dire affecte inéluctablement la compétence législative — et le cas échéant réglementaire — de définir des incriminations et de déterminer des peines.

En deuxième lieu, la coopération en matière de justice et d'affaires intérieures, puis l'édification de l'espace de liberté, de sécurité et de justice, ont eu pour effet de renforcer l'incidence du droit de l'Union sur le droit pénal national, en aboutissant progressivement à une « communautarisation » des sanctions.

En troisième lieu, le développement de la Communauté de droit et de l'Union de droit a eu pour conséquence d'imposer dans le champ communautaire une garantie des droits fondamentaux qui affecte le contenu des règles substantielles du droit répressif.

I. L'interférence classique : le droit pénal saisi par le droit communautaire.

Si, a priori, la matière pénale relève du « noyau dur de la souveraineté des États »9, il n'en était pas moins inévitable que, compte tenu de la répartition des compétences matérielles entre la Communauté et les États membres, la sphère pénale ne puisse rester étanche à l'influence du droit « né du traité ». Le mouvement de « pénétration » du droit communautaire dans le domaine du droit pénal s'est très tôt enclenché dans deux directions distinctes. Le droit communautaire est venu encadrer le pouvoir de sanction du législateur national d'une part, et, d'autre part, imposer aux autorités nationales l'adoption d'incriminations et de sanctions destinées à assurer le respect du droit communautaire.

A – L'encadrement de la compétence pénale nationale

Ce phénomène est trop connu pour qu'il soit nécessaire d'y insister longuement ici. Tout au plus faut-il préciser que cette ingérence du droit communautaire dans le droit pénal national peut prendre deux formes différentes.

En premier lieu, le droit national ne peut établir ou maintenir des incriminations visant à sanctionner des comportements autorisés par le droit communautaire. Le principe de primauté du droit communautaire a pour conséquence, comme l'a dit très clairement la Cour de cassation, qu'il « appartient au juge pénal d'écarter l'application d'un texte d'incrimination de droit interne lorsqu'il méconnaîtrait une disposition du traité des Communautés européennes ou d'un texte pris pour son application »10. Par exemple l'intervention d'un règlement communautaire prive de base légale une sanction pénale prononcée sur le fondement d'un texte national non encore abrogé du seul fait de l'applicabilité directe et immédiate du règlement validant au regard du droit communautaire le comportement incriminé11. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, les tribunaux répressifs sont tenus de relaxer les auteurs d'infractions sanctionnables selon les règles pénales nationales dès lors que le comportement en cause est conforme au droit communautaire et la règle nationale d'incrimination doit donc être écartée. En effet, « une condamnation pénale prononcée en vertu d'un acte législatif national reconnu contraire au droit communautaire serait également incompatible avec ce droit »12 et notamment « ne peut constituer le premier terme d'une récidive »13. Cette neutralisation de la compétence pénale nationale a été parfois considérée comme contraire au principe constitutionnel de séparation des pouvoirs, en tant qu'elle aboutit à permettre au juge de désincriminer ce que le législateur a incriminé14, mais en réalité, comme le précise d'ailleurs souvent la Cour de cassation, il s'agit d'une application incontournable de la primauté telle que définie à l'article 55 de la Constitution.

En deuxième lieu, s'ajoute, à cet effet de neutralisation15, un effet de limitation de la compétence pénale. Si en théorie, les États membres demeurent compétents pour définir la nature et le quantum des sanctions pénales16, la jurisprudence de la Cour de justice n'a pas hésité à enserrer la fixation des sanctions répressives dans des limites imposées par le droit communautaire. Certaines peines sont jugées excessives en tant qu'elles remettent en cause un droit acquis en vertu du droit communautaire ou en tant qu'elles sont jugées porter une atteinte disproportionnée à l'exercice des libertés de circulation garanties par le traité. C'est ainsi que « toute mesure administrative ou répressive dépassant le cadre de ce qui est strictement nécessaire, à l'État membre d'importation, en vue d'obtenir des renseignements raisonnablement complets et exacts sur les mouvements de marchandises relevant de mesures de politique commerciale particulières, doit être considérée comme mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative prohibée par le traité »17, ou que « le défaut de titre de séjour ne peut être assorti d'une sanction si disproportionnée à la gravité de l'infraction qu'elle deviendrait une entrave à la libre circulation des travailleurs »18. Il en résulte qu'en principe le droit communautaire impose au législateur pénal national l'exclusion de certaines sanctions jugées a priori disproportionnées au regard d'infractions à l'accomplissement de formalités dans le cadre de la libre circulation des marchandises ou des personnes, telles que des peines d'emprisonnement19, des mesures d'éloignement ou d'expulsion20 ou de confiscation21. De même, la compétence pénale interne est encadrée en ce sens que la fixation, non seulement de la nature, mais du quantum de la peine, est subordonnée au respect d'un principe de proportionnalité, qui interdit la mise en œuvre de « sanctions disproportionnées » : c'est ainsi qu'une peine d'amende établie en fonction de la valeur d'une marchandise22 ou que la sanction d'un non-signalement aux autorités de police de l'État de résidence par un emprisonnement de trois mois et/ou une amende élevée seront jugées disproportionnées. Ce corpus jurisprudentiel, qui s'est affiné au fil des décisions ponctuelles du juge communautaire, était déjà contenu en germe dans un arrêt de 1981 : « en principe, la législation pénale et les règles de la procédure pénale restent de la compétence des États membres. Cependant, il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour que, également dans ce domaine, le droit communautaire pose des limites en ce qui concerne les mesures de contrôle que ce droit permet aux États membres de maintenir dans le cadre de la libre circulation des marchandises et des personnes. Les mesures administratives ou répressives ne doivent pas dépasser ce qui est strictement nécessaire, les modalités de contrôle ne doivent pas être conçues de manière à restreindre la liberté voulue par le traité et il ne faut pas y rattacher une sanction si disproportionnée à la gravité de l'infraction qu'elle deviendrait une entrave à cette liberté »23. Par ailleurs, des dispositions de procédure pénale, comme celles qui concernent l'indemnisation des victimes de crimes ou délits dont les auteurs ne sont pas identifiés, ne peuvent être appliquées de manière discriminatoire au préjudice de ressortissants des États membres de l'Union européenne24.

B – L'instrumentalisation du droit pénal national

Parallèlement à cette appréhension en quelque sorte « négative » du droit pénal national, le droit communautaire a également exercé une influence « positive » en sollicitant la compétence pénale nationale en vue de sanctionner le respect des normes communautaires elles-mêmes. L'obligation générale, en vertu notamment du principe de loyauté communautaire, « de tout faire pour assurer l'effet utile » de la réglementation communautaire 25 se traduit par le droit et le cas échéant l'obligation pour les États membres de prévoir des sanctions pénales. L'affaire célèbre dite des maïs grecs a donné à la Cour de justice l'occasion d'indiquer la portée de l'obligation faite aux autorités nationales de jouer le rôle de bras séculier dans la répression des infractions au droit communautaire : « À cet égard, il convient de relever que, lorsqu'une réglementation communautaire ne comporte aucune disposition spécifique prévoyant une sanction en cas de violation ou renvoie sur ce point aux dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales, l'article 5 du traité impose aux États membres de prendre toutes mesures propres à garantir la portée et l'efficacité du droit communautaire. À cet effet, tout en conservant le choix des sanctions, ils doivent notamment veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions, de fond et de procédure, analogues à celles applicables aux violations du droit national d'une nature et d'une importance similaires et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif. En outre, les autorités nationales doivent procéder, à l'égard des violations du droit communautaire, avec la même diligence que celle dont elles usent dans la mise en œuvre des législations nationales correspondantes »26. Le droit pénal national est ainsi mis au service de l'application efficace du droit communautaire. Si les États membres gardent en principe le pouvoir de choisir la nature et le quantum des sanctions, ces dernières doivent impérativement être, selon une formule récurrente dans la jurisprudence communautaire, effectives, proportionnées et dissuasives, la Cour n'hésitant pas à condamner des sanctions internes qui seraient soit différentes de celles appliquées à des infractions comparables de droit interne, soit insuffisantes pour assurer le plein effet du droit communautaire27.

Cette instrumentalisation du droit pénal national, qu'on a pu analyser comme une pénalisation du droit communautaire, n'a constitué en réalité qu'une première étape dans l'émergence d'un « droit pénal européen ».

II. L'incidence renforcée : la compétence pénale contrainte par le droit communautaire

L'évolution plus récente renforce incontestablement la prégnance du droit communautaire sur le droit pénal national. D'une part, la tendance dominante est à la communautarisation des sanctions. D'autre part, les exigences du droit communautaire affectent l'organisation de la procédure pénale.

A – La communautarisation des sanctions

Au-delà de l'obligation générale de sanctionner de manière effective le respect des règles communautaires, les dispositions relatives à la coopération en matière de justice et d'affaires intérieures (JAI) et surtout à l'espace de liberté, de sécurité et de justice, ont intensifié l'impact du droit de l'Union européenne sur le droit pénal national. Dans le cadre du « troisième pilier », sur la base du Titre VI du Traité sur l'Union européenne, le Conseil est habilité à adopter des décisions-cadres aux fins du rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des États membres (art. 34 § 1 b TUE) dans le domaine de la coopération judiciaire en matière pénale. C'est sur cette base que le Conseil avait notamment adopté une décision-cadre définissant une série d'infractions au droit de l'environnement, que les États membres devaient sanctionner pénalement, y compris, pour certaines infractions graves, par des peines privatives de liberté pouvant donner lieu à extradition. La Commission, soutenue par le Parlement européen, a contesté cette pratique, en estimant que les dispositions du pilier communautaire étaient suffisantes pour autoriser les institutions à imposer aux États membres de prévoir de telles sanctions. La Cour a rendu dans ce contexte un arrêt spectaculaire28, qui a suscité des réactions politiques et médiatiques considérables, procédant parfois d'une inexacte compréhension de l'enjeu juridique29, mais posant indéniablement « une question éminemment constitutionnelle »30. Le juge communautaire, tout en rappelant le principe de l'absence de compétence pénale autonome de la Communauté, a en effet jugé que cela n'exclut pas que le législateur communautaire puisse « prendre des mesures en relation avec le droit pénal des États membres », et notamment prévoir l'obligation de sanctions pénales en cas d'infractions graves aux règles communautaires de protection de l'environnement par voie de directive adoptée sur la base du pilier communautaire. Le choix n'était donc pas entre existence ou absence d'une compétence de la Communauté ou de l'Union, mais entre pilier communautaire et « pilier JAI ». Certes, la communautarisation31 admise par la Cour de justice est loin d'être neutre : d'une part, la possibilité de fixer des sanctions pénales par voie de directive implique que la Commission retrouve son monopole d'initiative, que le Parlement n'est plus simplement consulté mais associé en codécision, et que le vote au sein du Conseil a lieu à la majorité qualifiée et non à l'unanimité ; d'autre part, à la différence des décisions-cadres, le régime des directives est fondamentalement différent en termes d'effet direct, de compétence interprétative de la Cour de justice et de qualité pour introduire un recours en annulation32. Enfin il convient d'observer que la Cour ne semble pas dans cet arrêt, comme le proposait son Avocat général Ruiz Jarabo Colomer et une partie de la doctrine33, limiter formellement la compétence communautaire à la définition des incriminations, à l'exclusion de la fixation du quantum et du régime des sanctions.

Les prolongements de cette décision34, notamment en France, sont loin d'être anodins. La Commission a en effet publié très rapidement une communication « sur les conséquences de l'arrêt de la Cour »35, retenant une conception radicalement extensive de la portée de l'arrêt et annonçant la substitution généralisée du recours aux directives plutôt qu'aux décisions-cadres s'agissant d'imposer des sanctions pénales aux règles communautaires, bien au-delà du domaine du droit de l'environnement. Lors de l'examen de cette communication, transmise au Parlement français sur la base de l'article 88-4 de la Constitution et de la circulaire du Premier ministre du 22 novembre 2005, l'auteur du rapport d'information de la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, a vivement critiqué cette « communautarisation rampante arbitrée au cas par cas par le juge dans un climat de conflit interinstitutionnel »36. Mais sa proposition, au nom de la clarification constitutionnelle, d'utiliser la « clause passerelle » de l'article 42 TUE, en vue de faire basculer la compétence d'imposer l'adoption de sanctions pénales afin d'assurer le respect des actes communautaires dans le champ du Titre IV du traité CE, a rencontré l'assentiment de la commission des lois et finalement été retenue par la résolution adoptée par l'Assemblée nationale le 29 mars 2006 37. Cette démarche s'est achevée par une reconnaissance conventionnelle explicite à l'article 83 § 2 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tel qu'il est issu du traité de Lisbonne38, selon lequel « lorsque le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des États membres en matière pénale s'avère indispensable pour assurer la mise en œuvre efficace d'une politique de l'Union dans un domaine ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation, des directives peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans le domaine concerné ».

Dans l'état actuel du droit positif, la situation a été clarifiée par une nouvelle prise de position du juge communautaire, à la suite d'un recours en annulation dirigé contre la décision-cadre visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de la pollution causée par les navires, qui a été l'occasion d'une intervention record de 19 États membres à l'appui de la position du Conseil39. Si l'arrêt confirme la solution précédente, il n'en est pas moins fondamental dans la mesure où la Cour précise cette fois clairement que la compétence communautaire au titre du premier pilier ne s'étend pas à la détermination de la nature et de l'intensité de la sanction pénale, qui ne peut procéder que d'une décision-cadre prise sur la base du troisième pilier. Cette solution même si elle pose certaines questions d'ordre logique et implique une certaine complexité sur le terrain pratique, n'en est pas moins la seule, en l'absence de dispositions conventionnelles spécifiques telles que celles envisagées par le traité de Lisbonne, qui permette de concilier l'effectivité de la sanction du droit communautaire et l'exclusion des révisions rampantes des traités.

B – La communautarisation des procédures

L'éventuelle modification sous l'influence du droit communautaire ou du droit de l'Union des procédures pénales passe normalement par l'adoption de conventions spécifiques, comme ce fut le cas pour les accords de Schengen, ou par la révision formelle des traités constitutifs, comme ce fut le cas pour les traités de Maastricht, d'Amsterdam, le traité établissant une Constitution pour l'Europe ou le traité de Lisbonne. En tout état de cause, l'incidence de ces modifications sur le droit pénal français sera normalement soumise à un contrôle du Conseil constitutionnel40 et le cas échéant à une révision préalable de la Constitution.

En effet, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les dispositions qui transfèrent à l'Union européenne des compétences « inhérentes à l'exercice de la souveraineté nationale », telles que celles relatives à la coopération judiciaire en matière pénale, ou qui visent à la création d'un parquet européen, supposent une révision préalable de la Constitution. Cette exigence s'étend aux dispositions fixant des modalités nouvelles d'exercice des compétences déjà transférées, ainsi qu'aux clauses passerelles et aux procédures de révision simplifiée41.

On relèvera également que la révision constitutionnelle préalable à l'introduction dans l'ordre juridique français de dispositions conventionnelles, voire de décisions-cadres, susceptibles d'affecter les conditions d'exercice de la souveraineté pénale n'est pas nécessairement la conséquence de décisions rendues par le Conseil constitutionnel au titre de l'article 54 ou de l'article 61 de la Constitution, comme en témoigne l'épisode de la décision-cadre relative au mandat d'arrêt européen, la loi constitutionnelle du 25 mars 2003 ayant été adoptée à la suite de l'avis du Conseil d'État du 26 septembre 200242.

Le débat sur le mandat d'arrêt européen est à vrai dire emblématique des difficultés constitutionnelles que suscite l'articulation du droit de l'Union et du droit pénal national. Sans revenir ici sur les solutions constitutionnelles internes, on insistera sur l'importance de la décision rendue par la Cour de justice relativement à la validité de la décision-cadre43. Le premier grief invoqué portait précisément sur la compétence du Conseil d'adopter, plutôt qu'une convention soumise à ratification ou approbation, une décision-cadre fondée sur le troisième pilier, dans la mesure où le mécanisme du mandat d'arrêt européen, qui introduit une procédure « révolutionnaire »44 par rapport aux règles classiques de l'extradition, allait au-delà du rapprochement des législations nationales existantes en matière de droit pénal. La Cour rejette l'argument, en jugeant que « la reconnaissance mutuelle des mandats d'arrêt émis dans les différents États membres conformément au droit de l'État d'émission concerné exige le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des États membres relatives à la coopération judiciaire en matière pénale et, plus spécifiquement, des règles concernant les conditions, procédures et effets de la remise entre autorités nationales », et qu'un tel rapprochement peut se faire au choix du Conseil soit par décision-cadre soit par convention. Par ailleurs la Cour ne relève aucune atteinte aux droits fondamentaux, et en particulier au principe de légalité des délits et des peines, dans la mesure où les incriminations et les sanctions demeurent de la compétence nationale et où la décision-cadre n'a pas pour objet d'harmoniser les éléments constitutifs de l'infraction ni la nature de la sanction. La jurisprudence ultérieure, portant sur l'interprétation des règles relatives au mandat d'arrêt européen45 n'a pas remis en cause ces orientations.

Il n'est toutefois pas exclu que l'accélération du rapprochement des législations en matière pénale, liée à la multiplication, dans la période récente, des décisions-cadres adoptées par le Conseil46, ne suscitent de nouvelles difficultés···

III. L'impact substantiel : la règle pénale asservie à la garantie des droits fondamentaux

Une dernière dimension de l'articulation entre le droit communautaire et le droit pénal mériterait des développements approfondis qui dépasseraient le volume imparti à la présente contribution. La construction de la Communauté de droit, voire de l'Union de droit a en effet conduit à un renforcement de la protection des droits fondamentaux qui s'impose aux États membres dans le champ d'application des règles communautaires. On sait que les garanties inscrites dans la Convention européenne des droits de l'homme, comme les principes issus des traditions constitutionnelles des États membres sont intégrés dans les principes généraux du droit communautaire. Le droit pénal des États membres, comme toutes les autres branches du droit national, est donc asservi en vertu du droit communautaire au respect des droits fondamentaux.

Si l'on s'en tient à la matière pénale, la pratique récente révèle le souci de l'Union de construire un véritable espace de liberté, de sécurité et de justice en donnant sa pleine efficacité au principe de la reconnaissance mutuelle47 à travers l'adoption de règles minimales communes. C'est ainsi que le Livre vert sur les garanties procédurales accordées aux suspects et aux personnes mises en cause dans des procédures pénales dans l'Union européenne48 ou le Livre vert sur la présomption d'innocence49 s'efforcent de planifier les mesures requises pour améliorer la garantie des droits fondamentaux à un procès équitable50. Le Conseil a décidé d'établir pour la période 2007-2013 un programme spécifique « Justice pénale » au sein du programme général « Droits fondamentaux et justice »51.

L'incidence de ce corpus « normatif » sur le droit pénal interne peut être illustrée en particulier, pour ne prendre qu'un seul exemple, par la relance du débat sur le principe « ne bis in idem »52. On connaît le statut et les limites de ce principe dans la jurisprudence constitutionnelle et administrative française53. La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes contribue à son tour à préciser la portée du principe, notamment dans le contexte de la mise en œuvre de la Convention d'application des accords de Schengen54. Sans qu'il soit possible ici de détailler l'apport de ces décisions communautaires, il suffit de constater qu'elles participent à la mise en place d'un ensemble de garanties qui ne manquent pas d'affecter les exigences de la protection des droits fondamentaux dans la mise en œuvre de la procédure pénale nationale. Le « Livre vert » sur les conflits de compétences et le principe « ne bis in idem » dans le cadre des procédures pénales55 souligne que compte tenu de la grande diversité des règles pénales nationales, ainsi que le fait que dans la plupart des systèmes juridiques des États membres, le principe ne bis in idem n'est reconnu que dans sa dimension verticale, entre juridictions relevant de la même souveraineté, et non dans sa dimension horizontale, entre juridictions relevant d'ordres juridiques différents, l'élaboration d'une décision-cadre, sollicitée avec insistance par la Grèce, est à la fois nécessaire et particulièrement délicate à raison de son incidence sur le noyau dur de la protection constitutionnelle des droits fondamentaux.

Il n'est pas exclu dans un autre ordre d'idées, même si là encore, ces questions mériteraient à l'évidence de plus amples développements, que le corpus jurisprudentiel communautaire relatif au respect des droits fondamentaux dans le cadre des sanctions ciblées mises en œuvre dans le cadre de la lutte antiterroriste, appelle à terme de profondes modifications des règles pénales internes, qu'il s'agisse d'ailleurs des règles substantielles ou des règles procédurales56. Il en est de même s'agissant de la protection des droits fondamentaux dans le contexte procédural de l'application des « mesures anti-blanchiment »57.

Les débats sur les rapports Constitution, droit communautaire, droit pénal sont donc loin d'être achevés.





1. Carbonnier (J.), Droit et passion du droit sous la Vème République, Paris Flammarion 1996, sp. p. 47-48.

2. Bouloc (B.), L'influence du droit communautaire sur le droit pénal interne, Mélanges offerts à Georges Levasseur, Litec 1992, p. 103 s., sp. p. 106. En employant ces formules, l'auteur exprime le point de vue d'une partie de la doctrine pénaliste, sans pour autant le partager, puisqu'il analyse précisément les formes d'influence du droit communautaire sur la norme interne. V. également Boré (J.), la difficile rencontre du droit pénal français et du droit communautaire, Mélanges Vitu (A.), Paris Cujas 1989, p. 25 s. ; Ryzigzer (F.), Les rapports entre le droit pénal français et le droit communautaire, Gaz. Pal. 1986, I, Doctr. 219 ; Biancarelli (J.) et Maidani (D.), L'incidence du droit communautaire sur le droit pénal des États membres, RSCrim 1984, p. 225 s.

3. Commission européenne, 8e Rapport général, 1974 sp. p. 87.

4. CJCE 11 novembre 1981 Casati, 203/80.

5. V. par ex. CJCE Grande chambre, 6 mars 2007 Placanica e.a., C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Europe 2007 comm. 141 obs. Simon (D.). V. également CJCE 14 décembre 1995 Banchero, C-387/93, sp. pt. 58.

6. Huet (A.), L'impact du droit communautaire sur le droit pénal, in Simon (D.) (sous la dir. de), Le droit communautaire et les métamorphoses du droit, Strasbourg PUS 2003, p. 13 s.

7. Selon l'heureuse expression utilisée par Poelemans (M.), La sanction dans l'ordre juridique communautaire, contribution à l'étude du système répressif de l'Union européenne, Bruylant LGDJ 2004.

8. V. par ex. Kerchove (G. de) et Weyembergh (A.), L'espace pénal européen : enjeux et perspectives, Bruxelles Ed ULB 2002 ; Weyembergh (A.), L'harmonisation des législations : condition de l'espace pénal européen et révélateur de ses tensions, Éd. ULB, 2004. V. également le rapport d'information de Philip (C.) à l'Assemblée nationale sur « les droits fondamentaux dans l'espace pénal européen », n° 3330, 19 septembre 2006. A même été publié un « code de droit pénal de l'Union européenne » (sous la dir. de Labayle (H.) et Weyembergh (A.)), Bruylant 2005.

9. V. par ex. en ce sens, Mathieu (B.) et Verpeaux (M.), Droit constitutionnel, PUF 2004 § 384.

10. Cass. crim. 5 mai 1986, J 7 janvier 1992 DI 1987, 325 ; Cass. crim. 21 février 1994 n° 9281421, Bull. crim. n° 74 p. 159

11. Cass. crim. 7 janvier 1972 Guerini, n° 71-9021716.

12. CJCE 21 mars 1972 SAIL, 82/71 ; 16 février 1978 Schonenberg, 88/77.

13. CJCE 14 juillet 1977 Sagulo e.a., 8/77.

14. V. par ex. Boré (J.), contribution préc. aux Mélanges Vitu, sp. p. 25.

15. Le terme de « neutralisation » est notamment utilisé par Delmas Marty (M.), Union européenne et droit pénal, CDE 1997, 607 ou Huet (A.), L'impact du droit communautaire sur le droit pénal, loc. cit. sp. p. 20. On a parlé également d'action paralysante du droit communautaire à l'égard du droit pénal national.

16. V. par ex. CJCE 25 février 1988 Drexl, 299/86 ; 10 juillet 1990 Hansen, C-326/88.

17. CJCE 15 décembre 1976 Donckerwolcke et Schou, 41/76 ; 30/11/1977, Cayrol / Rivoira, 52/77.

18. CJCE 3 juillet 1980 Pieck, 157/79.

19. Par ex. CJCE 21 septembre 1999 Wijsenbeck, C-378/97

20. Par ex. CJCE 8 avril 1976 Royer, 48/75 ; 19 janvier 1999 Calfa, 348/96, Europe 1997 comm 30 obs. Simon (D.) ; 29 avril 2004 Orfanopoulos et Oliveri, C-482/01 et C-493/01, Europe 2004 comm 200, obs. Simon (D.) ; 7 juin 2007 Commission c/ Pays Bas, C-50/06, Europe 2007 comm 209 obs. Kauff Gazin (F.).

21. Par ex. CJCE 25 février 1988 Drexl, 299/86.

22. CJCE 15 décembre 1976 Donckerwolcke, 41/76 préc.

23. CJCE 11 novembre 1981 Casati, 203/80, préc. On notera qu'a contrario, « si les sanctions n'ont pas d'impact sur l'exercice de ces libertés, la sévérité des sanctions échappe à toute appréciation en droit communautaire » (CJCE 14 décembre 1995 Banchero, 387/95).

24. CJCE 2 février 1989 Cowan, 186/87.

25. CJCE 17 décembre 1970 Scheer, 30/70 ; 10 juillet 1990 Hansen, C-326/88 ; 18 octobre 2001 Commission c/ Irlande, C-354/99.

26. CJCE 21 septembre 1989 Commission c/ Grèce, 68/88. V. notamment obs. Constantinesco (V.), JDI 1990, 453. Cette obligation de congruence des sanctions soulignée par la formule « analogue à celles applicables aux violations du droit national d'une nature et d'une importance similaires » est d'ailleurs expressément prévue dans le domaine de la protection des intérêts financiers de la Communauté par le traité lui-même (art. 280 CE).

27. CJCE 10 avril 1984 Von Colson et Kamann, 14/83 ; 28 janvier 1999 Unilever, C-77/978 juillet 1999, Nunes, C-186/98.

28. CJCE 13 septembre 2005, Commission soutenue par Parlement européen c/ Conseil soutenu par Danemark, Allemagne, Grèce, Espagne, France, Irlande, Pays-Bas, Portugal, Finlande, Suède, Royaume-Uni, C-176/03. V. Simon (D.), Arrêt de mort de deux mythes : la décision-cadre n'est pas la bonne à tout faire en matière de sanctions et surtout la matière pénale n'est pas un sanctuaire national dans lequel le droit communautaire serait interdit de séjour, Europe 2005 comm. 369.

29. V. par ex. Rivals (R.), La Cour de Luxembourg limite la souveraineté des États en matière pénale, Le Monde, 15 septembre 2005.

30. Haguenau-Moizard (C.), Vers une harmonisation communautaire du droit pénal ?, RTDE 2006, 377, sp. p. 379.

31. Monjal (P.Y.) évoque la « reconnaissance d'une compétence pénale communautaire par la CJCE » (D 2005, J, 3064), Haguenau-Moizard (C.) une « harmonisation communautaire du droit pénal » (loc. cit. RTDE 2006, 377) ; v. aussi Labayle (H.), Architecte ou spectatrice ? La Cour de justice de l'Union dans l'Espace de liberté, de sécurité et de justice, RTDE 2006, 1.

32. Pour plus de détails sur ces différents points, v. Simon (D.), Compétence en matière pénale, Europe 2005 comm. 369.

33. V. notamment Jacqué (J.P.), La question de la base juridique dans le cadre de la justice et des affaires intérieures, in Kerchove (G. de) et Weyembergh (A.), L'espace pénal européen : enjeux et perspectives, Bruxelles ULB 2003, 249 ; Labayle (H.), loc. cit. ; Simon (D.), Europe 2005, comm. 369 ; AFDI 2005, sp. p. 731 s.

34. Qui a finalement trouvé son épilogue à travers l'adoption de la directive du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 n° 2008/99/CE, JOUE n° L 328 du 6 décembre 2008 p. 28.

35. COM(2005)583 final du 23 novembre 2005.

36. Philip (C.), Rapport d'information n° 2829, 25 janvier 2006.

37. Rapport Marsaud (A.) n° 2968, 20 mars 2006 ; Rés. n° 560 du 29 mars 2006, JO 30 mars 2006. V. sur ce point, Simon (D.), L'Assemblée nationale et la compétence communautaire en matière pénale : le temps des paradoxes, Europe 2006 Repère 5.

38. Sous réserve de l'entrée en vigueur éventuelle de ce dernier.

39. CJCE (grande chambre), 23 octobre 2007, Commission soutenue par Parlement européen c/ Conseil, soutenu par Belgique, République tchèque, Danemark, Estonie, Grèce, France, Irlande, Lettonie, Lituanie, Hongrie, Malte, Pays-Bas, Autriche, Pologne, Portugal, République slovaque, Finlande, Suède, Royaume-Uni, C-440/05, Europe 2007 comm. 326 obs. Simon (D.). V. également nos obs., AFDI 2007 sp. p. 801 s.

40. V. par ex. Cons const, déc. n°91-294-DC du 25 juillet 1991 (accords de Schengen).

41. Cons. const., déc. n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004 (Traité établissant une constitution pour l'Europe) ; déc. n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007 (Traité de Lisbonne)

42. EDCE n° 54, 2003, p. 192. On notera que dans différents États membres, ce sont les juridictions constitutionnelles qui ont été appelées à se prononcer, notamment en Pologne, en Allemagne, en République chypriote ou en République tchèque.

43. CJCE Grande chambre 3 mai 2007 Advocaten voor de Wereld VZW, C-303/05, Europe 2007 comm. 181 obs. Kauff-Gazin (F.). L'avocat général soulignait à cette occasion « un débat de grande envergure sur les éventuelles collisions entre les Constitutions et le droit de l'Union, débat auquel la Cour doit participer en jouant le rôle qui est le sien afin de situer l'interprétation des valeurs et des principes qui configurent son ordre juridique dans des paramètres comparables à ceux qui président aux structures nationales » (concl. pt. 8). Le renvoi préjudiciel émanait de la Cour d'arbitrage belge, devenue Cour constitutionnelle de Belgique depuis la révision constitutionnelle de 2007.

44. V. notamment Pradel (J.), Le mandat d'arrêt européen, un premier pas vers une révolution copernicienne dans le droit français de l'extradition, D. 2004 chron p. 1392.

45. V. par ex. CJCE 17 juillet 2008 Kozlowski, C-66/08, Europe 2008 comm. 308, obs. Kauff-Gazin (F.) ; 12 août 2008 Santesteban Goioechea, C-396/08, Europe 2008 comm. 309, obs. Kauff-Gazin (F.); 1er décembre 2008 PPU, C-388/08.

46. V. par ex. les décisions-cadres n° 2008/909/JAI, 27 nov. 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté aux fins de leur exécution dans l'Union européenne (JOUE n° L 325, 5 déc. 2008) ; n° 2008/913/JAI, 28 nov. 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal (JOUE n° L. 328, 6 déc. 2008) ; n° 2008/947/JAI, 27 nov. 2008 concernant l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements et aux décisions de probation aux fins de la surveillance des mesures de probation et des peines de substitution (JOUE n° L. 337, 16 déc. 2008) ; n° 2008/976/JAI, 16 déc. 2008 concernant le Réseau judiciaire européen (JOUE n° L. 348, 24 déc. 2008) ; n° 2008/977/JAI, 27 nov. 2008 relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale (JOUE n° L. 350, 30 déc. 2008) ; n° 2008/978/JAI, 18 déc. 2008 relative au mandat européen d'obtention de preuves visant à recueillir des objets, des documents et des données en vue de leur utilisation dans le cadre de procédures pénales (JOUE n° L. 350, 30 déc. 2008).

47. Dont on sait qu'il est considéré depuis le Conseil européen de Tampere comme la « pierre angulaire de l'espace de liberté, de sécurité et de justice ».

48. COM(2003)75 final.

49. COM(2006)174 final, 26 avril 2006.

50. V. à ce sujet le rapport d'information de Philip (C.) à l'Assemblée nationale sur « les droits fondamentaux dans l'espace pénal européen », n° 3330, 19 septembre 2006.

51. Déc. 2007/126/JAI du 1er janvier 2007, JOUE L. 58 du 24 février 2007.

52. Pour un état des lieux, v. l'excellente thèse de Lelieur-Fischer (J.), La règle ne bis in idem. Du principe de l'autorité de la chose jugée au principe d'unicité d'action répressive. Étude à la lumière des droits français, allemand et européen, Thèse Paris I sous la dir. de Delmas Marty (M.), 2005.

53. V. notamment les avis du Conseil d'État n° 358.597 du 29 février 1996 relatif au projet de statut de la Cour pénale internationale et n° 370.136 du 29 avril 2004 sur la proposition de décision-cadre du Conseil relative à l'application du principe « non bis in idem » , ainsi que la décision du Conseil constitutionnel n° 89-260 DC du 28 juillet 1989.

54. CJCE 11 février 2003 Gözütok et Brügge, C-187/01 et C-385/01, Europe 2003 comm. 125 obs. Kauff-Gazin (F.) ; 11 décembre 2008 Bourquain, C-297/07 ; 22 décembre 2008 Turanski, C-491/07 ; sur ces deux dernières affaires, v. les obs. Kauff-Gazin (F.), Europe 2009, comm. 70. On rappellera que les articles 54 à 58 de la Convention d'application sont consacrés au principe non bis in idem. Il est également visé à l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux.

55. COM(2005)696 final.

56. On se contentera sur ce point de renvoyer à l'état des lieux proposé in Simon (D.) et Rigaux (A.), Le droit international revisité par le juge communautaire : les surprises du contentieux des sanctions économiques anti-terroristes, Droit international et coopération internationale, Johannis-Andrae Touscoz amicorum disciplorumque opus, Hommage à Touscoz (J.), Nice France Europe Éditions Livres, 2007, p. 779 ; Le jugement des pourvois dans les affaires Kadi et Al Barakaat : smart sanctions pour le Tribunal de première instance ?, Europe 2008 Étude 9.

57. V. par ex. CJCE 26 juin 2007 Ordre des barreaux francophone et germanophone e.a., C-305/05, Europe 2007 comm. 201 obs. Simon (D.) ; CE 10 avril 2008 Conseil national des barreaux, Conseil des barreaux européens, n° 296845 et n° 296907.