Ma cinquantaine rue de Montpensier

Jean-Eric SCHOETTL - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 25 (Dossier : 50ème anniversaire) - août 2009

Secrétaire général du Conseil constitutionnel du 19 juin 1997 au 14 juin 2007.



Dix ans. Dix ans exactement passés au Conseil dans cette fonction passionnante et exténuante de secrétaire général. Compte rond à tous égards puisque c'est le jour de mon cinquantième anniversaire que je me suis installé dans le bureau dévolu au secrétaire général du Conseil constitutionnel, au troisième étage du pavillon Montpensier (le plus beau de l'étage pour ne pas faire de jaloux).

Tant de choses à évoquer dans ces 30 000 signes dictés par les contraintes rédactionnelles propres aux « Cahiers ». Je les ai trop longtemps imposées aux autres, ces contraintes, pour les récuser aujourd'hui.

Comment livrer dix ans en 30 000 signes ?

Vais-je évoquer la contribution du Conseil, depuis sa décision fondatrice de 1971 (sur la liberté d'association), à la sauvegarde des droits fondamentaux ? Sa défense de la souveraineté et de l'intérêt général ? Ou encore les développements qui, sous l'égide du président Mazeaud, ont marqué sa jurisprudence sur la qualité de la loi et la sécurité juridique ?

Mais le plus intéressant, en définitive, venant d'un ancien secrétaire général, est encore qu'il parle du secrétariat général ; qu'il soulève le capot du contrôle du constitutionnalité tel qu'il se pratique concrètement en France, ou du moins se pratiquait lorsque ces lignes étaient écrites···

Le Conseil doit être saisi dans un délai extrêmement bref (quinze jours après l'adoption définitive de la loi), délai qui est aussi celui de la promulgation de la loi par le président de la République. Il se prononce ex ante, alors que la loi déférée, n'ayant encore produit aucun effet, n'a pu susciter aucun litige.

C'est dire que le contrôle qu'il exerce est, en termes techniques, « objectif et abstrait ». Ce qui ne veut pas dire qu'il se désintéresse des questions de fait, loin de là.

Quant au processus de prise de décision, il est soumis à des exigences particulières qui en font un cas à part dans l'univers juridictionnel français.

Apprécier si une loi, qui est l'expression de la « volonté générale » comme le proclame l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, méconnaît ou non la Constitution est déjà en soi un exercice difficile. Comment concilier droits libertés et droits créances ? Ordre public et liberté individuelle ? Droit de grève et continuité du service public/? Liberté et égalité (plus de liberté, on le sait, c'est souvent moins d'égalité ; plus d'égalité, c'est souvent moins de liberté)··· Et que dire de ces nouvelles générations de droits dont il appartient au Conseil de cerner les contours et la portée, comme en comporte la Charte de l'environnement ?

Cet exercice doit, de surcroît, se dérouler dans un délai extrêmement bref.

Le Conseil a au plus un mois pour apprécier l'argumentation toujours plus acérée des requérants. Dans la réalité, le temps lui est encore plus chichement mesuré. En effet, certaines lois et non des moindres doivent être rapidement promulguées (la loi de finances par exemple doit être publiée au plus tard au JO du 31 décembre ; or il n'en est saisi que le 21 décembre). Par ailleurs, il est souvent saisi de plusieurs textes à la fois et doit en échelonner l'examen : les premiers seront donc très vite enrôlés···

Le contrôle préventif qu'il exerce dans un délai très court, sur des textes souvent longs et difficiles, lui interdit par exemple en pratique de mener un contradictoire complet et public ou encore d'ordonner des expertises. C'est ce qui explique que sa procédure soit en grande partie non écrite : toutes les tentatives de codification ont échoué, en raison du nombre d'exceptions qu'il aurait fallu prévoir pour parer à l'urgence.

Cet état d'urgence permanent rapproche le Conseil d'un juge des référés. Il est inconnu des autres Cours constitutionnelles, parce qu'elles sont saisies ex post (par un recours constitutionnel direct ou une question préjudicielle) et ne sont enserrées dans aucun délai pour statuer.

Les contraintes pesant sur le Conseil sont aussi psychologiques et politiques. Le Conseil statue à chaud sur des textes par définition controversés et alors que les passions éveillées par le débat (dans l'hémicycle, dans l'opinion, voire dans la rue) sont loin d'être éteintes. Les conséquences d'une décision du Conseil peuvent être drastiques. Une disposition déclarée contraire à la Constitution est censée n'avoir jamais existé. Elle ne peut être ni promulguée, ni publiée au Journal officiel. Le système est simple, rapide, brutal.

Il est vrai que la sécurité juridique y trouve son compte. Une fois la loi promulguée, sa constitutionnalité ne peut plus être contestée. On est loin de la situation américaine !

J'ouvre ici une parenthèse : si la loi promulguée devient incontestable sur le plan de sa constitutionnalité, il n'en est pas de même sur le plan de sa conventionnalité. En effet, par la volonté même du Conseil constitutionnel (jurisprudence énoncée pour la première fois en 1975 à propos de la loi sur l'interruption volontaire de grossesse), les juridictions ordinaires peuvent écarter l'application d'une disposition législative contraire aux engagements internationaux ou aux obligations communautaires de la France (moyennant, pour ces dernières, une éventuelle question préjudicielle à la Cour de justice des communautés européennes de Luxembourg). Compte tenu de l'étroite parenté entre les droits fondamentaux reconnus par la Constitution et ceux qu'énonce la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ce contrôle de conventionnalité « diffus » équivaut, par sa portée, sa puissance et sa facilité, à un contrôle de constitutionnalité à l'américaine. Voilà qui relativise l'intérêt de doter la France d'une exception d'inconstitutionnalité invocable par les particuliers. Je referme la parenthèse.

Le contrôle de constitutionnalité en France tient donc un peu du défi.

Le secrétariat général du Conseil est là pour aider le Conseil constitutionnel à relever ce défi.

Le secrétaire général est nommé et révocable ad nutum par le président du Conseil. Un décret présidentiel se borne à entériner ce choix. Pour la bonne marche de l'institution, il est évidemment indispensable que le secrétaire général du Conseil constitutionnel dispose de l'entière confiance de son président et qu'il s'en montre digne.

Ses collaborateurs sont d'une grande qualité, mais leur effectif est modeste.

Ils comprennent un service juridique, une équipe de documentalistes et un greffier. Pour les affaires électorales, il bénéficie de l'inestimable renfort de dix « rapporteurs-adjoints », maîtres des requêtes au Conseil d'État et conseillers référendaires à la Cour des comptes (qui font cela en plus de leurs habituelles fonctions dans leurs institutions respectives). S'y ajoutent, quoique ne participant pas directement à la procédure, un responsable administratif, un responsable des relations extérieures et tous les collaborateurs chargés du fonctionnement courant de la maison.

Tout compris (agents de catégorie A, secrétaires, chauffeurs, huissiers, hôtesses, femmes de ménage···), les onze membres actuels du Conseil disposent d'une cinquantaine de collaborateurs.

Le service juridique, composé de trois personnes, est le cœur du secrétariat général du Conseil constitutionnel.

Recrutés pour leurs hautes compétences juridiques et après une sélection qui accorde beaucoup d'importance aux traits de caractère et à la disponibilité, ils viennent travailler au Conseil constitutionnel pour une durée de quelques années.

Ils composent un « triangle magique », d'abord parce que le champ couvert par leurs expériences juridiques respectives assure un recouvrement optimal du vaste domaine traité par le Conseil constitutionnel, mais aussi en raison de l'entente qui règne entre eux et entre eux et un secrétaire général dont le talent d'animateur consiste ainsi à transformer un triangle en tétraèdre. Trois plus un : le nombre des mousquetaires.

On nous a posé souvent la question : comment diable faites-vous en période de pointe, à quatre, pour venir efficacement en aide au rapporteur et aux autres membres ?

Réponse : notre faible nombre permet une discussion tout à la fois collégiale, rapide et conclusive. Notre nombre est celui qui assure le mieux l'intériorisation d'une mémoire collective.

C'est aussi celui qui, à mon avis, garantit le plus haut degré d'adhésion à la cause commune. Si chacun a ses point forts et ses lacunes, chacun participe à tout : rédaction des projets conformément aux vues du rapporteur, notes diverses, recherches documentaires.

C'est enfin, je le répète, celui qui couvre le mieux les grandes branches du droit dont a à connaître le Conseil constitutionnel :

– l'administrateur de l'Assemblée nationale nous éclaire sur le droit parlementaire, budgétaire et financier, qui occupe une place centrale pour le contrôle a priori, et nous apporte ses connaissances dans les domaines qu'il a eu à explorer au sein des services de cette assemblée ;

– le magistrat judiciaire dépose dans le trousseau de la mariée ses inestimables connaissances et sa précieuse expérience du droit privé et du droit pénal ;

– le magistrat administratif, quant à lui, fait don de ses compétences en droit administratif général et spécialisé (droit fiscal, droit électoral, droit de l'environnement, séjours des étrangers···) et de sa familiarité avec le droit public.

Ce faible effectif n'en surprend pas moins les nouveaux membres du Conseil qui découvrent (parfois avec quelque déception), en prenant leurs fonctions, qu'à la différence de leurs homologues étrangers, ils n'auront pas de collaborateurs attitrés.

Des demandes sont parfois formulées pour augmenter cet effectif.

Je répondais – et c'était sincère – que le Conseil devait être exemplaire sur le plan budgétaire et parcimonieux avec les deniers publics.

À trois plus un, on y arrive··· en travaillant beaucoup certes, mais on y arrive··· et, compte tenu de la façon dont on travaille, de l'expérience que nous avons, je ne suis pas sûr qu'à six ou sept on y arriverait mieux.

Outre les raisons précédemment énoncées sur la magie des chiffres trois et quatre, il existe une réfutation plus profonde à cette revendication. Elle nous est suggérée par l'observation des Cours constitutionnelles dont chaque membre est doté d'un « staff ». Ces assistants attachés à la personne d'un juge (comme souvent les entourages des ministres) ont tendance à exagérer les différences de positions entre membres plutôt qu'à chercher à les aplanir ou, du moins, à les dépouiller de la part de malentendu qu'elles recèlent.

Le décor étant ainsi planté, comment le secrétariat général contribue-t-il au processus de prise de décision des juges constitutionnels ?

Cette contribution s'opère en deux phases : avant la saisine et après la saisine.

I. Avant la saisine, le secrétariat général assure
une « veille constitutionnelle »

Pour que le Conseil constitutionnel puisse statuer rapidement, il est nécessaire d'anticiper l'examen des textes qui lui sont soumis.

Cette veille constitutionnelle est de rigueur pour les textes qui lui sont obligatoirement transmis : lois organiques et Règlements des assemblées. Elle l'est aussi pour les textes qui font l'objet d'une sorte de réflexe conditionné politique : lois de finances, lois de financement de la sécurité sociale, lois qui mettent en œuvre les principales options politiques de la majorité.

Elle est plus aléatoire pour les autres textes, car la question qui se pose est de savoir s'il faut travailler sur un texte dont il n'est pas certain que le Conseil soit saisi. Comme le temps est compté, il faut évaluer les probabilités de saisine et faire des choix. Certains indices permettent de réduire l'aléa.

La lecture des avis du Conseil d'État (auxquels le Conseil constitutionnel a le privilège d'avoir accès) est précieuse lorsque la question de constitutionnalité se tapissait déjà dans le projet de loi.

Le suivi, même non exhaustif, des débats parlementaires est déterminant : lorsque l'opposition présente une exception d'irrecevabilité, c'est qu'elle envisage de saisir le Conseil. Les arguments exposés dans la motion d'irrecevabilité ont toutes les chances de devenir les griefs de la saisine. Plus généralement, l'argumentation des motions de procédure, qui invoque de façon de plus en plus détaillée textes et jurisprudence constitutionnels, participe du phénomène de « juridicisation » du débat parlementaire mis en évidence par le doyen Favoreu.

Enfin des informations peuvent parvenir d'horizons multiples : secrétariat des groupes de l'opposition, dépêches des agences de presse, groupes de pression, secrétariat général du Gouvernement···

S'il s'agit d'un traité, le secrétaire général de la présidence de la République ou celui du Gouvernement m'informait de la saisine suffisamment à l'avance pour que nous puissions organiser le travail dans des conditions satisfaisantes.

Cette activité de prévision des saisines à venir (qui porte sur leur probabilité, sur leur date d'enregistrement et sur la substance des griefs susceptibles d'être soulevés) est synthétisée dans un tableau de bord hebdomadaire distribué aux membres et à leurs collaborateurs. C'est ce que nous appelions la « boule de cristal ».

La boule de cristal permettait d'établir un planning glissant des séances plénières (qui se tiennent généralement le jeudi, mais avec de multiples exceptions).

Lorsque la saisine est certaine ou fort probable, il convient de suivre attentivement la discussion parlementaire. Avec internet tout est plus facile. Il n'est plus nécessaire (comme le faisaient mes infortunés prédécesseurs) d'attendre l'impression des débats. Ceux-ci peuvent même être suivis en direct puisqu'ils sont intégralement retransmis sur le web.

Lorsque la saisine ne fait pas ou guère de doute, le président du Conseil désigne sans attendre le rapporteur.

Pour illustrer mon propos, je prendrai un exemple assez topique : le traité établissant une Constitution pour l'Europe.

Cette saisine se présentait, pour quatre raisons, comme un exercice redoutable : en matière de traités, comme de lois organiques et de Règlements des assemblées, le contrôle est exhaustif ; les réserves d'interprétation interdites pour un traité : il fallait donc lire d'une manière et d'une seule telle stipulation parfois bien vague (et il n'en manquait pas en l'espèce) ; le texte du traité était, vous l'avez tous eu entre les mains, d'une taille et d'une complexité désarmantes ; enfin, et contrairement au contrôle de constitutionnalité des lois, le Conseil ne peut recourir, en matière de traités, ni à un échange contradictoire, ni même à de véritables travaux préparatoires.

La « Constitution pour l'Europe » avait été signée à Rome le 29 octobre 2004. Le même jour, en application de l'article 54 de la Constitution, le président de la République demandait au Conseil constitutionnel si sa ratification devait être précédée d'une révision de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel lui a répondu par l'affirmative le 19 novembre 2004, soit trois semaines après.

Quand on a manipulé ce traité, ses protocoles et ses déclarations, on devine sans peine qu'il y a « un truc ».

Comme toujours, l'explication est simple : c'est le travail de veille qui a permis de répondre à l'intérieur du délai constitutionnel d'un mois.

L'anticipation a été rendue possible par deux éléments.

Tout d'abord le président de la République s'était engagé depuis plusieurs mois à demander au peuple français, par la voie du référendum, l'autorisation de ratifier ce traité après examen de sa constitutionnalité par le Conseil constitutionnel.

Nous ne nourrissions donc aucun doute sur notre saisine.

Ensuite, le texte du traité était cristallisé et connu dès le 18 juin 2004 puisque c'est à cette date que les chefs d'État ou de gouvernement des États membres de l'Union européenne avaient arrêté sa version définitive.

C'est donc vers le mois de juin 2004 que le rapporteur a été désigné et que le secrétariat général, avec l'aide de stagiaires particulièrement motivés, a entrepris l'examen minutieux de ce texte, le confrontant notamment aux traités en vigueur.

Ainsi, ce n'est pas trois semaines mais plus de quatre mois de travail qu'a duré l'examen du traité constitutionnel rue de Montpensier.

Les meilleurs pronostics peuvent être cependant déjoués par les circonstances.

Une loi que nous attendions et sur laquelle nous avions beaucoup investi intellectuellement, concocté maintes notes, imaginé des canevas de réponses alternatives, n'était pas déférée. Nous nous consolions en nous persuadant que le travail n'était pas complètement perdu, qu'il pourrait être exploité à l'occasion d'une future saisine posant le même type de problèmes···

Encore convient-il de convenablement l'indexer et l'archiver pour pouvoir le retrouver aisément : d'où l'importance donnée à la fonction documentaire au Conseil constitutionnel et la noblesse reconnue à son service de documentation.

Plus grave et plus stressant : une loi écartée de nos pronostics de saisine, parce que la discussion s'annonçait consensuelle et que le sujet paraissait trop technique pour prendre un tour contentieux, nous est finalement déférée parce que, par exemple, tel amendement de fin de navette a mis le feu aux poudres.

Ce sont là les difficultés du métier··· mais c'était aussi notre façon de vivre dangereusement dans le cadre édénique du Palais Royal.

II. Après la saisine, le secrétariat général participe, aux côtés du rapporteur, à la maturation progressive de la décision

Ce processus, quasi œnologique, se décompose en une dizaine d'étapes qui se chevauchent d'ailleurs en partie.

A – Le premier examen du recours est individuel

Le recours parvient habituellement au secrétaire général sous forme électronique quelques heures avant l'arrivée de l'original.

Le rapporteur (qui n'était jusque-là qu'un pré-rapporteur, un rapporteur potentiel), le secrétaire général et les membres du service juridique procèdent, chacun de leur côté, à un premier examen des dispositions contestées et des griefs soulevés.

Si le travail de veille préalable a été bien fait, la lecture du recours ne révèle pas de grosse surprise.

Après enregistrement de l'original de la saisine et vérification du nombre et de l'authenticité des signatures (le secrétariat général en possède la collection complète, demandée à chaque assemblée parlementaire au lendemain de chaque élection), l'instruction se déroule sous l'autorité du rapporteur.

Le recours est aussitôt communiqué aux autres membres du Conseil.

C'est là une caractéristique assez remarquable du Conseil constitutionnel que je n'ai rencontrée dans aucune autre juridiction : le collège est informé en temps réel d'à peu près tout (écritures, réunions, notes, avant-projets) et n'attend pas la séance de jugement pour débattre du fond de l'affaire et même de la forme future de la décision.

Ce « pré-délibéré » (qui s'intensifie à la veille de la séance) est informel et très vivant.

Mais il répond surtout à une nécessité fonctionnelle : dissiper les malentendus, prévenir les divergences sur des points secondaires et rapprocher, si possible, les points de vues avant la séance, de manière à consacrer la plénière aux confrontations essentielles.

Une juridiction qui tranche sur le siège de sujets aussi importants que le Conseil ne peut perdre son temps en plénière à débattre de questions subalternes. Ses membres ne peuvent se permettre de découvrir le sujet en séance. La rédaction « sur le siège » est une épreuve redoutable qu'il faut, si possible, éviter.

Pour en revenir au circuit de la saisine, le secrétaire général du Conseil informe immédiatement par téléphone le secrétaire général du Gouvernement ou son directeur de l'arrivée d'un recours afin de faire suspendre le délai de promulgation de la loi.

Le recours est non moins immédiatement communiqué au Secrétariat général du Gouvernement (SGG) par messagerie électronique afin qu'il produise ses observations. À défaut de véritables parties dans ce drôle de procès qu'est le procès fait à la loi en France, c'est en effet le SGG qui est l'avocat de la loi.

Cela surprend nos interlocuteurs étrangers : pourquoi le défendeur ne serait-il pas parlementaire ? La loi attaquée n'est-elle pas son œuvre ? Le Gouvernement est-il le mieux placé pour la défendre alors qu'il peut ne pas être en accord avec sa majorité sur telle ou telle disposition critiquée ?

Un défendeur parlementaire ? Ce serait en principe la solution la plus satisfaisante, puisque les requérants sont, eux aussi, des parlementaires.

Mais qui défendrait la loi au nom du Parlement ? Les présidents des assemblées ? Les présidents des commissions compétentes ? Les groupes majoritaires ? Les rapporteurs ? L'auteur de l'amendement à l'origine de la disposition litigieuse ? Aucune de ces solutions n'est opérationnelle et elles sont contradictoires entre elles. En tout état de cause, les efforts déployés sous la présidence de Robert Badinter pour associer le Parlement à la défense de la loi se sont heurtés à une fin de non-recevoir.

C'est donc, faute de mieux, le Gouvernement qui, par l'intermédiaire du SGG, est l'avocat de la loi rue de Montpensier.

La surprise de nos interlocuteurs est à son comble lorsque nous leur apprenons que le SGG est non seulement l'avocat commis d'office de la loi, mais qu'il est souvent chargé par le Conseil, pour parfaire son information, de faire réaliser des expertises par l'administration.

La vérité est que le SGG s'acquitte de cette double tâche – à première vue contradictoire – avec autant de talent que de scrupule. La déontologie qui est la sienne, et qui doit beaucoup à son caractère apolitique, permet à cette schizophrénie de fonctionner harmonieusement.

B – Deuxième étape de la maturation du projet de décision : la rédaction du « questionnaire au Gouvernement ».

Après examen de la saisine et évocation des éventuels sujets qu'il serait justifié d'examiner d'office, une réunion a lieu avec le rapporteur pour rédiger les questions qui seront posées au Gouvernement.

La réponse à ces questions a pour but d'éclairer le Conseil sur l'économie générale de la loi, sur ses difficultés techniques ou rédactionnelles et, bien sûr, sur les griefs présentés par les requérants.

Cette réponse interviendra, dans un premier temps, par oral lors d'une réunion entre le rapporteur et les représentants du Premier ministre et des ministres concernés par la loi déférée.

Assistent à cette réunion contradictoire (mais non publique et tenue hors la présence des requérants) tous les membres qui le souhaitent, ainsi que le secrétaire général, le service juridique et les stagiaires.

La réponse du SGG sera matérialisée quelques jours plus tard par des observations officielles écrites. Ce sont ces dernières qui seront publiées, une fois la décision rendue, sur le site internet du Conseil et au Journal officiel.

Des fiches peuvent également être demandées par le rapporteur sur des points particuliers, notamment lorsque celui-ci envisage de soulever d'office une disposition non contestée par les requérants.

Ces fiches, qui n'ont pas vocation à être rendues publiques, font néanmoins partie de la procédure contradictoire avec le Gouvernement.

Cette procédure est typique de la nature particulière du « procès fait à la loi » dans le cadre d'un contrôle abstrait et a priori. Même, s'il ne s'agit pas d'un procès au sens classique du terme (existence de parties, litige concret, etc.), il serait difficilement envisageable de censurer une disposition législative sans avoir permis au Gouvernement de la défendre.

C – La troisième étape est la recherche documentaire

Avec le service de documentation, le service juridique rassemble tous documents et informations utiles à la compréhension de l'environnement juridique de la loi et à l'examen des griefs : travaux parlementaires ; jurisprudence constitutionnelle, administrative et judiciaire ; articles de doctrine ; droit comparé ; droit européen ou international.

Sous la conduite du rapporteur et du secrétaire général, il explore les réponses juridiques possibles aux questions de constitutionnalité posées par les requérants, ainsi que les griefs susceptibles d'être soulevés d'office.

L'effectif du service de documentation a fluctué entre deux ou trois membres, mais il a toujours disposé du renfort de stagiaires.

Ces stagiaires sont des doctorants ou des élèves de dernière année des IEP ou des CFPA. Ils prêtent serment, à leur arrivée au Conseil, de ne rien révéler de qu'ils y ont entendu. Ils ne sont jamais plus de trois simultanément. Restant deux ou trois mois au Conseil, ils sont intensément mis à contribution et bénéficient, selon les cas, d'un défraiement ou d'une rétribution. Leur passage au Conseil est tout sauf un « stage photocopieuse ».

D – Quatrième étape : réunions avec le rapporteur

À partir des observations orales et écrites du Gouvernement, de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, de celle des autres Cours suprêmes ou internationales et d'une note établie par le secrétaire général, une discussion s'engage avec le rapporteur sur les réponses juridiques possibles aux questions de constitutionnalité soulevées par les requérants ainsi que sur l'ensemble des questions, y compris celles qui pourraient être soulevées d'office.

Comme je l'ai dit, les membres autres que le rapporteur participent à leur gré à ces échanges de vues : certains conservent leur quant à soi ; d'autres (les plus nombreux) prennent leur part à ces travaux, tout en respectant les prérogatives du rapporteur.

Au terme de cette phase de maturation du projet, qui peut donner lieu à plusieurs réunions, le rapporteur donne ses premières directives ou, le cas échéant, demande à réfléchir de façon plus approfondie sur telle ou telle question.

Il peut, par exemple, faire procéder à une recherche de jurisprudence ou de doctrine complémentaire ou à une étude des conséquences de telle ou telle solution.

E – Les éventuelles auditions d'experts constituent
un temps particulier de l'instruction

Il n'est pas rare que, pour des lois importantes ou très techniques, le rapporteur, lorsqu'il en a le temps, entende des experts. Les autres membres du Conseil constitutionnel assistent à ces auditions et participent, avec l'assentiment du rapporteur, à une discussion dénuée de formalisme. Pas davantage que les autres réunions se tenant rue de Montpensier ces auditions ne sont publiques, ni même portées à la connaissance du public. On y gagne en sincérité beaucoup plus que ce qu'on y perd en « transparence » vis-à-vis de l'extérieur.

Ainsi, lors de l'examen du traité établissant une Constitution pour l'Europe, plusieurs auditions ont eu lieu. Le rapporteur avait en effet décidé d'entendre un juge de Luxembourg, des membres du Conseil d'État, ainsi que le responsable d'un organisme spécialisé placé sous l'autorité directe du Premier ministre et chargé de la coordination interministérielle sur les questions communautaires (SGAE).

F – La rédaction d'un avant-projet de décision est évidemment un moment stratégique de la mission du rapporteur et du secrétariat général

Un avant-projet est habituellement rédigé par le secrétariat général (membres du service juridique et secrétaire général) à partir des directives données par le rapporteur. Chacun des mousquetaires met la main à la pâte. Cette façon très « japonaise » de procéder est très enrichissante car, même si l'expert de la question tient un rôle essentiel, l'expérience montre que la bonne rédaction jaillit souvent de la confrontation des idées entre spécialistes et non spécialistes.

Elle évite certaines distractions et surtout le jargon juridique que les membres du Conseil ont légitimement en horreur. Elle n'empêche pas la répartition des responsabilités rédactionnelles, le meilleur spécialiste de telle question étant chargé du « premier jet » des considérants correspondants.

La rédaction de l'avant-projet suit un plan traditionnel :

– résumé de la disposition attaquée,

– exposé des griefs,

– puis pour chaque grief : normes constitutionnelles de référence ; le cas échéant, interprétation de ces normes par le Conseil constitutionnel ; confrontation avec la disposition attaquée ; solution : conformité avec ou sans réserves ou censure.

L'élaboration de l'avant-projet se fait par approximations successives : chaque partie est soumise par son rédacteur aux autres membres du service juridique et au secrétaire général, retravaillée à la suite de leurs observations, soumise à nouveau à la collégialité, etc.

Il est fréquent que ces échanges aient lieu tout un week-end, le plus souvent par messagerie électronique, au besoin en restant sur place (un déjeuner froid est alors prévu !).

La première lecture systématique de l'avant-projet se fait entre les trois membres du service juridique ; une deuxième lecture systématique a lieu avec le secrétaire général.

L'avant-projet est ensuite présenté au rapporteur et fait généralement l'objet d'une ou deux lectures sous son égide. Ces lectures se font à haute voix. Elles permettent d'abord au rapporteur de s'assurer que ses vues ont été convenablement exprimées, que sa pensée a bien été comprise et que ses convictions n'ont pas été trahies. Elles permettent également de vérifier la forme du projet (ponctuation, visas, citations) comme son fond (analyse des griefs, normes constitutionnelles de référence, cohérence du raisonnement juridique).

Au cours de ces lectures, chacun est invité à jouer l'avocat du diable, tant pour éprouver la solidité de la solution que pour préparer la réfutation des arguments contraires ou la dissipation des équivoques. Il est également fréquent que le secrétariat général prépare, à la demande du rapporteur lui-même ou d'autres membres, des rédactions alternatives.

Celles-ci pourront servir, le jour de la séance, au cas où la solution du rapporteur ne recueillerait pas un accord majoritaire.

La rédaction de solutions subsidiaires peut se révéler indispensable. Rien n'est plus angoissant en effet, pour les collaborateurs du Conseil, que de devoir rédiger en cours de séance une solution que personne n'avait prévue. Le Conseil constitutionnel est mitoyen de la Comédie-Française, mais son secrétariat général, avouons-le sans détour, déteste les coups de théâtre. Quand il s'en produisait un, la pratique suivie à mon époque (qui avait tiré les enseignements prudents des époques précédentes) était de suspendre la séance et de tout reprendre à froid, au besoin le lendemain.

Lorsque des rédactions alternatives sont préparées, le secrétariat général doit se livrer à une sorte de dédoublement de personnalité. Ce n'est pas bien grave, car tous ces exercices sont conduits dans un climat de grande transparence. Ni le rapporteur, ni les membres favorables au contre-projet, ne « cachent leur copie » au regard de leurs collègues et il est bien rare qu'un membre tienne à prendre ses collègues par surprise en séance.

Le projet du rapporteur, accompagné du dossier documentaire, est distribué 48 heures avant la séance (plus tôt si possible), de façon à laisser au « pré-délibéré » tout le temps de se dérouler dans les bureaux et les couloirs. Tirant les conséquences de ces conciliabules, le projet peut être retouché à la demande du rapporteur la veille de la séance au soir. Les modifications apportées au projet déjà distribué sont mises en évidence par un document comparatif (mode « corrections apparentes ») que les membres trouveront à leur place (avec le projet définitif) en début de séance.

G – La confection d'un dossier documentaire est inséparable de l'élaboration du projet de décision

En complément du dossier de la procédure (saisine, texte de la loi déférée, observations du gouvernement, réplique), un dossier documentaire est préparé par le service documentation, sous la houlette du service juridique. Il est ensuite corrigé par le secrétaire général, puis présenté au rapporteur qui pourra demander qu'on le complète ou le modifie en fonction du rapport qu'il présentera à ses collègues. Ce dossier constitue, pour les autres membres du Conseil, un instrument de travail pour préparer valablement la séance. Une fois dépouillé de ses éventuels éléments confidentiels (avis du Conseil d'État par exemple), il est publié sur le site internet sitôt la décision rendue publique.

Il comporte généralement :

– les normes constitutionnelles de référence ;

– l'historique des travaux parlementaires ayant abouti à la disposition contestée (extraits de l'exposé des motifs, extraits des rapports devant les deux assemblées, compte rendu des débats) ;

– des références doctrinales ;

– le texte consolidé de la loi ou du code modifié (mode « corrections apparentes ») ;

– des extraits des décisions du Conseil constitutionnel relatives à la question abordée, ainsi que, le cas échéant, de celles du Conseil d'État, de la Cour de cassation, de la Cour de Justice des Communautés Européennes ou de la Cour européenne des droits de l'homme, parfois d'autres Cours constitutionnelles.

Par exemple, le dossier documentaire de la décision du 19 novembre 2004 sur le traité constitutionnel comptait 114 pages avec de nombreuses décisions de la CJCE, de la CEDH, du Tribunal constitutionnel d'Allemagne, du Conseil d'État et de la Cour de cassation.

Celui accompagnant la décision du 28 avril 2005 relative au registre international français de la marine marchande comportait une décision du Tribunal constitutionnel de Karlsruhe particulièrement topique et traduite par un brillant stagiaire franco-allemand qui se trouvait providentiellement parmi nous à ce moment.

H – Le secrétariat général dialogue avec les membres du Conseil avant le délibéré

Le secrétariat général est principalement au service du rapporteur.

Il bénéficie toutefois d'une certaine indépendance tant que le rapporteur n'a pas arrêté sa position, c'est-à-dire qu'il peut essayer de le convaincre que telle ou telle solution n'est pas la plus conforme à l'état de la jurisprudence, à l'opinion majoritaire de la doctrine ou aux solutions apportées par les autres Cours.

En revanche, une fois que le rapporteur a arrêté une solution, il doit faire preuve d'une totale loyauté à son égard même si la solution retenue ne lui convient pas.

Comme je l'ai dit, cette loyauté ne lui interdit cependant pas d'apporter une aide technique à un conseiller souhaitant présenter un amendement contraire au projet, dès lors qu'il le fait en toute transparence et en informe le rapporteur. Il s'agit certes d'un exercice difficile, mais qui rappelle au secrétariat général qu'il est au service d'un collège : son rôle est d'apporter une aide à la décision, non de participer à la prise de décision.

Seul décide in fine le collège des membres du Conseil constitutionnel, même s'il trouve dans ses collaborateurs un concours indispensable.

I – Le délibéré est évidemment le point d'orgue de tout ce processus

Le secrétaire général et les trois membres du service juridique assistent au délibéré.

S'ils n'ont pas voix consultative lors des séances, ils peuvent toutefois, à la demande du président, répondre à toute question technique ou rappeler l'état de la jurisprudence sur un point particulier.

Le secrétariat général est chargé d'établir le procès-verbal des séances et d'intégrer les modifications ou corrections apportées au projet de séance.

À noter que, lors de la séance, le secrétariat général a accès au réseau informatique de l'institution, ce qui lui permet de faire toute recherche utile, de « passer commande » au service de documentation ou au greffier, ou encore de mettre à jour en continu les documents relatifs à la décision, ce qui facilite grandement la mise en ligne de la solution après la plénière.

J – Le « service après-vente » des décisions

Le travail du secrétariat général ne s'arrête pas avec le prononcé de la décision.

Il est en effet chargé de ce que j'avais pris l'habitude d'appeler le « service après-vente des décisions » :

– information du secrétariat général du Gouvernement et notifications ;

– mise en ligne (le soir de la séance) de la décision, de la procédure et des documents annexes, dont un communiqué de presse ;

– explication de texte en réponse aux questions des journalistes et parfois tenue d'une conférence de presse ;

– indexation destinée à être publiée aux tables figurant à la fin du recueil des décisions du Conseil constitutionnel (en versions française et anglaise) ;

– mise à jour de la base de données ;

– relecture des épreuves du Journal officiel ;

– rédaction d'un commentaire pour les Cahiers du Conseil constitutionnel ;

– rédaction d'une chronique plus développée à la diligence du secrétaire général ou de tel ou tel membre du service juridique, à publier dans une revue juridique.

Cette « politique de communication » du Conseil constitutionnel a pu être critiquée par des gardiens sourcilleux de la règle selon laquelle « le juge ne commente pas ses propres décisions ».

C'est oublier quatre choses :

– En premier lieu, cette information est le fait du secrétariat général et n'engage pas les membres, même si ceux-ci ont souscrit, de façon générale, à l'existence d'une telle politique de communication. Les membres sont au demeurant astreints par leur serment à ne faire aucun commentaire public sur les décisions qu'ils ont rendues, ni même sur des sujets susceptibles d'être soumis à leurs délibérés ;

– Comme les autres juridictions françaises, le Conseil constitutionnel pratique l'économie des moyens. Mais, contrairement à elles, il ne dispose pas de conclusions d'un ministère public éclairant des arrêts elliptiques. Pour bien faire comprendre aux destinataires de ses décisions (monde politique, doctrine, médias) les tenants et les aboutissants de celles-ci (solutions implicites, revirements de jurisprudence etc.), le Conseil a besoin d'un équivalent : il le trouve dans le commentaire dit autorisé

– On a parfois suggéré au Conseil de « tout dire » dans sa décision, en n'hésitant pas à citer sa propre jurisprudence. Mais il n'aurait pas le temps de rédiger de façon aussi prolixe que le font par exemple les juridictions de Luxembourg ou de Strasbourg

– Enfin, la doctrine a trop souvent reproché au Conseil dans le passé de cultiver l'opacité pour lui faire aujourd'hui grief, par exemple, de mettre trop de « valeur ajoutée » sur son site internet !