Le problème du «constitutional review» : le modèle du Royaume-Uni

Horatia MUIR-WATT - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 24 (Dossier : Le pouvoir normatif du juge constitutionnel) - juillet 2008

Professeur à l'Université Paris I


1. Le modèle anglais traditionnel du « judicial review », qui exclut le pouvoir du juge judiciaire d'invalider des lois inconstitutionnelles, le cantonnant dans un contrôle de la légalité des actes administratifs, doit être compris par référence aux deux piliers du droit constitutionnel anglais tels qu'identifiés par Dicey 1, à savoir la souveraineté parlementaire 2 et la Rule of law 3. D'une part, en effet, les rapports entre le Parlement et les juges s'induisaient directement de la conception de la démocratie représentative en cours à la fin du xixe siècle, qui attribuait à celle-ci un caractère en quelque sorte « auto-correcteur » 4. En somme, le Parlement représentant le Peuple, le risque de divergence entre la volonté majoritaire et celle du législateur relative aux droits fondamentaux était minime. D'autre part, cependant, dans la mesure où, exceptionnellement, un tel risque se dessinait, la Rule of Law postulait que les libertés individuelles trouvent leur protection suffisante dans l'administration judiciaire ordinaire de la common law. Si la toute-puissance du Parlement issu de la volonté du Peuple reposait ainsi sur une faille potentiellement vertigineuse dès lors que les juges étaient dépositaires de la sauvegarde des droits fondamentaux, la difficulté s'est trouvée de fait occultée par celle, plus pressante, que représentait l'essor du pouvoir exécutif. Le gouvernement devant rester subordonné à la Chambre des Communes selon le modèle diceyien, le pouvoir des juges de policer les actes de l'Administration (« non-constitutional review ») s'imposait afin d'assurer le respect des limites des délégations de pouvoir consenties par le Parlement législateur et de protéger ainsi sa souveraineté. Ainsi incarnée dans le pouvoir de police des actes administratifs, la doctrine de l'ultra vires légitimait le contrôle judiciaire tant de la compétence administrative que de la conformité substantielle de l'acte public aux principes de la « juste administration » en fondant ce pouvoir directement sur la volonté du législateur tout-puissant.

2. Harnachant ainsi le pouvoir de contrôle du juge à la volonté du législateur, et excluant son exercice au delà des actes administratifs délégués, la doctrine de l'ultra vires s'est révélé étonnamment tenace en dépit des transformations structurelles qui infirmaient progressivement la vision diceyienne de la démocratie parlementaire 5. Il a fallu attendre, bien plus récemment, les « moments constitutionnels » d'envergure qu'ont constitué d'une part la Dévolution 6, d'autre part l'entrée en vigueur du Human Rights Act 7, pour relancer le débat sur les fondements du pouvoir du juge judiciaire de policer les atteintes législatives aux droits fondamentaux. C'est dans ce contexte que s'opposent aujourd'hui trois camps doctrinaux, dont l'orientation commune consiste cependant à se départir du modèle originaire de la suprématie absolue du Parlement en subordonnant d'une façon ou d'une autre l'activité législative aux exigences substantielles de la Rule of law en somme au respect des droits et libertés individuels tout en restant profondément divisés en revanche sur les fondements et modalités de cette subordination. Le problème, en somme, est de légitimer et délimiter le pouvoir du juge en réinterprétant les rapports entre les deux axes suprématie du Parlement et Rule of Law de la vision constitutionnelle diceyienne. Tandis que le débat doctrinal acquiert une violence peu habituelle dans les cercles académiques anglais (I), le droit positif nouveaux instruments législatifs et quelques décisions judiciaires retentissantes semble tendre plus pragmatiquement vers une solution essentiellement coopérative entre juges et législateur (II).

3. La première offensive menée contre le modèle orthodoxe, par Dawn Oliver 8 et Paul Craig 9, tend à mobiliser les ressources mêmes de la Rule of Law, qui consacre la primauté des juridictions ordinaires et la vocation exclusive de la common law à régir les rapports entre les citoyens et l'État. Dénonçant l'artifice qui consiste à imputer le contrôle judiciaire des actes publics à une volonté fictive du Parlement, le « modèle de common law » constate en l'approuvant que les juridictions imposent, tout simplement, lors de l'exercice de leur contrôle des actes des organes du pouvoir exécutif, les mêmes principes qu'elles mettent en œuvre dans le contentieux du droit privé, à savoir ceux qu'elles font découler de la Rule of law 10. Le point central de cette démonstration est donc de divorcer le pouvoir des juges de faire valoir les droits fondamentaux dans les contentieux ordinaires, de l'intention la plus souvent inexistante du législateur. La pratique judiciaire révèle en effet que la vigilance quotidienne que requiert la Rule of Law à l'endroit de l'État, y compris dans sa capacité législative, s'exprime à travers un ensemble de techniques d'interprétation qui garantissent la conformité des actes du Parlement et de l'Administration aux valeurs constitutionnelles fondamentales. Aucunement désireux cependant de bouleverser l'équilibre des pouvoirs législatif et judiciaire, le « modèle de common law » se refuse à franchir ouvertement le pas consistant à considérer que dès lors qu'il est pourvu d'un fondement autonome dans la Rule of Law, le contrôle judiciaire de la constitutionnalité pourrait conduire, au delà de l'interprétation restrictive, à invalider un acte du Parlement. Les droits fondamentaux sont, donc, en dernière analyse et dans le cas où les ressources de l'interprétation ne suffiraient pas à neutraliser un texte qui leur porterait atteinte, toujours à la merci de la souveraine volonté du Parlement.

4. Prenant acte du grief d'artifice ainsi adressé au modèle orthodoxe, la thèse de « l'ultra vires modifiée », proposée par Christopher Forsyth et Mark Elliott 11, tente de maintenir néanmoins l'intention du législateur comme paramètre du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des actes publics sous peine d'exposer l'équilibre institutionnel traditionnel au maelstrom politique du « suprématisme » des juges. Au vu de la rareté des cas où le législateur précise expressément l'étendue et les modalités du pouvoir de « review » dans les champs délégués au pouvoir exécutif, il s'agit plutôt de présumer, au moyen d'une fiction constitutionnelle fondatrice, que le Parlement a entendu légiférer conformément à la Rule of Law. Les juges pourraient ainsi, sans usurper un pouvoir autonome de contrôle que la Constitution ne leur donne pas, veiller en vertu de la volonté tacite du législateur sur le respect des exigences de la « juste administration », dont ils auraient par la même enseigne la charge de déterminer le contenu concret. Un nouvel artifice ? Un conte de fées ? Une feuille de vigne destinée à cacher la réalité du pouvoir judiciaire ? 12 Mais ce qu'occulte une feuille de vigne, fait remarquer Forsyth, n'est un mystère pour personne... Fût-elle ostensible, la fiction de l'intention législative reste essentielle en tant qu'elle rappelle que le juge ne saurait se substituer au Parlement démocratiquement élu dans sa fonction législative. Concédant toutefois qu ‘un contrôle judiciaire de l'activité du législateur élu serait envisageable au moyen d'une réforme radicale des institutions judiciaires 13, le camp ultra-viresiste expose donc, en l'état des arrangements constitutionnels existants, la Rule of Law à la merci d'une loi contraire.

5. C'est ainsi une posture bien plus radicale qu'adopte le camp de l'adjudication constitutionnelle sous l'égide de Trevor Allen, qui s'efforce de redonner sens à la proposition de Dicey selon laquelle la souveraineté parlementaire est au service de la Rule of Law 14. Mais pour ce faire, il faut accepter, à l'encontre des deux modèles précédents, que ces deux institutions sont interdépendantes et non en opposition au prix soit d'admettre que le Parlement puisse légiférer sans respecter les préceptes de la justice constitutionnelle, soit de tourner en dérision la souveraineté du Parlement et la séparation des pouvoirs. Dans cette perspective, il est aussi nocif de diminuer l'importance de la volonté du législateur que d'accepter que le législateur puisse abroger le Rule of law. Il faut donc admettre que l'ensemble des institutions mises en place dans une société démocratique adhère de concert à une même moralité constitutionnelle. Ainsi, le législateur élu doit être présumé honorer les principes de justice procédurale, d'égalité des personnes, de liberté d'expression, de conscience, d'association··· mais il faut également admettre que le contenu de ces exigences fondamentales de la Rule of Law est défini par les juges. Si par conséquent le législateur devait y porter atteinte, le juge aurait le devoir d'interpréter le texte de façon à ce que son sens se conforme à la Constitution et, en dernière analyse, dans des cas extrêmes, de refuser de l'appliquer devoir de désobéissance judiciaire que cache à peine la feuille de vigne de l'ultra vires. La limite entre le contrôle des actes administratifs et législatifs (constitutional/ non-constitutional review) est privée par là même de toute portée réelle. Franchir le pas devant lequel les autres modèles se sont arrêtés oblige à affronter la redoutable objection « contre-majoritaire » venue en renfort du débat américain 15 : comment justifier que des juges non élus, écartant la loi du Parlement, puissent s'arroger ainsi un pouvoir de vote supérieur à celui des représentants élus de la volonté populaire ? La réponse résiderait dans une analyse plus large de la représentation démocratique 16. Celle-ci correspondrait davantage à une relation fiduciaire qu'à un rapport d'agence en ce sens qu'elle investirait le Parlement-représentant d'une mission de -protection des intérêts du peuple-représenté qui supposerait une certaine marge d'appréciation de ceux-ci. De sorte que, tout comme les actes du trustee en droit privé, ceux du Parlement seraient pareillement soumis à un contrôle de conformité fiduciaire au nom des principes de moralité constitutionnelle qui ont présidé à son investiture originaire.

6. Des figures judiciaires éminentes mais très probablement minoritaires 17 ont fortement nourri cette thèse dans des écrits ou des déclarations extra-judiciaires récents. Lord Woolf admet ainsi que si le Parlement devait « commettre l'impensable » et attenter aux droits fondamentaux, les juges devraient refuser d'appliquer la loi inconstitutionnelle 18. Lord Justice Laws se prononce pareillement en faveur des limites du pouvoir absolu du Parlement et du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois 19. Mais ce sont des positions extra-curiales qui n'engagent les juges qu'à titre personnel. En revanche, la position proprement judiciaire des mêmes juges sur la portée à leur propre égard de la doctrine de la souveraineté parlementaire est plus prudente. Leurs décisions sont d'autant moins faciles à analyser qu'elles sont invoquées tour à tour par les camps doctrinaux opposés. Il ne fait aucun doute par exemple que les juges se livrent sans hésitation à une interprétation « conformante » des textes législatifs apparemment attentatoires aux valeurs constitutionnelles 20 celle là même qui est requise désormais, comme on le verra, par l'article 3-1 du Human Rights Act sans qu'il soit facile de savoir si un tel pouvoir d'interprétation, s'affranchissant des contraintes du texte écrit, est perçu par ceux qui l'exercent comme étant asservi à la souveraineté du législateur et trouvant précisément sa limite dans la plausibilité de l'interprétation proposée ou si au contraire il implique la primauté en toute hypothèse des exigences de la Rule of law.

7. Mais la célèbre décision Anisminic 21, qui conduit la fiction d'interprétation plus loin, semble bien s'engager dans cette dernière voie. La Chambre des Lords y confirme la valeur constitutionnelle du droit d'accès à la justice, en présence d'une « ouster clause » (ou clause de non-recours) contenue dans une loi (le British Foreign Compensation Act), supprimant le droit de contester en justice les décisions de la commission administrative créée par cette même loi. Ainsi, en dépit de la disposition législative clairement contraire, le recours juridictionnel a été jugé recevable au motif que le Parlement, soumis au Rule of law, ne pouvait pas avoir entendu consacrer une situation de non-justiciabilité. Pareille décision a été considérée par les partisans de la thèse de « l'ultra vires modifiée » comme adoptant un mode de raisonnement conforme à celle-ci, le droit constitutionnellement consacré d'accès à la justice représentant un « interpretative construct » dans la recherche de l'intention présumée du législateur, laquelle autoriserait les juges à « transcender la mise en œuvre mécanique des mots employés par le Parlement » 22. Cependant, l'invraisemblance de l'intention imputée au législateur dans ce cas conduit à l'appropriation de la même décision par les partisans du modèle de la common law, d'où est tiré le paramètre de la constitutionnalité, et, plus radicalement, par ceux qui y voient la preuve que les juges se reconnaissent un pouvoir autonome de faire respecter la moralité constitutionnelle.

8. Cette dernière lecture trouve désormais du renfort dans la façon dont le Human Rights Act organise le rapport entre le pouvoir législatif et les juges. Cet Act impose désormais aux juridictions d'inter-préter les lois internes dans un sens « convention-compatible » (article 3-1) 23, et lui confère, si une telle interprétation s'avère radicalement implausible, le pouvoir de faire une « déclaration d'incompatibilité », suspensive de l'application du texte à la procédure en cours 24. Cependant, celle-ci n'a aucun effet invalidant sur la loi inconventionnelle. Elle ouvre seulement une procédure fast-track permettant au Parlement de modifier la loi s'il l'estime approprié. Certes, pareil arrangement peut être lu aussi bien comme signalant la consécration du pouvoir du juge judiciaire de statuer sur la constitutionnalité des lois, que comme une confirmation de la toute-puissance du législateur, que le juge ne saurait contraindre en dernière analyse. Mais sur ce terrain, le débat revêt une forme assez stérile. L'essentiel réside en revanche dans le caractère coopératif de cet arrangement institutionnel qui, sans remettre en cause la souveraineté du Parlement qui peut décider de ne pas mettre en conformité une législation inconventionnelle en assumant politiquement sa décision, institue le juge comme gardien indiscutable des droits fondamentaux 25. Partagé entre le Parlement et les Juges, le pouvoir souverain est désormais, comme certains juges l'ont rêvé, « bi-polaire » 26.






1. Dicey (A. V.), Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1re éd. 1885, 10e éd., 1959).
2. « La souveraineté du Parlement signifie qu'au regard de la Constitution anglaise, celui-ci peut faire ou défaire toute loi ; et nulle personne ni aucun organe n'a de titre pour mettre à l'écart sa législation ». Il faut en conclure que le Parlement ne peut, en vertu de sa propre suprématie, lier ses successeurs (par exemple, par une loi constitutionnelle à valeur hiérarchique supérieure), tandis que les juges ne peuvent faire prévaloir des normes de source externe (droit naturel, droit international···) qui primeraient la législation ordinaire. Cette perception de la suprématie du Parlement, qui est évidemment à nuancer désormais en raison de la Dévolution (v. infra) et de la primauté du droit communautaire (admise par la Chambre des Lords dans l'affaire. Factortame [1990] 2 LLR 365, [1990] 2 Lloyd's Rep 365, [1990] 2 Lloyds Rep 365, [1990] UKHL 7, rendu après le jugement de la Cour de justice dans Factortame I, C-213/89) constitue encore l'orthodoxie politique dominante, même si les vues de Dicey sont discréditées aujourd'hui sur de très nombreux points. La vraie difficulté entourant la Constitution anglaise est que, comme l'observe Lord Justice Sedley, elle a pour contenu tout simplement « ce qui est », c'est-à-dire, l'état des institutions politiques et les principes dégagés par les juges à un moment donné (« The Sound of Silence: Constitutional Law Without a Constitution », 110 L.Q.R. 1994, p. 270).
3. Les trois branches de la Rule of Law selon Dicey sont la soumission de l'État (du gouvernement) au droit ordinaire (common law) administré par les juridictions judiciaires; l'égalité des citoyens devant le droit (ordinaire); la vocation du droit ordinaire (common law) à fournir les principes constitutionnels de protection des droits individuels.
4. Craig (Paul), « Dicey: Unitary, Self-Correcting Democracy and Public Law », 106 L.Q.R. 1990, p. 105.
5. En effet, l'emprise des partis politiques sur le fonctionnement de la démocratie parlementaire a modifié profondément les rapports de pouvoir entre le gouvernement et les Communes. Dicey n'a pas non plus vu, ou a préféré ne pas voir, l'essor d'organes juridictionnels en dehors du système judiciaire, à l'égard desquels il affichait une profonde -méfiance (exprimée dans son Law and Opinion in England, 2nd ed., 1914, pp. XLIII-XLIV).
6. Craig (V. P.) & Walter (M.), « The Courts, Devolution and Judicial Review », in Forsyth (Ch.), Judicial Review & the Constitution, Hart 2000, p. 213. La Scotland Act, qui contient des restrictions relatives à la compétence du Parlement écossais, confère au juge judiciaire le pouvoir d'en vérifier le respect et de s'en reférer, en dernier recours, à l'avis du Privy Council sur la constitutionnalité de la loi de ce Parlement qui est estimée prise en violation de l'Act.
7. Human Rights Act, 1998, entrée en vigueur le 2 octobre 2000 (sur son impact sur la question du judicial review, v. infra). Bien entendu, l'Act n'a pas pour effet d'« incorporer » les dispositions de la CEDH dans l'ordre juridique anglais, mais vise seulement à donner « further effect » aux droits qui y sont consacrés, en fondant pour l'essentiel une obligation judiciaire d'interprétation conforme de la loi nationale.
8. « Is the Ultra Vires Rule the Basis of Judicial Review? », (1987) Public Law, p. 543, pour qui, « The validity of judicially created principles is not dependant upon Parliament but self-validating, foundational components of the Constitution ».
9. « The Common Law, Shared Power and Judicial Review » (2004) Oxford Journal of Legal Studies, p. 237 ; « Constitutional Foundations: The Rule of Law and Supremacy », [2003] Pub. L. 92.
10. Celles-ci seraient, sous des dénominations diverses (par ex, « principles of good administration ») la légalité, l'équité procédurale et la rationalité (« legality, procedural propriety and rationality »), auxquelles il faudrait ajouter, au moins lorsque le droit communautaire est en jeu, le principe de proportionnalité. L'assimilation du droit privé et du droit public suscite cependant la controverse. Une telle approche, enracinée dans l'orthodoxie de la tradition de common law, est dénoncée comme étant réductrice de la dimension sociale ou collective des intérêts en jeu (social righteousness), en tant qu'elle conditionne l'accès à la protection des droits fondamentaux à la titularité d'une action de droit privé justiciable des juridictions judiciaires. C'est pour cette raison que la doctrine de l'ultra vires a cherché à imputer à la volonté du Parlement une police judiciaire plus systématique des actes administratifs.
11. Forsyth (C.F.), ed., Judicial Review and the Constitution (Oxford, 2000) ; Elliott (M.C.), The Constitutional Foundations of Judicial Review (Oxford, 2001) ; ‘The Ultra Vires Doctrine in a Constitutional Setting: Still the Central Principle of Administrative Law' in Forsyth, Judicial Review préc. ; Forsyth (C.F.), « Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Review » (1996) 55 C.L.J. 122 ; Christopher Forsyth & Mark Elliott, « The Legitimacy of Judicial Review », [2003] Pub. L. 286.
12. V. « Of Fig Leaves and Fairy Tales », préc.
13. Sur le terrain du recrutement, de la représentativité, de l'accountability. On peut noter que ce sont les points que le Gouvernement Blair a précisément cherché à améliorer dans le Constitutional Reform Act 2005. À côté de réformes institutionnelles plus spectaculaires, est instituée une Judicial Appointments Commission régulant désormais le recrutement des juges.
14. « Constitutional Dialogue and the Justification of Judicial Review », (2003) Oxford J. Legal Stud. p. 563.
15. V. très hostile au judicial review aux États-Unis, Tushnet (M.), Taking the Constitutuion away from the Courts, Princeton Univ Press, 1999, rappelant qu'il n'y est pas consacré par la Constitution fédérale mais par les juges, dans Marbury v Madison 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Comp. en Angleterre, J. Waldron, Law and Disagreement, Oxford: OUP, 1999.
16.. V. la démonstration de Dimitrios Kyritsis, « Representation and Waldron's Objection To Judicial Review », (2006) 26 Oxford J. Legal Stud. 733.
17. V. Elliott (M.), « The Ultra Vires Doctrine », préc., citant Lord Irvine of Lairg L.C., qui a affirmé que toute suggestion que la suprématie législative du parlement serait limitée serait « contrary to the established laws and constitution of the United Kingdom » et constituerait « an exorbitant claim » qui « smacks of judicial supremacism ». De même, Lord Steyn fait valoir au soutien de l'orthodoxie constitutionnelle que, « Parliamentary sovereignty is the ultimate principle of our constitution. And the judiciary unreservedly respects the will of Parliament as expressed in statutes. » Et au sujet de la CEDH, Lord Bingham of Cornhill L.C.J., estime « vastly preferable » que les juges ne soient pas impliqués dans la dés-application des lois contraires parce qu'une telle posture n'est pas « part of our constitutional tradition ».
18. Cité par Forsyth, (1995) Public Law, p. 57.
19. Law and Democracy, 1995.
20. Pour un exemple, v. Lord Hoffmann: « In the absence of express language or necessary implication to the contrary, the courts ... presume that even the most general words were intended to be subject to the basic rights of the individual. In this way the courts of the United Kingdom, though acknowledging the sovereignty of Parliament, apply principles of constitutionality little different from those which exist in countries where the power of the legislature is expressly limited by a constitutional document » (R. v Secretary of State for the Home Department, ex p Simms [1999] 3 All ER 400, p. 412).
21. 2 AC 147 (HL) 1969.
22. Mark Elliott, ‘The Ultra Vires Doctrine », préc.
23. « So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights ». Dans la célèbre affaire Brind, en 1991 (1 AC 748), la Chambre des Lords (pré-HRA) avait refusé d'admetttre une présomption de conformité des lois à la CEDH, sans doute pour souligner que les droits fondamentaux trouvaient une protection suffisante dans la common law.
24. L'effet de la déclaration sur la procédure en cours n'est pas réglé par l'article 4 de l'Act, sauf la précision à l'art. 4 (6)b que la déclaration ne lie pas les parties à la cette procédure. On peut donc supposer que le juge peut suspendre la procédure en attendant que le Parlement réagisse le cas échéant selon la procédure accélérée prévue à cet effet.
25. Sur les modifications qu'implique le HRA sur les modalités du judicial review, v. Feldman (D.), « Convention Rights and Substantive Ultra Vires », in Judicial Review & the Constitution, prc., p. 245.
26. Stephen Sedley, op cit; dans un sens identique, T Allen, op cit.