Le problème du «constitutional review» : le modèle du Royaume-Uni

Horatia MUIR-WATT - Professeur à l'Université Paris I

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 24 (Dossier : Le pouvoir normatif du juge constitutionnel) - juillet 2008

1. Le modèle anglais traditionnel du « judicial review », qui exclut le pouvoir du juge judiciaire d'invalider des lois inconstitutionnelles, le cantonnant dans un contrôle de la légalité des actes administratifs, doit être compris par référence aux deux piliers du droit constitutionnel anglais tels qu'identifiés par Dicey⁽¹⁾, à savoir la souveraineté parlementaire⁽²⁾ et la Rule of law ⁽³⁾. D'une part, en effet, les rapports entre le Parlement et les juges s'induisaient directement de la conception de la démocratie représentative en cours à la fin du xix^e siècle, qui attribuait à celle-ci un caractère en quelque sorte « auto-correcteur » ⁽⁴⁾. En somme, le Parlement représentant le Peuple, le risque de divergence entre la volonté majoritaire et celle du législateur relative aux droits fondamentaux était minime. D'autre part, cependant, dans la mesure où, exceptionnellement, un tel risque se dessinait, la Rule of Law postulait que les libertés individuelles trouvent leur protection suffisante dans l'administration judiciaire ordinaire de la common law. Si la toute-puissance du Parlement issu de la volonté du Peuple reposait ainsi sur une faille potentiellement vertigineuse dès lors que les juges étaient dépositaires de la sauvegarde des droits fondamentaux, la difficulté s'est trouvée de fait occultée par celle, plus pressante, que représentait l'essor du pouvoir exécutif. Le gouvernement devant rester subordonné à la Chambre des Communes selon le modèle diceyien, le pouvoir des juges de policer les actes de l'Administration (« non-constitutional review ») s'imposait afin d'assurer le respect des limites des délégations de pouvoir consenties par le Parlement législateur et de protéger ainsi sa souveraineté. Ainsi incarnée dans le pouvoir de police des actes administratifs, la doctrine de l'ultra vires légitimait le contrôle judiciaire tant de la compétence administrative que de la conformité substantielle de l'acte public aux principes de la « juste administration » en fondant ce pouvoir directement sur la volonté du législateur tout-puissant.

2. Harnachant ainsi le pouvoir de contrôle du juge à la volonté du législateur, et excluant son exercice au delà des actes administratifs délégués, la doctrine de l'ultra vires s'est révélé étonnamment tenace en dépit des transformations structurelles qui infirmaient progressivement la vision diceyienne de la démocratie parlementaire⁽⁵⁾. Il a fallu attendre, bien plus récemment, les « moments constitutionnels » d'envergure qu'ont constitué d'une part la Dévolution⁽⁶⁾, d'autre part l'entrée en vigueur du Human Rights Act ⁽⁷⁾, pour relancer le débat sur les fondements du pouvoir du juge judiciaire de policer les atteintes législatives aux droits fondamentaux. C'est dans ce contexte que s'opposent aujourd'hui trois camps doctrinaux, dont l'orientation commune consiste cependant à se départir du modèle originaire de la suprématie absolue du Parlement en subordonnant d'une façon ou d'une autre l'activité législative aux exigences substantielles de la Rule of law -- en somme au respect des droits et libertés individuels -- tout en restant profondément divisés en revanche sur les fondements et modalités de cette subordination. Le problème, en somme, est de légitimer et délimiter le pouvoir du juge en réinterprétant les rapports entre les deux axes -- suprématie du Parlement et Rule of Law -- de la vision constitutionnelle diceyienne. Tandis que le débat doctrinal acquiert une violence peu habituelle dans les cercles académiques anglais (I), le droit positif -- nouveaux instruments législatifs et quelques décisions judiciaires retentissantes -- semble tendre plus pragmatiquement vers une solution essentiellement coopérative entre juges et législateur (II).

3. La première offensive menée contre le modèle orthodoxe, par Dawn Oliver⁽⁸⁾ et Paul Craig⁽⁹⁾, tend à mobiliser les ressources mêmes de la Rule of Law, qui consacre la primauté des juridictions ordinaires et la vocation exclusive de la common law à régir les rapports entre les citoyens et l'État. Dénonçant l'artifice qui consiste à imputer le contrôle judiciaire des actes publics à une volonté fictive du Parlement, le « modèle de common law » constate -- en l'approuvant -- que les juridictions imposent, tout simplement, lors de l'exercice de leur contrôle des actes des organes du pouvoir exécutif, les mêmes principes qu'elles mettent en œuvre dans le contentieux du droit privé, à savoir ceux qu'elles font découler de la Rule of law ⁽¹⁰⁾. Le point central de cette démonstration est donc de divorcer le pouvoir des juges de faire valoir les droits fondamentaux dans les contentieux ordinaires, de l'intention la plus souvent inexistante du législateur. La pratique judiciaire révèle en effet que la vigilance quotidienne que requiert la Rule of Law à l'endroit de l'État, y compris dans sa capacité législative, s'exprime à travers un ensemble de techniques d'interprétation qui garantissent la conformité des actes du Parlement et de l'Administration aux valeurs constitutionnelles fondamentales. Aucunement désireux cependant de bouleverser l'équilibre des pouvoirs législatif et judiciaire, le « modèle de common law » se refuse à franchir ouvertement le pas consistant à considérer que dès lors qu'il est pourvu d'un fondement autonome dans la Rule of Law, le contrôle judiciaire de la constitutionnalité pourrait conduire, au delà de l'interprétation restrictive, à invalider un acte du Parlement. Les droits fondamentaux sont, donc, en dernière analyse et dans le cas où les ressources de l'interprétation ne suffiraient pas à neutraliser un texte qui leur porterait atteinte, toujours à la merci de la souveraine volonté du Parlement.

4. Prenant acte du grief d'artifice ainsi adressé au modèle orthodoxe, la thèse de « l'ultra vires modifiée », proposée par Christopher Forsyth et Mark Elliott⁽¹¹⁾, tente de maintenir néanmoins l'intention du législateur comme paramètre du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des actes publics -- sous peine d'exposer l'équilibre institutionnel traditionnel au maelstrom politique du « suprématisme » des juges. Au vu de la rareté des cas où le législateur précise expressément l'étendue et les modalités du pouvoir de « review » dans les champs délégués au pouvoir exécutif, il s'agit plutôt de présumer, au moyen d'une fiction constitutionnelle fondatrice, que le Parlement a entendu légiférer conformément à la Rule of Law. Les juges pourraient ainsi, sans usurper un pouvoir autonome de contrôle que la Constitution ne leur donne pas, veiller en vertu de la volonté tacite du législateur sur le respect des exigences de la « juste administration », dont ils auraient par la même enseigne la charge de déterminer le contenu concret. Un nouvel artifice ? Un conte de fées ? Une feuille de vigne destinée à cacher la réalité du pouvoir judiciaire ?⁽¹²⁾ Mais ce qu'occulte une feuille de vigne, fait remarquer Forsyth, n'est un mystère pour personne... Fût-elle ostensible, la fiction de l'intention législative reste essentielle en tant qu'elle rappelle que le juge ne saurait se substituer au Parlement démocratiquement élu dans sa fonction législative. Concédant toutefois qu 'un contrôle judiciaire de l'activité du législateur élu serait envisageable au moyen d'une réforme radicale des institutions judiciaires⁽¹³⁾, le camp ultra-viresiste expose donc, en l'état des arrangements constitutionnels existants, la Rule of Law à la merci d'une loi contraire.

5. C'est ainsi une posture bien plus radicale qu'adopte le camp de l'adjudication constitutionnelle sous l'égide de Trevor Allen, qui s'efforce de redonner sens à la proposition de Dicey selon laquelle la souveraineté parlementaire est au service de la Rule of Law ⁽¹⁴⁾. Mais pour ce faire, il faut accepter, à l'encontre des deux modèles précédents, que ces deux institutions sont interdépendantes et non en opposition -- au prix soit d'admettre que le Parlement puisse légiférer sans respecter les préceptes de la justice constitutionnelle, soit de tourner en dérision la souveraineté du Parlement et la séparation des pouvoirs. Dans cette perspective, il est aussi nocif de diminuer l'importance de la volonté du législateur que d'accepter que le législateur puisse abroger le Rule of law. Il faut donc admettre que l'ensemble des institutions mises en place dans une société démocratique adhère de concert à une même moralité constitutionnelle. Ainsi, le législateur élu doit être présumé honorer les principes de justice procédurale, d'égalité des personnes, de liberté d'expression, de conscience, d'association··· mais il faut également admettre que le contenu de ces exigences fondamentales de la Rule of Law est défini par les juges. Si par conséquent le législateur devait y porter atteinte, le juge aurait le devoir d'interpréter le texte de façon à ce que son sens se conforme à la Constitution et, en dernière analyse, dans des cas extrêmes, de refuser de l'appliquer -- devoir de désobéissance judiciaire que cache à peine la feuille de vigne de l'ultra vires. La limite entre le contrôle des actes administratifs et législatifs (constitutional/ non-constitutional review) est privée par là même de toute portée réelle. Franchir le pas devant lequel les autres modèles se sont arrêtés oblige à affronter la redoutable objection « contre-majoritaire » venue en renfort du débat américain⁽¹⁵⁾ : comment justifier que des juges non élus, écartant la loi du Parlement, puissent s'arroger ainsi un pouvoir de vote supérieur à celui des représentants élus de la volonté populaire ? La réponse résiderait dans une analyse plus large de la représentation démocratique⁽¹⁶⁾. Celle-ci correspondrait davantage à une relation fiduciaire qu'à un rapport d'agence en ce sens qu'elle investirait le Parlement-représentant d'une mission de -protection des intérêts du peuple-représenté qui supposerait une certaine marge d'appréciation de ceux-ci. De sorte que, tout comme les actes du trustee en droit privé, ceux du Parlement seraient pareillement soumis à un contrôle de conformité fiduciaire au nom des principes de moralité constitutionnelle qui ont présidé à son investiture originaire.

6. Des figures judiciaires éminentes -- mais très probablement minoritaires⁽¹⁷⁾ -- ont fortement nourri cette thèse dans des écrits ou des déclarations extra-judiciaires récents. Lord Woolf admet ainsi que si le Parlement devait « commettre l'impensable » et attenter aux droits fondamentaux, les juges devraient refuser d'appliquer la loi inconstitutionnelle⁽¹⁸⁾. Lord Justice Laws se prononce pareillement en faveur des limites du pouvoir absolu du Parlement et du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois⁽¹⁹⁾. Mais ce sont des positions extra-curiales qui n'engagent les juges qu'à titre personnel. En revanche, la position proprement judiciaire des mêmes juges sur la portée à leur propre égard de la doctrine de la souveraineté parlementaire est plus prudente. Leurs décisions sont d'autant moins faciles à analyser qu'elles sont invoquées tour à tour par les camps doctrinaux opposés. Il ne fait aucun doute par exemple que les juges se livrent sans hésitation à une interprétation « conformante » des textes législatifs apparemment attentatoires aux valeurs constitutionnelles⁽²⁰⁾ -- celle là même qui est requise désormais, comme on le verra, par l'article 3-1 du Human Rights Act -- sans qu'il soit facile de savoir si un tel pouvoir d'interprétation, s'affranchissant des contraintes du texte écrit, est perçu par ceux qui l'exercent comme étant asservi à la souveraineté du législateur et trouvant précisément sa limite dans la plausibilité de l'interprétation proposée ou si au contraire il implique la primauté en toute hypothèse des exigences de la Rule of law.

7. Mais la célèbre décision Anisminic ⁽²¹⁾, qui conduit la fiction d'interprétation plus loin, semble bien s'engager dans cette dernière voie. La Chambre des Lords y confirme la valeur constitutionnelle du droit d'accès à la justice, en présence d'une « ouster clause » (ou clause de non-recours) contenue dans une loi (le British Foreign Compensation Act), supprimant le droit de contester en justice les décisions de la commission administrative créée par cette même loi. Ainsi, en dépit de la disposition législative clairement contraire, le recours juridictionnel a été jugé recevable au motif que le Parlement, soumis au Rule of law, ne pouvait pas avoir entendu consacrer une situation de non-justiciabilité. Pareille décision a été considérée par les partisans de la thèse de « l'ultra vires modifiée » comme adoptant un mode de raisonnement conforme à celle-ci, le droit constitutionnellement consacré d'accès à la justice représentant un « interpretative construct » dans la recherche de l'intention présumée du législateur, laquelle autoriserait les juges à « transcender la mise en œuvre mécanique des mots employés par le Parlement »⁽²²⁾. Cependant, l'invraisemblance de l'intention imputée au législateur dans ce cas conduit à l'appropriation de la même décision par les partisans du modèle de la common law, d'où est tiré le paramètre de la constitutionnalité, et, plus radicalement, par ceux qui y voient la preuve que les juges se reconnaissent un pouvoir autonome de faire respecter la moralité constitutionnelle.

8. Cette dernière lecture trouve désormais du renfort dans la façon dont le Human Rights Act organise le rapport entre le pouvoir législatif et les juges. Cet Act impose désormais aux juridictions d'inter-préter les lois internes dans un sens « convention-compatible » (article 3-1)⁽²³⁾, et lui confère, si une telle interprétation s'avère radicalement implausible, le pouvoir de faire une « déclaration d'incompatibilité », suspensive de l'application du texte à la procédure en cours⁽²⁴⁾. Cependant, celle-ci n'a aucun effet invalidant sur la loi inconventionnelle. Elle ouvre seulement une procédure fast-track permettant au Parlement de modifier la loi s'il l'estime approprié. Certes, pareil arrangement peut être lu aussi bien comme signalant la consécration du pouvoir du juge judiciaire de statuer sur la constitutionnalité des lois, que comme une confirmation de la toute-puissance du législateur, que le juge ne saurait contraindre en dernière analyse. Mais sur ce terrain, le débat revêt une forme assez stérile. L'essentiel réside en revanche dans le caractère coopératif de cet arrangement institutionnel qui, sans remettre en cause la souveraineté du Parlement qui peut décider de ne pas mettre en conformité une législation inconventionnelle en assumant politiquement sa décision, institue le juge comme gardien indiscutable des droits fondamentaux⁽²⁵⁾. Partagé entre le Parlement et les Juges, le pouvoir souverain est désormais, comme certains juges l'ont rêvé, « bi-polaire »⁽²⁶⁾.