Entretien avec M. Torben Melchior

M. Torben MELCHIOR - Cahier du Conseil constitutionnel n° 22 (Dossier : Cour suprême du Danemark) - juin 2007

Président de la Cour suprême du Danemark

Né en 1940 à Copenhague (Danemark), M. Torben Melchior obtient en 1964 une licence en droit à l'Université de Copenhague puis en 1965, un master en droit (LL. M.) à l'École de droit d'Harvard (USA). De 1965 à 1966, il est secrétaire auprès de l'Ombudsman parlementaire puis de 1966 à 1981, il travaille au ministère de la Justice. De 1982 à 1987, il est directeur du droit de la famille et de 1987 à 1991, juge à la cour d'appel de l'Est. En 1991, il devient juge à la Cour suprême et depuis 2004, il en est le président. De 1990 à 2005, il est expert pour le Comité sur le droit de l'énergie nucléaire (OCDE). De 1992 à 1997, il est président du Comité chargé de préparer un projet de révision des conventions sur la réparation des dommages dus à l'énergie nucléaire (AIEA). De 1995 à 2002: président de la Commission disciplinaire du barreau. De 2002 à 2006: président du Comité placé auprès du Gouvernement sur la réforme du droit des successions. Publications: Le droit danois, dans une perspective européenne, 2e éd., 2002 (ed.).


Propos recueillis, le 5 septembre 2006, à la cour suprême
par Marie-Christine Meininger 1
Chef du service des relations extérieures du Conseil constitutionnel français


Marie-Christine Meininger – Quelles sont les dispositions constitutionnelles concernant la Cour suprême et quelles sont les sources du contrôle de constitutionnalité?


Torben Melchior – Les dispositions qui concernent directement la Cour suprême sont rares dans la Constitution. Il y a bien sûr celles qui touchent à la séparation des pouvoirs (art. 3) et à l'indépendance du pouvoir judiciaire (art. 64). Il résulte également de la Constitution que la Cour suprême, qui se situe au sommet de l'ordre judiciaire, a le pouvoir de contrôler les actes administratifs dans le cadre de certaines limites.


En revanche, la Constitution est silencieuse sur le contrôle des lois votées par le Parlement, non pas que ses auteurs, en 1849, l'aient oublié, mais parce qu'il s'agissait à l'époque d'un sujet extrêmement controversé. Les choses sont demeurées en l'état pendant de nombreuses années. La question de savoir si la Cour suprême avait le pouvoir de remettre en cause une loi votée par le Parlement était politiquement très sensible, car la Cour était considérée comme très conservatrice.


L'année 1920 a marqué un tournant car c'est la première fois que la Cour a établi de manière claire son pouvoir d'écarter une loi votée par le Parlement 2. Toutefois elle a fait preuve d'un degré élevé d'autoretenue, et pendant des décennies aucune loi n'a été écartée par la Cour suprême. Les années ont passé et beaucoup doutaient que le contrôle de constitutionnalité soit une réalité au Danemark. Ce n'est qu'en 1999, avec l'arrêt Tvind 3 que la Cour a écarté, pour la première fois, une loi violant la Constitution, au nom du principe de la séparation des pouvoirs garanti par l'article 3 de la Constitution.


Le degré de contrôle varie avec l'atteinte portée à la liberté individuelle. La Cour suprême du Danemark exerce, à l'instar de son homologue, la Cour norvégienne, elle-même inspirée par la Cour suprême des USA, un contrôle gradué.
Le contrôle est le plus intense lorsque sont en cause des droits fondamentaux (liberté d'expression et de réunion, liberté individuelle). En matière de droits sociaux, l'autoretenue du juge est plus visible.


En 1920, le Parlement a voté une loi restreignant les privilèges de la noblesse en matière de propriété foncière. De l'avis général, cela s'apparentait à une expropriation et on était très près d'une violation de la Constitution. Mais la Cour suprême n'osa pas défier le Parlement et elle fit sans doute preuve de sagesse.


Le contrôle sur les actes administratifs est plus intense et s'est beaucoup développé au cours des dernières décennies. Limité au départ aux questions formelles, il s'est étendu en se combinant avec la procédure de recours à l'Ombudsman parlementaire et, parfois, des actes administratifs sont annulés pour manque de base légale. Nous examinons les actes discrétionnaires en appliquant le principe de proportionnalité (inspiré de la Cour européenne des droits de l'homme). Il faut reconnaître que l'administration danoise est foncièrement honnête et compétente. La Cour suprême, composée de généralistes, respecte l'expertise des services, que ce soit en matière fiscale, sociale ou autre.


Le projet de traité sur l'Union européenne fournit d'ailleurs une bonne illustration de la difficulté à définir l'intensité du contrôle juridictionnel dans une matière complexe. Ce projet de traité, en effet, comporte un mélange de droits fondamentaux et de droits économiques. Des droits comme le droit à l'emploi, le droit à la protection sociale, le droit à la dignité sont difficiles à appliquer dans des cas concrets. Lorsque les standards sont assez vagues, il existe au Danemark une tradition de retenue.


MCM – Quels sont les facteurs expliquant le développement du contrôle de constitutionnalité au Danemark? Quelles sont les évolutions les plus significatives?


TM – En premier lieu, il faut mentionner l'influence des juridictions internationales, la Cour européenne des droits de l'homme et la Cour de justice des Communautés européennes, qui ne font pas preuve de la même retenue que la Cour suprême du Danemark. Nous avons été critiqués par la Cour européenne des droits de l'homme qui exerce un contrôle plus serré, et cela a créé pour nous un dilemme. La Cour de Strasbourg nous a ainsi incités à renforcer notre contrôle pour suivre sa jurisprudence.


Le deuxième facteur est une plus grande mobilisation des différents acteurs dans la défense des droits individuels au cours de la dernière décennie et une plus grande propension à intenter des actions contre les pouvoirs publics.
La troisième raison provient de la classe politique qui, à partir des années quatre-vingt à quatre-vingt dix, s'est largement déchargée sur les juges de questions assez difficiles. Le Parlement étant sous pression, les juges sont apparus les mieux placés, en raison de leur impartialité, pour résoudre certains problèmes.


Toutes ces considérations ont contribué à ce que les tribunaux jouent un rôle plus actif et, dans l'ensemble, les juges y trouvent des motifs de satisfaction. Cependant, cela ne va pas sans risques. Tout d'abord, comme certains l'ont souligné, nous devons conserver une certaine prudence et prendre garde à ne pas outrepasser notre rôle car nous n'avons pas de mandat démocratique. Ensuite, les hommes politiques pourraient être tentés d'exercer un contrôle sur les nominations, à l'instar de ce qui se passe dans la plupart des pays d'Europe, ce qui au Danemark serait une évolution très fâcheuse. Actuellement, les juges de la Cour suprême (comme les autres magistrats) sont en réalité nommés par un collège indépendant composé de magistrats, de praticiens en droit et de professeurs d'université, à l'exception du président qui est élu par ses collègues (mais ce n'est pas une élection politique).


Il faut souligner la difficulté d'amender la Constitution, qui constitue l'une des particularités du système danois. La révision doit en effet obtenir une majorité qualifiée au Parlement, puis être soumise à référendum (avec une majorité qualifiée également), puis revenir à nouveau devant le Parlement. Ces exigences ont été introduites à dessein dans la Constitution danoise afin de rendre l'entreprise de révision particulièrement difficile. Mais ce saut d'obstacles a également des inconvénients et une tentative avant la deuxième guerre mondiale a échoué. Aussi, la Cour suprême, en interprétant la Constitution, doit être bien consciente du fait qu'elle lui ajoute du contenu.


L'arrêt Tvind précité a été critiqué pour avoir donné une trop grande importance au principe de la séparation des pouvoirs, garanti par l'article 3 de la Constitution. La solution du litige n'était, en effet, évidente ni aux yeux des conseillers du ministre, ni à ceux des universitaires. La décision rendue par la Cour suprême a créé de nouvelles bases pour interpréter la Constitution.


MCM – La révision de la Constitution représente donc un véritable parcours d'obstacles. Néanmoins, y a-t-il des propositions de réforme dans le sens d'une extension du rôle de la Cour suprême?


TM – Non. Il faut souligner que la Cour suprême ne peut être saisie qu'à l'occasion d'une affaire concrète, par l'une des parties au litige. Elle n'exerce pas de contrôle abstrait comme en France.


Toutefois, les conditions de recevabilité des requêtes ont été assouplies en 1996, dans le premier arrêt sur le traité de Maastricht 4. La Cour suprême a, dans cette affaire, élargi de manière significative, la notion d'intérêt à agir en admettant le recours formé par onze citoyens ordinaires contre la décision du Premier ministre de soumettre à ratification le traité de Maastricht, au motif que celle-ci serait contraire à la Constitution. Cette décision de la Cour représente une importante avancée jurisprudentielle. En 1972, une solution opposée avait été adoptée pour rejeter le recours dirigé contre l'entrée du Danemark dans le marché commun 5. Ce revirement à 180 degrés constitue la meilleure illustration de la volonté de la Cour suprême de franchir une étape dans le renforcement de son contrôle.


On peut sans doute considérer également comme une étape décisive l'arrêt Tvind de 1999. Ce dernier peut cependant être analysé moins comme une étape dans le renforcement du contrôle de la Cour suprême que comme une réaction de cette dernière au franchissement de nouvelles bornes par le Parlement, dans la volonté de ce dernier de priver de financement public une certaine catégorie d'établissements scolaires. La majorité du Parlement était d'avis que les écoles n'avaient pas l'intention de se soumettre aux règles qui accompagnent le financement public. Pour cette raison, le Parlement leur a ôté par la voie législative la possibilité de soumettre la question à la justice.


Le jugement le plus innovant est donc bien, à mon avis, celui qui concerne la recevabilité du recours dirigé contre le traité de Maastricht. Le deuxième jugement sur le traité de Maastricht porte sur le fond. La Cour suprême reconnaît l'absence de contradiction entre le traité et la Constitution; mais il assortit cette constatation d'un certain nombre de directives détaillées qui s'adressent au Gouvernement pour les futures négociations. Dans cette affaire nous nous sommes aussi appuyés sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande.


MCM – Quelles sont les perspectives d'évolution du contrôle? Y a-t-il des pressions en vue du renforcement du contrôle exercé par la Cour suprême?


TM – Oui, de telles pressions existent. Elles ne sont pas de nature politique mais proviennent de groupes de pression, d'ONG, d'organisations de défense des droits de l'homme ainsi que de certains cercles au sein de l'Université, lesquels critiquent la timidité de notre contrôle. Ainsi, dans une affaire récente du 21 janvier 2005 6, la Cour a été amenée à se prononcer sur l'interdiction générale, édictée par un grand magasin à l'égard de ses employés, de porter un couvre-chef quel qu'il soit. Cette interdiction était stipulée dans les contrats d'engagement.


Saisie d'un recours d'une union syndicale qui contestait l'éviction d'une jeune femme de religion musulmane ayant décidé de porter le voile, la Cour a estimé que cette interdiction constituait une mesure de portée générale, à caractère non discriminatoire, et qu'elle n'était pas en contradiction avec l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme ni avec les directives européennes interdisant les discriminations dans les relations du travail. Ce jugement a été critiqué pour sa timidité; mais il peut être considéré comme témoignant de la capacité de la Cour à résister aux groupes de pression. Dans cette affaire, la Cour s'est également fondée sur les travaux préparatoires de la législation danoise. Nous avons été confortés par la Cour de Strasbourg dans l'arrêt du 10 novembre 2005 dans l'affaire Leyla Sahin c/ La Turquie [affaire 44774/98].


Nous sommes également parfois critiqués pour la brièveté de nos décisions et du raisonnement qui les sous-tend – ce qui nous différencie de la tradition scandinave – et ceci bien que nous ayons développé la rédaction de nos jugements depuis une dizaine d'années. Nous sommes en outre assez réticents à énoncer des affirmations à portée générale, allant au-delà de la question posée, sauf lorsque nous pouvons nous appuyer sur des bases juridiques solides.


Nous considérons également comme un succès le fait qu'à plusieurs reprises le Parlement ait intégré le raisonnement de la Cour suprême et suivi ses suggestions pour amender la législation. Cela s'est produit en matière de procédure criminelle, la Cour ayant émis des doutes à propos de la présence, dans des affaires mineures, d'un juge assesseur appartenant au ministère de la Justice (ce qui était la situation d'un certain nombre de magistrats en début de carrière). Dans l'affaire qui lui était soumise, la Cour n'a pas considéré qu'il y avait atteinte à l'impartialité de la justice; mais elle indiquait qu'il pouvait y avoir un problème, suggérant au Parlement de revoir le dispositif. Le code de procédure pénale a été amendé.


Le Parlement est généralement très réactif aux suggestions de la Cour (celles-ci sont rares), de même qu'aux décisions de la Cour européenne des droits de l'homme.


MCM – Quelles sont les questions les plus fréquemment soulevées devant la Cour suprême?


TM – En matière constitutionnelle, ce sont les questions relatives aux droits fondamentaux. Il faut insister sur le fait que de nombreux litiges qui, dans d'autres pays, soulèvent des problèmes de constitutionnalité, sont jugés au Danemark sur le terrain de la conventionnalité (sont principalement invoqués les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme). Les principales dispositions de la Constitution danoise remontent en effet au xixe siècle.
Mais les questions constitutionnelles ne représentent qu'une petite partie de l'activité de la Cour. Les affaires qui mettent en cause le texte même de la Constitution sont très rares. Celles qui mettent en cause la Convention européenne des droits de lsont plus nombreuses, en matière criminelle et d'immigration en particulier
Parmi les droits fondamentaux se trouve aussi la liberté de réunion. Dans l'arrêt Rocker 7, les dispositions de la Constitution danoise ont été interprétées dans le sens de l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme. De manière générale, lorsque la Constitution danoise contient des dispositions identiques à la Convention, la Cour suprême suit le même mode de raisonnement que la Cour de Strasbourg.


MCM – Y a-t-il des opinions dissidentes?


TM – Oui, dans environ 20 % des cas. Les opinions dissidentes portent essentiellement sur les résultats de la décision, très rarement sur la motivation. Le sentiment général est que ces opinions sont très utiles pour les juristes. Elles contribuent à la qualité juridique de l'argumentation développée par les uns et les autres ainsi qu'à la compréhension des décisions. Elles sont rédigées avec le plus grand soin, la Cour estimant qu'elle est collectivement responsable de la qualité des décisions, y compris des opinions dissidentes.


C'est en effet un trait culturel important: les juges ne cherchent pas à se critiquer les uns les autres comme aux États-Unis, mais coopèrent dans la rédaction des opinions dissidentes. Celles-ci sont considérées comme une source d'information pour la doctrine et le public, et permettent de mieux prévoir les solutions qui seront apportées à l'avenir dans la même matière.


MCM – Quels sont les effets des décisions de la Cour suprême?


TM – Juridiquement, les effets se limitent au litige soumis à la Cour. Cependant, en pratique, la portée des décisions de la Cour est beaucoup plus large. Il faut ajouter que le Parlement est désormais plus conscient des exigences constitutionnelles. Un effet important des décisions de la Cour suprême est leur caractère préventif.
Les décisions de la Cour suprême sont bien acceptées par les hommes politiques qui, même s'ils sont en désaccord, n'en contestent pas les effets juridiques.


MCM – Quels sont les effets de la réforme du système judiciaire?


TM – La réorganisation de l'ensemble du système judiciaire entre en vigueur le 1er janvier 2007. Elle généralise le double degré de juridiction 8 et instaure un système de filtrage au niveau de la Cour suprême. Bien que cette réforme n'ait pas été conçue pour la Cour suprême, celle-ci va en bénéficier et pourra se concentrer sur les questions de principe. Un certain temps sera cependant nécessaire avant que la réforme ne produise ses effets, notamment en terme de délais de jugement 9.


MCM - Quels sont les principaux défis pour l'avenir?


TM – Hormis la question déjà évoquée de la réduction des délais de jugement, le principal défi auquel est confrontée la Cour est le recrutement des juges sur un marché compétitif.


Le Danemark est un petit pays où les juristes de grande qualité ne sont pas très nombreux. Lorsque des vacances se produisent, nous nous efforçons d'élargir le vivier en attirant de brillants praticiens. Mais les salaires proposés ne peuvent être comparés avec ceux qu'offrent les cabinets d'avocats ni même avec ceux qu'offrent les fonctions les plus élevées dans l'administration centrale 10.


MCM – Quelle est l'influence de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour de justice des Communautés européennes sur la Cour suprême du Danemark?


TM – L'influence de la Cour de Strasbourg est considérable et, dans la mesure du possible la Cour suprême s'efforce de s'y conformer. Il en va de même de la Cour de justice du Luxembourg. Les demandes en interprétation fondées sur l'article 234 du Traité ne sont pas très fréquentes. Elles sont formulées en cas de doute raisonnable sur l'interprétation d'une disposition.


MCM – Pouvez-vous préciser les relations du droit danois avec le droit communautaire primaire et secondaire? Comment appréciez-vous la constitutionnalité d'une disposition incompatible avec le droit communautaire?


TM – En cas de contradiction, le droit danois est interprété dans le sens de la directive. Nous n'avons pas eu d'exemple de confrontation directe entre le droit interne et le droit communautaire. La Cour s'appuie sur la présomption selon laquelle il n'était pas dans l'intention du Parlement de violer la directive.


En cas de conflit entre la Constitution danoise et le droit communautaire, c'est la Constitution qui prévaut. En effet, le Parlement n'est pas autorisé à transférer des pouvoirs qui viendraient en contradiction avec la Constitution danoise, car il outrepasserait sa propre compétence (cf. la deuxième décision de la Cour sur le traité de Maastricht) 11. Toutefois, de tels conflits ne se sont pas produits jusqu'à présent et sont peu probables.




1. Traduit de l'anglais par Marie-Christine Meininger.
2. Arrêt du 11 déc. 1920 (v. infra, p. 118).
3. Arrêt du 19 févr. 1999 (v. infra, p. 121).
4. Arrêt du 12 août 1996 (v. infra, p. 119).
5. Arrêt du 28 juin 1973 (v. infra, p. 118).
6. UfR 2005 p. 1265.
7. Arrêt du 16 août 1999 (v. infra, p. 122).
8. Le nombre de tribunaux de première instance (au niveau des municipalités) est réduit à 24 (auparavant, les recours contre les ministres, où les litiges de plus de 150000 euros étaient soumis en première instance aux cours d'appel).
9. En moyenne deux ans et demi, dont la moitié environ est due à l'encombrement de la Cour.
10. Le salaire annuel d'un juge de la Cour suprême est d'environ 950000 couronnes (soit 140000 euros) contre 1,5 million de couronnes pour certains secrétaires permanents de ministère.
11. Arrêt du 6 avril 1998 (v. infra, p. 119).