Le problème du pouvoir réglementaire des autorités administratives secondaires

Bertrand FAURE - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 19 (Dossier : Loi et règlements) - janvier 2006

Professeur à l'Université de La Rochelle


Les titulaires du pouvoir d'édicter des règlements de droit public n'ont jamais manqué. Ce phénomène d'éparpillement des sources de la réglementation n'a cessé de connaître des développements progressifs: c'est un processus. L'universalisation actuelle des économies et des règles pèserait même sur lui: tout serait commandé par une sorte de vision du monde pluraliste qui se refléterait dans tout, notamment dans la société et le droit. À son tour, le monopole de la fonction législative par l'État n'est plus un principe absolu (" lois de pays " en Nouvelle-Calédonie) et le domaine de la loi est devenu accessible à certaines autorités décentralisées (expérimentations de l'article 72, alinéa 4 C, collectivités d'outre-mer).

Pourtant, on sent le sujet qui nous préoccupe plus que jamais dominé par des principes qui l'ont déterminé sur des positions restrictives, le pouvoir réglementaire devant rester l'apanage des autorités étatiques et même centrales. Dans les années 1970, l'étude de J.-M. Auby sur " le pouvoir réglementaire des ordres professionnels " 1 signalait la prétention de ces ordres à organiser leur profession, prétention s'inscrivant dans le droit fil des revendications institutionnelles et corporatistes exprimées et théorisées dans la première moitié du XXe siècle. Il s'agit certainement d'une des premières manifestations de ce processus d'éclatement de la compétence réglementaire qui profite ici à des personnes privées et dans lequel l'auteur voyait un symptôme de " crise du pouvoir réglementaire ".

Les années 1980-90 marquèrent une accélération du processus. Avec l'entrée en scène des collectivités territoriales et l'ampleur des compétences que les politiques de décentralisation leur transfèrent, le problème change d'échelle. Au départ circonscrit au statut de la fonction publique territoriale dont on s'est demandé si les principes législatifs devaient recevoir une application par voie de règlements locaux, le problème n'allait pas manquer de se poser pour toutes les lois que les collectivités doivent mettre en oeuvre. Et, de surcroît, les autorités des collectivités territoriales pouvaient espérer adosser leur ambition réglementaire au principe constitutionnel de libre administration interprété comme commandant une conception restrictive de la fonction exécutive du Gouvernement. Mais, dès lors, la question prend une nouvelle tournure. Elle échappe partiellement au droit administratif dans lequel elle trouvait traditionnellement ses réponses pour se plier aux exigences constitutionnelles. Et la Constitution réclame, au nom de l'État de droit dont elle forme la pièce centrale, un recentrage au niveau du Parlement et du Gouvernement du pouvoir d'édicter les normes générales, pouvoir qui constitue l'une des fonctions les plus éminentes de la puissance publique. Du pouvoir de prendre des règlements, la Constitution n'a jamais habilité que le Premier ministre et le président de la République, excepté une récente référence aux collectivités territoriales, mais qui ne promet rien de précis ni de certain 2.

Dans ce nouveau contexte, l'apparition des autorités administratives indépendantes, sans autre autorité que celle que le législateur leur confère pour la garde de secteurs sensibles, ne devait pas transgresser les principes dégagés par le Conseil constitutionnel et notamment la réserve de compétence réglementaire générale que l'article 21C garantit au Premier ministre. Il en a résulté que, si certaines de ces " administrations " (AMF, ART, CRE...) pouvaient se voir confier une telle compétence pour certains aspects de leurs missions, c'est dans une mesure étroite qui ne compromettrait pas la compétence principale du gouvernement 3.

Voilà pourquoi la consécration d'un réel pluralisme réglementaire risque d'attendre. À un moment où, face à la propagation des sources de réglementation dans l'État, la jurisprudence administrative semblait en mesure d'assouplir ses solutions limitatives, la jurisprudence constitutionnelle lui inflige un tournant. Ainsi, le Conseil d'État n'a jamais renoncé au refus de reconnaître un pouvoir réglementaire de principe aux ministres. Mais, si un texte spécial a toujours été requis pour qu'un ministre se trouve investi d'un tel pouvoir, le Conseil d'État avait néanmoins pu reconnaître à celui-ci la faculté d'en développer les propositions même implicites 4, laissant penser qu'il abandonnerait un jour sa jurisprudence de départ (J.-M. Auby, 1973). Aussi, est-il aujourd'hui amené à contrôler les manifestations d'autorité des ministres qui, en l'absence d'une telle consécration, s'expriment par la voie informelle (" circulaires impératives "). On verra surtout que c'est dans l'aptitude du Gouvernement à émettre un règlement lorsque la compétence de l'autorité administrative secondaire a été reconnue que le Conseil d'État a le plus fait pour la recentralisation des normes, comme si un principe de hiérarchie formelle entre actes administratifs commandait tout en dépit de la répartition légale des compétences. Finalement le constat de crise du pouvoir réglementaire qu'on a pu porter dans les années 1970 n'est que plus évident aujourd'hui où il faut s'efforcer de concilier la dispersion des autorités et des règles administratives secondaires avec un perfectionnement de la constitutionnalisation du droit public 5. Il en résulte tout à la fois la difficulté d'installer les solutions du droit positif à partir de principes de droit clairs et constants et celle, surtout, de reconnaître à ces corps spécifiques un pouvoir qui est le leur. Nous tenterons, néanmoins, d'envisager la manière dont le droit positif établit le pouvoir réglementaire des autorités administratives secondaires dans ses possibilités d'existence puis dans ses garanties d'existence.

I. D'inégales possibilités d'existence

Un principe non écrit préside au partage du pouvoir réglementaire dans l'État: tout règlement d'une autorité secondaire doit trouver sa source dans un texte supérieur l'habilitant en ce sens; ce texte pouvant être une loi ou un règlement selon les incidences de la question à traiter sur le partage des compétences législative ou réglementaire. Cette solution réserve toutefois l'hypothèse de la jurisprudence Jamart (1936) reconnaissant à tout chef de service l'aptitude à prendre spontanément toute mesure nécessaire à la direction du personnel ou l'aménagement du service. Mais il ne faut pas exagérer la portée de cette jurisprudence tant en raison du fait que la vie intérieure du service est peu propice à révéler de véritables règlements (mesures d'ordre intérieur, circulaires, directives) que du fait que cette base jurisprudentielle semble finalement circonscrite au cas des ministres, les exécutifs locaux ou les chefs de services des établissements publics pouvant fonder une telle aptitude directement sur la loi ou les textes institutifs du service 6.

On observe cependant que, s'il n'est pas question de règlement sans texte le prévoyant, toutes les autorités administratives secondaires ne se situent pas pour autant à égalité pour développer réglementairement ces textes. À rendre compte de la jurisprudence administrative, en effet, on constate un continuum concret dans l'application des lois, une gradation dans les possibilités de compléter la loi par voie réglementaire. Si, le plus souvent, le règlement secondaire résulte d'un droit formellement concédé par une loi ou un règlement supérieur, il peut également prendre appui sur l'effort du juge administratif interprétant dans un esprit constructif ces textes d'habilitation dans l'intérêt de reconnaître à ces autorités secondaires des initiatives propres de réglementation.

Le pouvoir réglementaire qu'exercent certaines fédérations sportives ne peut se concevoir que de manière étroite. Leur statut de personne privée et leur association à l'organisation du service public par subdélégation ministérielle ne les autorisent pas à agir par ce moyen sur toute question en rapport avec leur activité. Ainsi, si la loi les autorise à fixer les " normes applicables aux équipements sportifs nécessaires au bon déroulement des compétitions ", cette habilitation s'entend pour de stricts motifs de police (" conditions d'hygiène de sécurité et de loyauté "), à défaut de considérations commerciales, et dans le respect des prescriptions nationales qui ne manquent pas en la matière (CE, Ass., avis, 20 nov. 2003, JCP adm. 2004, p. 803, note G. Simon).

La compétence des autorités administratives indépendantes doit demeurer également assez étroitement circonscrite. Le juge administratif s'en tient parfois à une interprétation neutralisante des dispositions légales susceptibles d'être lues comme conférant un pouvoir réglementaire. Il a ainsi exclu qu'au-delà de sa compétence réglementaire prévue pour déterminer " les règles générales de programmation " et " les conditions générales des oeuvres diffusées ", la CNCL puisse procéder à une interprétation constructive des termes légaux (définition de " l'oeuvre audiovisuelle ", de la " fiction cinématographique "...) quitte à laisser sans précision une incertitude juridique (CE, 16 nov. 1990, Société anonyme " la Cinq ", RFD adm. 1991, p. 635, note D. Truchet, solution caduque). En ce sens, le Conseil constitutionnel avait semblé condamner d'avance l'attribution d'un pouvoir discrétionnaire à une telle autorité, intervenant, de surcroît, dans un domaine où la garantie des libertés réclame une compétence législative maximale (Cons. const., n° 86-217 DC, préc.). Il apparaît toutefois difficile d'éliminer toute compétence réglementaire dans les domaines techniques où l'association des professionnels membres de l'autorité indépendante se présente comme une garantie d'adaptation et d'acceptation de la règle (en ce sens, rapport du Conseil d'État, Les autorités administratives indépendantes, EDCE, n° 52 2001, p. 310). Ainsi, le CSA ne peut-il pas s'affirmer titulaire d'un véritable pouvoir réglementaire dans les " recommandations " qu'il adresse aux opérateurs? Certaines d'entre elles s'imposent à eux avec une portée générale dans le but de les inviter à respecter les objectifs de pluralisme et de transparence fixés par la loi. Ce faisant, ces recommandations peuvent en développer les implications nécessaires et sont déférables au juge de l'excès de pouvoir (CE, 18 sept. 2002, Association Promouvoir, AJDA 2003, p. 745, note F. Julien-Laferrière) 7.

S'agissant des Ordres professionnels, il est de solution classique que si leur code de déontologie est " préparé " par l'Ordre, c'est, en revanche, le Gouvernement qui a reçu de la loi la compétence normative pour " l'édicter " (par ex., art. L. 538-1, c. santé publ. pour l'Ordre des pharmaciens). Il ne faut, pour autant, pas exclure l'hypothèse d'un pouvoir réglementaire ordinal. Récemment, le Conseil national des barreaux s'est vu reconnaître expressément un tel pouvoir en vue " d'unifier les règles et usages " des barreaux, dans le double respect, toutefois, des termes de la mission légale qui lui est assignée et du libre exercice de la profession d'avocat qu'il ne peut restreindre de lui-même (CE, 17 nov. 2004, Société d'exercice libéral Landwell et associés, Société d'avocats EY Law, AJDA 2005, p. 319, note J.-M. Pontier).

On sait, de longue date, que la compétence réglementaire du préfet est liée à un renvoi formel d'un texte supérieur (CE, 5 oct. 1945, Belletante, Rec. p. 198). Nonobstant, le juge administratif a pu admettre qu'un tel pouvoir s'exprime de manière implicite lorsque des dispositions complémentaires ont pu être édictées dans le silence de la loi mais pour sa bonne exécution (CE, 27 nov. 1995, Association départementale des pupilles de l'enseignement public du Gard, DA 1995, n°771; 5 oct. 1998, Commune de Longjumeau, Les petites affiches 12 mai 1999. n° 94. p. 18, note J.-P. Brouant, cf. p. 25).

Le pouvoir réglementaire des autorités des collectivités territoriales dépasse de loin, en possibilités, toutes les hypothèses précédentes. Il s'affirme d'abord sur le fondement d'une habilitation législative circonstanciée invitant l'autorité à fixer ou déterminer une question. Pour s'en tenir à un seul exemple, en vertu des articles 109 et 110 de la loi du 7 janvier 1983, le département " règle " la répartition des dotations d'aides à l'équipement rural.

Ensuite, le pouvoir réglementaire local peut être induit des cas où les textes n'établissent qu'une aptitude à édicter des mesures individuelles ou formuler des propositions. Alors, un pouvoir réglementaire non prévu n'en est pas moins sous-entendu comme un prolongement nécessaire de la volonté du législateur (CE, 5 oct. 1998, Commune de Longjumeau, Les petites affiches 12 mai 1999, n° 94, p. 18, note J.-P. Brouant, à propos de la sélection des candidats aux logements sociaux).

De manière plus considérable, on doit envisager les cas où les autorités locales s'autorisent à préciser les dispositions législatives vagues ou incomplètes. Le règlement local ne procède ici d'aucun renvoi, explicite ou implicite, mais s'avère indispensable pour combler les lacunes techniques de la loi qui interdisent toute application. Il ne s'agit pas d'une application de la loi au sens strict, mais d'un ajout à la loi pour en permettre l'application (CE, 13 févr. 1985, SCAAN de Cergy-Pontoise, RFD adm. 1985, p. 367, note J.-C. Douence et obs. L. Favoreu, AJDA 1985, p. 271, note J. Moreau; 31 janv. 1990, District urbain du pays de Montbéliard, AJDA 1990, p. 492, obs. D. Broussolle). Procédant d'un souci de bonne et de libre administration cette solution ne trouve son équivalent qu'avec le pouvoir réglementaire du Premier ministre avec lequel il entre en concurrence, mettant à l'épreuve une directive de recherche sur l'articulation respective entre ces deux pouvoirs généraux pour compléter les lois que les collectivités doivent mettre en oeuvre.

Ce pouvoir réglementaire général des collectivités trouve sa source positive dans leur clause générale de compétence 8 leur conférant une aptitude générale, fût-elle résiduelle ou complémentaire, à administrer la collectivité. Ce soutien a classiquement fondé l'interventionnisme économique et social des communes sans autre limite jurisprudentielle que " l'intérêt public local " au respect duquel l'autorité décentralisée reste tenue (jurisprudence sur le socialisme municipal).

Au total, la réalité du pouvoir réglementaire des autorités secondaires est généralement sous-estimée dans la doctrine dominante où il est convenu d'opposer la compétence de droit commun du Premier ministre aux compétences spéciales et nettement circonscrites des autres autorités administratives. L'expérience jurisprudentielle montre que le principe de spécialité réglementaire de ces autorités secondaires doit se concilier avec une tendance à la généralisation de leur pouvoir indispensable au bon exercice de leur fonction. Et, si ce principe est souvent corrigé par la reconnaissance de compétences réglementaires implicites, il est plus encore inopérant à l'égard des collectivités territoriales. Au total, on assiste à un phénomène d'élargissement des sources formelles du droit administratif (pouvoirs implicites, pouvoirs reconnus sans texte, habilitations en termes généraux, habilitations nouvelles...). Ce faisant, ces extensions de compétence sont susceptibles d'entrer en conflit avec la fonction générale d'exécution des lois pour laquelle la Constitution ne désigne que le Premier ministre.

II. D'incertaines garanties d'exercice

Les possibilités pour les autorités administratives secondaires de développer la loi ne suffisent pas à donner un aperçu exact de leur situation vis-à-vis du pouvoir réglementaire. Il faut, en effet, retrancher de ces possibilités les cas dans lesquels le Gouvernement s'autoriserait à intervenir spontanément sur le fondement de sa mission constitutionnelle - article 21C - alors même que la compétence de l'autorité secondaire a été désignée par la loi. De telle manière que ces réglementations secondaires ne s'exprimerait que négativement, pour ce qui n'a pas été étatiquement déterminé. Formulée à l'égard des collectivités territoriales, cette hypothèse ne leur est pas réservée. Elle met en jeu la définition de la place de ces instances spécifiques qu'on entendrait ainsi unifier aux mains d'un ordre administratif unique.

On a pourtant vu, à l'examen d'une jurisprudence administrative classique, qu'en confiant au Conseil supérieur du notariat la compétence pour réglementer l'admission au stage des aspirants au notariat, l'ordonnance du 2 novembre 1945 avait mis fin, sur ce point, à l'investiture du chef de l'exécutif. M. Waline pouvait commenter: " Une attribution de compétence crée des droits pour l'organe concerné qui détient, de ce fait, une compétence exclusive " (CE, 27 oct. 1957, Duval, RD publ. 1958, p. 507, note M. Waline; même solution à propos du statut des commissaires-priseurs: Ass., 2 mai 1958, Martin-Caille, Rec. p. 254). S'agissant des universités, le juge administratif a pu relever l'incompétence du décret pour décider du mode de suffrage des élections aux conseils des unités d'enseignement et de recherche, en affirmant, au vu de l'article 11 de la loi du 12 novembre 1968, qu'il " appartient aux seules universités compétentes pour déterminer leurs structures internes " d'en décider (CE, Ass., 28 mai 1971, Sieur Barrat et autres et Syndicat général de l'Éducation nationale (SGEN-CFDT), Rec. p. 387; cf. également Ass., 26 mars 1971, Sieur Le Roy, Rec. p. 255). Dans le même ordre des choses, on a vu un ministre opposer avec succès son habilitation légale à l'intervention du chef de l'exécutif méconnaissant cette habilitation (CE, 15 nov. 1965, Compagnie marchande de Tunisie, AJDA 1972, p. 167, concl. N. Questiaux).

Seule l'idée que le juge administratif s'attache à faire respecter l'aménagement légal des compétences peut rendre compte de cette jurisprudence. Les règlements étatiques et secondaires sont fonction de leur situation vis-à-vis de la loi à laquelle le juge administratif ne pourrait s'opposer. La loi délimite leur domaine de validité respectif. La compétence de principe du gouvernement ne désigne alors pas un pouvoir exclusif mais une clause générale de compétence susceptible d'empiétements chaque fois que le législateur consent des habilitations spéciales aux autorités secondaires sans renvoi à un décret complémentaire.

Pourtant, il ne s'agissait pas d'une interprétation d'avenir. En effet, la jurisprudence la plus récente du Conseil d'État porte la marque de l'oeuvre unificatrice du Conseil constitutionnel. Cette jurisprudence ne semble désormais pouvoir admettre la compétence réglementaire de l'autorité secondaire qu'autant que la loi soit suffisamment précise pour être immédiatement applicable par elle-même. À défaut, rien n'empêcherait le gouvernement d'intervenir, et d'intervenir complètement: avec la complicité du juge administratif, on a ainsi vu la volonté décentralisatrice du législateur tourner court, l'intervention gouvernementale se développant jusqu'à l'effacement de toute habilitation légale (CE, avis, 20 mars 1992, Préfet du Calvados, Rec. p. 123; CE, 9 oct. 2002, Fédération des personnels des services des départements et des régions CGT-FO et Fédération nationale Interco-CFDT, à propos du régime indemnitaire et du temps de travail dans la fonction publique territoriale) 9.

Pourtant, il n'était pas certain qu'il fallait entendre la jurisprudence constitutionnelle appliquant l'article 21 comme imposant de revenir en deçà des solutions traditionnelles. Sans doute, la Constitution met-elle en ordre le droit de manière plus rigide et centralisée. Néanmoins, elle ne commandait pas au juge administratif une révision de ses positions avec lesquelles elle n'aurait pas pu s'accorder. Entre les deux jurisprudences il y a une marge et aucune déclaration du juge constitutionnel, en dépit d'incidentes formulées de manière restrictive 10, n'impliquait d'interdire de confier au contrôle du juge administratif les cas d'incompétence matérielle entre autorités administratives.

Si, finalement, toutes les solutions jurisprudentielles sont expressément ou implicitement placées sous l'égide de l'article 21 C, ce sont elles qui donnent à cet article son contenu concret et son évolution. Alors, tout se passe comme si le juge administratif érigeait en conséquence évidente de cet article, une solution qu'il pense opportune. La perte d'influence de la loi par rapport aux sources supérieures, associée au rejet toujours vivace des corps intermédiaires dans l'État, offrait l'occasion d'une nouvelle résistance à l'éclatement de l'autorité de l'État. Et, on acquiert le sentiment que, dans ce contexte, la Constitution est reçue comme proclamant une illégitimité, une incompétence des pouvoirs réglementaires secondaires qui toucheraient à l'usurpation.


1. J.-M. Auby, " Le pouvoir réglementaire des ordres professionnels ", JCP 1973, n° 2545. Cf. également, F. Moderne, " À propos du contrôle de la légalité des statuts de la Confédération nationale du crédit mutuel: quelques observations sur le pouvoir réglementaire des organismes à caractère professionnel ", Dr. soc. 1976, p. 464.

2. Art. 72 C: les collectivités territoriales " disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences ". Sur les effets possibles de cette proclamation: B. Faure, " Le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales doit-il rester précaire? ", in La République décentralisée (sous la dir. de Y. Gaudemet et O. Gohin), éd. Panthéon-Assas 2004, p. 57.

3. Cons. const., n° 86-217 DC du 18 nov. 1986, Rec. p. 141; AJDA 1987, p. 102, note P. Wachsmann. V. C. Teitgen-Colly, " Les instances de régulation et la Constitution ", RD publ. 1990, p. 153.

4. Pour une illustration récente: CE, Ass., 30 juin 2000, Association Choisir la vie, RFDA 2000, p. 1305, note L. Dubouis.

5. Sur ce point, on se permettra de renvoyer à notre étude: " La crise du pouvoir réglementaire: entre ordre juridique et pluralisme institutionnel ", AJDA 1998, p. 547.

6. Par ex., art. L. 2122-21 CGCT pour le maire, L. 3221-1et L. 3221-3 CGCT pour le président du conseil général et L. 4231-1 et 4231-3 CGCT pour le président du conseil régional.

7. V. à ce sujet, Y. Gaudemet, " Les actions administratives informelles ", RIDC 1994, p. 645, cf. p. 652.

8. Art. L. 2121-29 CGCT pour le conseil municipal, L. 3211-1 CGCT pour le conseil régional et L. 4221-1 pour le conseil régional.

9. Sur le problème qui mériterait de plus longs développements, v. notre étude préc., " Le pouvoir réglementaire local doit-il rester précaire? ".

10. Déc. n° 86-217 DC, préc., pour les autorités administratives indépendantes: l'attribution d'un pouvoir réglementaire " ... ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu... " et déc. n° 01-454 DC du 17 janv. 2002 pour les collectivités territoriales: possibilité pour le législateur de confier " ... le soin de définir, dans la limite des compétences qui (leur) sont dévolues, certaines modalités d'application d'une loi... ", RFD adm. 2002, p. 459, note M. Verpeaux et p. 469, note B. Faure.