Chronique de droit public

Pierre-Yves GAHDOUN - Professeur à l'Université de Montpellier CERCOP

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 54 - janvier 2017

Conseil constitutionnel, 4 août 2016, n° 2016-737 DC, Loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.

Principe de précaution -- Charte de l'environnement -- Principe d'égalité -- Liberté d'entreprendre

Depuis plusieurs mois, un intense débat oppose les partisans et les adversaires du Traité « CETA » de libre-échange entre l'Union européenne et le Canada. Certaines associations de défense de l'environnement dénoncent en effet le sacrifice des politiques environnementales européennes au nom de considérations jugées trop mercantiles. Outre-Rhin, la Cour constitutionnelle allemande a été saisie par des citoyens -- 200 000 !  -- qui dénoncent le non-respect du principe de précaution par le Traité. Pour l'instant, si le Conseil constitutionnel reste à l'écart de ce débat (en attendant une éventuelle saisine sur la loi de ratification), sa jurisprudence relative au principe de précaution demeure désespérément frileuse comme en témoigne la décision du 4 août 2016.

Était examinée, dans cette affaire, la loi « pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages ». Quatre dispositions étaient attaquées (sur le fond) par les députés et les sénateurs requérants, mais seul l'article 11 a fait l'objet d'une censure.

Cet article 11 réglemente et organise les échanges de semences entre les jardiniers amateurs. Il prévoit que les personnes procédant à des échanges de semences à titre gratuit sont parfaitement libres et ne sont pas contraintes de respecter les nombreuses règles qui encadrent normalement l'exploitation des semences végétales dans le milieu professionnel (traçabilité, étiquetage...). L'objectif de cet espace de liberté offert par le législateur était, selon l'exposé des motifs, de renforcer la biodiversité en facilitant la circulation des espèces. Exception parfaitement justifiée, donc, et que personne ne contestait dans son fondement. En revanche, les modalités de mise en œuvre de ce régime dérogatoire étaient vivement critiquées par les députés en raison du sort très favorable réservé, selon eux, aux associations de jardiniers. L'article 11 de la loi prévoit en effet que les associations, même lorsqu'elles vendent des semences -- et non pas seulement lorsqu'elles les offrent à titre gratuit -- sont autorisées à s'affranchir de la réglementation visant les professionnels ; or, constate le Conseil, dans la mesure où les associations procèdent à des échanges à titre onéreux, elles se trouvent dans une situation similaire à celle des professionnels du secteur, et rien ne justifie un traitement différencié par la loi. L'article 11 est censuré sur ce point.

Parmi les autres dispositions critiquées, deux mettaient en jeu le principe de précaution. D'abord l'article 2 de la loi consacrant l'idée d'une « non-régression » environnementale : « la protection de l'environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement, ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ». Les sénateurs voyaient dans ce principe un mécanisme de fuite en avant peu respectueux de la patience et de la mesure nécessaires à la bonne application du principe de précaution. Et ils craignaient que les mesures réglementaires prises dans la logique de la « précaution » soient annulées par le juge administratif sur la base d'une « non-régression ». Justifié ou non, ce grief méritait sans doute une réponse argumentée du juge constitutionnel. Au lieu de cette réponse, le Conseil se contente d'affirmer que « les dispositions contestées ont pour objet de favoriser l'amélioration constante de la protection de l'environnement » et il juge que, par conséquent, « le principe de précaution est inopérant ». Inopérant, et non pas infondé : méthode de l'esquive, malheureusement classique, qui résume trop bien la jurisprudence du Conseil en matière de précaution. Déjà dans la décision du 11 octobre 2013(1) sur la question du gaz de schiste, le juge constitutionnel avait estimé « en tout état de cause inopérant » le grief tiré de la violation de l'article 5 de la Charte. De même, dans la décision du 17 septembre 2015(2), Le Conseil abroge une disposition pour violation de la liberté d'entreprendre, mais il ne dit mot du principe de précaution pourtant mis en avant par le Conseil d'État dans sa décision de renvoi(3). Silence également sur la question de savoir si le principe de précaution fait, ou non, partie de la catégorie des « droits et libertés que la Constitution garantit »(4).

Même frilosité du Conseil constitutionnel dans l'utilisation du principe de précaution à l'égard de l'article 125 relatif aux « produits phytopharmaceutiques contenant des substances de la famille des néonicotinoïdes » (en langage clair des semences contenant des insecticides). Ces « néonicotinoïdes » sont considérés par beaucoup de spécialistes de la biologie animale comme responsables de la disparition progressive des colonies d'abeilles en Europe et, pour cette raison, le législateur a souhaité limiter leur usage. Ce qui a évidemment déplu aux puissants industriels de l'agro-alimentaire ! Les saisissants reprochaient notamment à cet article 125 de fixer une interdiction à la liberté d'entreprendre sans mobiliser des études scientifiques précises prouvant la nocivité des pesticides sur les abeilles. Mais le Conseil écarte le grief en rappelant l'intérêt général « de santé publique » et en soulignant qu'il ne lui appartient pas « de remettre en cause, au regard de l'état des connaissances, l'appréciation par le législateur des conséquences susceptibles de résulter pour l'environnement et pour la santé publique de l'utilisation de ces produits ». La solution dégagée par le Conseil n'est pas discutable, mais il est tout de même surprenant de ne pas retrouver dans l'argumentation du juge le rappel du principe de précaution, puisque ce principe permet justement au législateur de prendre toute mesure « pour parer à la réalisation d'un dommage » environnemental, et cela même lorsque ce dommage est « incertain en l'état des connaissances scientifiques » (art. 5 de la Charte de 2004). Ici encore, une occasion manquée !

Conseil d'État, 19 juillet 2016, M. André B., n° 398956

Chambre nationale de discipline des architectes -- Appel d'une décision refusant de transmettre une QPC

Faire appel des décisions QPC défavorables ? Impossible évidemment pour les décisions du Conseil constitutionnel sans une réforme de la Constitution. En revanche, et fort heureusement, le législateur organique a prévu une possibilité de former un appel contre les décisions refusant de transmettre une QPC à la Cour de cassation ou au Conseil d'État(5). La logique est simple : il faut offrir aux auteurs d'une QPC la possibilité d'un nouvel examen de leur demande lorsque les premiers juges ont rendu une décision négative sur tout ou partie des griefs invoqués.

En pratique néanmoins, la jurisprudence du Conseil d'État en matière « d'appel » s'avère pour le moins exigeante et réduit nettement le champ d'action des justiciables. L'arrêt André B. du 19 juillet 2016 en est une bonne illustration.

Dans cette affaire, M. André B. exerce un pourvoi en cassation contre une décision de sanction de la chambre nationale de discipline des architectes. À l'occasion de ce pourvoi, il conteste le refus de transmission décidé par les premiers juges. Mais le Conseil d'État rejette la demande d'appel en estimant que « la question prioritaire de constitutionnalité ainsi posée porte sur la même disposition et comporte les mêmes moyens que celle qui a été soumise à la chambre nationale de discipline des architectes ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 2 qu'il ne peut, par conséquent, être fait droit à la demande de transmission de cette question au Conseil constitutionnel ». Autrement dit, puisque la demande est identique, puisqu'elle porte sur la même disposition et soulève les mêmes moyens, alors elle n'est pas recevable. À première vue, cette solution peut surprendre : normalement l'intérêt d'un appel est bien de « refaire » la même demande pour permettre à un autre juge de se prononcer sur la QPC. Ce qui est vrai. Mais, en réalité, tout dépend des délais, et c'est là que la jurisprudence du juge administratif se complique.

Dans son arrêt Protech(6), le Conseil d'État avait déjà refusé d'examiner « en appel » une QPC posée en termes identiques au motif que les délais de recours contentieux étaient dépassés. Pendant le délai de recours, juge le Conseil d'État, le justiciable peut parfaitement présenter la même QPC que celle posée aux premiers juges en utilisant la procédure de « contestation du refus de transmettre » prévue par le Code de justice administrative(7). Mais au-delà de ce délai -- et la décision André B. s'inscrit dans ce cadre -- la requête sera systématiquement rejetée.

Qu'en est-il alors des QPC présentés hors délais qui contiennent néanmoins des éléments nouveaux, par exemple l'invocation d'un autre grief d'inconstitutionnalité ? Dans son arrêt Rodriguez(8), le Conseil d'État nuance et juge que les moyens nouveaux sont parfaitement recevables car ils forment, en réalité, une « nouvelle » QPC.

Tout cela dessine alors un schéma contentieux pour le moins sophistiqué dans lequel le Conseil d'État doit vérifier que la contestation du refus de transmettre respecte bien les délais de recours et -- à défaut -- qu'elle ne contient pas de moyens nouveaux.

À cette critique de la complexité du mécanisme bâti par le juge administratif s'oppose un argument de poids : si les justiciables respectent le délai de recours contentieux imposé par les textes, ils sont parfaitement autorisés à poser la même QPC devant le Conseil d'État -- et tant pis pour les demandeurs distraits ou imprudents qui ne respectent pas les limites temporelles ! Sans doute... Mais lorsqu'un moyen nouveau apparaît dans les demandes présentées hors délais, comme l'illustre la présente affaire, il peut sembler plus simple, pour le Conseil d'État comme pour les parties, d'examiner l'ensemble de la requête sans « trier » les différents moyens. Quitte à refuser, ensuite, de renvoyer au Conseil constitutionnel sur la base des critères classiques de renvoi. Mais au moins le justiciable aura pu, dans ce cas, bénéficier d'un véritable « appel ».

Conseil d'État, 13 juillet 2016, Mme Ketty D., n° 388317

Principe de libre administration des collectivités territoriales -- Compensation financière -- Aide sociale à l'enfance

Le contentieux de la QPC est à nouveau mobilisé par les départements pour dénoncer les carences de l'État en matière de protection sociale. Déjà en 2011(9), plusieurs conseils généraux avaient tenté -- sans succès -- de faire censurer le régime applicable au revenu de solidarité active (RSA) en pointant la fâcheuse tendance des gouvernements successifs d'allonger la liste des obligations incombant aux collectivités locales dans le domaine social. La décision du Conseil d'État, Mme Ketty D., du 13 juillet 2016 s'inscrit dans la même tendance mais avec un contentieux concernant la politique d'aide sociale à l'enfance, et non plus le RSA.

Au départ du problème, la situation malheureusement classique de Mme Ketty D., mère isolée avec deux enfants en bas âge, sans domicile, et dont les nuitées d'hôtel sont prises en charge par les services du département depuis plusieurs mois. Le plus jeune enfant de Mme Ketty D. ayant atteint l'âge de trois ans en mai 2014, le président du Conseil départemental de la Seine-Saint-Denis décide, dès le mois de juin, de mettre un terme à la mesure d'aide -- l'article L. 222-5 du Code de l'action sociale et des familles oblige une prise en charge des « mères isolées avec leurs enfants *de moins de trois ans  ». Décision qui est contestée devant le juge administratif et finalement annulée. Un recours en cassation est exercé à l'occasion duquel une QPC est posée par le département pour dénoncer l'interprétation « inconstitutionnelle » faite par le Conseil d'État des dispositions du Code de l'action sociale et des familles.

Dans une décision du 30 mars 2016(10), la Haute juridiction avait en effet adopté une interprétation du Code pour le moins défavorable aux départements en jugeant que le Conseil départemental devait -- et non pouvait -- intervenir de façon « supplétive » pour aider les familles en cas de carence de l'État, et cela même si les enfants ont plus de trois ans. Évidemment, précise encore le Conseil d'État, les départements peuvent ensuite exercer une action en responsabilité contre l'État pour exiger un remboursement des sommes versées pour loger les familles. Maigre consolation... En tout état de cause, avec cette « interprétation » rendue le 30 mars 2016, le Conseil départemental de la Seine-Saint-Denis voyait ses chances de succès en cassation diminuer fortement. Ce qui explique la QPC soulevée dans un mémoire complémentaire présenté au Conseil d'État en juin 2016.

Pour contester l'interprétation jurisprudentielle rendue dans l'affaire du 30 mars, le département de la Seine-Saint-Denis (soutenu par l'Assemblée des départements de France) soulève deux griefs. Le premier intéresse l'article 72-2 de la Constitution et dénonce le manque criant de compensation financière de la part de l'État en matière d'aide sociale à l'enfance. Mais le Conseil d'État refuse d'examiner la question et juge que « ces dispositions (les articles L. 222-2 et L. 222-3 du code de l'action sociale et des familles) ont été adoptées à une date antérieure à l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République, qui a inséré l'article 72-2 dans la Constitution ; par suite, il ne peut être utilement soutenu que le législateur aurait méconnu les conditions auxquelles cet article subordonne les transferts de compétences aux collectivités territoriales ». La solution est un peu étonnante car s'il est vrai que les articles L. 222-1 et suivants du code de l'action sociale et des familles sont le fruit d'une loi adoptée le 2 janvier 2002, donc avant la révision de la Constitution en 2003, il est aussi vrai que le problème constitutionnel ne vient pas de la loi elle-même mais d'une interprétation faite par le juge administratif... en mars 2016 !

Le second argument présent dans la QPC concernait l'article 72 de la Constitution : la charge pesant sur les départements en matière d'aide sociale à l'enfance dénature-t-elle, comme l'estimaient les requérants, le principe de libre administration des collectivités territoriales ? Non répond le Conseil d'État : l'intervention des départements « conserve un caractère supplétif et ne leur impose pas de prendre définitivement à leur charge des dépenses qui incombent à l'État » ; ainsi les dispositions en cause « ne peuvent être regardées comme faisant peser sur les départements des charges qui, par leur ampleur, seraient de nature à entraver leur libre administration, en violation de l'article 72 de la Constitution ». C'est donc le caractère temporaire et subsidiaire de l'intervention des départements qui « sauve » l'interprétation jurisprudentielle du Conseil d'État et empêche un renvoi des dispositions critiquées au Conseil constitutionnel.

Une solution différente était-elle envisageable ? Sans doute pas : on imagine mal, en effet, le juge administratif mettre en péril une jurisprudence bâtie quatre mois plus tôt en renvoyant l'affaire à l'autre aile du Palais-Royal. Ce qui pose, plus largement, la question de la pertinence d'un mécanisme qui offre aux cours suprêmes la possibilité de « s'auto-juger » en étant à la fois juges et parties. Juges de leur propre jurisprudence lors de l'examen du caractère sérieux de la demande ; parties dans le procès lorsque leurs décisions sont contestées et parfois censurées par le Conseil constitutionnel. La tentation est donc grande -- et bien naturelle -- de minorer le caractère sérieux des QPC « jurisprudentielles » par crainte d'un désaveu futur. La décision Mme Ketty D. en est un bon exemple. Parmi d'autres !

Conseil d'État, 14 septembre 2016, Mme Sandrine A., n° 400864

Principe d'égalité -- Cour de discipline budgétaire et financière -- Dispositions législatives pertinentes -- Transmission partielle

Dans son arrêt Mme Sandrine A. du 14 septembre 2016, le Conseil d'État renvoie au Conseil constitutionnel l'article L. 312-1 du code des juridictions financières qui prévoit l'incompétence de la Cour de discipline budgétaire et financière à l'égard des membres du gouvernement et de certains membres des collectives locales. Pour le juge administratif, la disposition litigieuse « distingue certains élus des autres citoyens et agents publics dans les possibilités de poursuite, pour des agissements susceptibles d'être sanctionnés qui sont pourtant identiques », et en cela elle est susceptible de porter atteinte au principe d'égalité devant la loi(11).

D'autres articles du code des juridictions financières (les articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-6) étaient également critiqués par les requérants. Mais sans examiner les critères habituels de recevabilité, le Conseil d'État rejette les griefs dirigés contre ces dispositions car, estime-t-il, « lorsque, en application de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, une juridiction n'a transmis au Conseil d'État une question prioritaire de constitutionnalité qu'en tant qu'elle porte sur les dispositions législatives à l'égard desquelles les conditions fixées par cet article lui paraissent remplies, et non sur les autres dispositions législatives contestées par cette question, le Conseil d'État examine la question prioritaire de constitutionnalité dans les limites de cette transmission partielle et ne se prononce pas sur les dispositions législatives exclues de la transmission ». Or l'arrêt de transmission de la Cour de discipline budgétaire et financière du 21 juin 2016 n'ayant transmis que les « articles L. 314-18 et L. 312-1 du code des juridictions financières », l'examen du Conseil d'État ne peut aller au-delà.

Cette solution s'inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence Cachard du 26 novembre 2010(12) par laquelle le Conseil d'État a choisi de réduire son champ d'intervention aux seules dispositions sélectionnées dans la décision de transmission(13). Cette jurisprudence possède l'avantage indéniable d'alléger le travail d'examen du Conseil d'État -- et donc de gagner du temps -- dans la mesure où certains articles dénoncés par les justiciables, mais écartés par les premiers juges, ne seront plus analysées au second niveau de filtrage. Il n'en demeure pas moins qu'elle présente deux inconvénients.

En premier lieu, depuis sa décision Zaman du 27 juillet 2011(14), le Conseil d'État estime qu'il est saisi de l'ensemble des motifs d'inconstitutionnalité invoqués dans le mémoire produit devant le juge de l'instance principale, nonobstant la circonstance que la juridiction ait motivé le renvoi par le sérieux d'un droit ou d'une liberté en particulier(15). Autrement dit, en ce qui concerne les normes constitutionnelles -- et elles seules --, le Conseil d'État ne s'arrête pas aux conclusions adoptées par le juge du fond et réexamine la QPC dans sa totalité. Ce qui pose alors une question : pour quelle étrange raison le Conseil d'État fait-il confiance au juge du fond lorsqu'il sélectionne les dispositions législatives pertinentes et ne lui accorde pas cette même confiance lorsqu'il réalise un tri des motifs d'inconstitutionnalité ? On ne saisit guère la logique de cette dissociation.

En second lieu, et contrairement à ce qu'estime le Conseil d'État, la loi organique ne limite nullement l'office des cours suprêmes aux seules dispositions transmises. L'article 23-5 indique simplement que le Conseil d'État « se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ». Il se prononce sur le renvoide la QPC, et non sur les éléments sélectionnés et triés par la décision. Au demeurant, le Conseil constitutionnel lui-même n'hésite pas, par toutes sortes de techniques, à recadrer le champ des dispositions législatives dont il est saisi, par exemple en modifiant la version du texte soumis(16), en écartant des dispositions qui sont insusceptibles d'avoir porté atteinte à un droit ou une liberté faute de décret d'application(17), en se limitant aux phrases et aux mots jugés applicables au cas d'espèce(18), etc. Preuve que les QPC ne sont en rien figées, pour ce qui concerne les dispositions législatives applicables, au cadre fixé par le juge de l'instance principale.

Revue doctrinale

Articles relatifs aux décisions du Conseil constitutionnel

13 août 2015

2015-257 L

Nature juridique de certaines dispositions de l'article 19-1 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

• Lombard, Frédéric. « Constitution et contrats publics : développements récents », Constitutions, avril-juin 2016, n° 2016-2, p. 277-282.

23 mars 2016

2015-529 QPC

Société Iliad et autre [Obligation de distribution des services d'initiative publique locale]

• Le Bot, Olivier. « Les FAI doivent-ils assurer à leurs frais la diffusion des télévisions publiques locales ? », Constitutions, avril-juin 2016, n° 2016-2, p. 304-307.

21 avril 2016

2016-729 DC

Loi organique de modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle

• Torcol, Sylvie. « La loi organique de modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle conforme à la Constitution : questions autour du contrôle de la « conformité de la loi organique aux observations du Conseil constitutionnel », in « Chroniques. Le pouvoir gouvernemental », Constitutions, avril-juin 2016, n° 2016-2, p. 236-242.

24 juin 2016

2016-547 QPC

Ville de Paris [Dérogations temporaires au repos dominical des salariés des commerces de détail à Paris]

• Dieu, Frédéric. « Des dimanches du préfet aux dimanches du maire : La ville de Paris, commune parmi d'autres », La Semaine juridique. Administrations et collectivités territoriales, 4 juillet 2016, n° 26, p. 2-4.

Articles thématiques

Collectivités territoriales

• Donier, Virginie. « Les départements et les compétences sociales », Revue française de droit administratif, mai-juin 2016, n° 3, p. 474-480.

Droit de l'environnement

• Brunet, François. « Le champ d'application de la Charte de l'environnement : Variations sur le thème du juriste linguiste », Actualité juridique. Droit administratif, 4 juillet 2016, n° 24, p. 1327-1333.

Finances publiques

• Bonneville, François. « Edward Mordrake ou les deux visages du principe de sincérité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Constitutions, avril-juin 2016, n° 2016-2, p. 297-302.