Chronique de droit privé

Thomas PIAZZON - Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 54 - janvier 2017

Sur la carte du menu privatiste de ce troisième trimestre de l'année 2016, dont certains mets sont très inattendus, un gros morceau de droit civil côtoie une petite tranche de droit du travail et une bonne dose de droit des affaires.

À tout seigneur tout honneur, cette chronique s'ouvrira sur le droit civil, préséance en outre justifiée par l'importance symbolique de la décision n° 2016-557 QPC du 29 juillet 2016, M. Bruno B.⁽¹⁾, qui risque de faire grincer quelques dents à l'heure où ressuscite la « Manif pour tous » sur les distingués pavés de l'ouest parisien⁽²⁾. Car ce n'est pas tous les jours qu'un nouveau principe intéressant directement le droit civil accède à la vie constitutionnelle. On se souvient, bien sûr, de la liberté contractuelle, en 1998, ou du droit au mariage, en 1993. Or, c'est précisément du revers sombre de cette médaille matrimoniale qu'accouche la surprenante décision du 29 juillet 2016 (tremblez dans les foyers) : le droit au divorce ! À première vue, l'affaire pouvait pourtant paraître anodine, qui concernait les suites patrimoniales du divorce, sujet dont le Conseil constitutionnel a déjà eu plusieurs fois à connaître depuis l'entrée en vigueur de la QPC -- quoi de plus procédurier, après tout, qu'un ex-époux en colère ? Ainsi, après que les sages ont eu l'occasion de valider (sous réserve) le 2 ° de l'article 274 du Code civil⁽³⁾, c'est cette fois le 1 ° du même article qui leur était soumis. Cette disposition autorise le juge qui accorde une prestation compensatoire en capital, lorsque celui-ci prend la forme du versement d'une somme d'argent, à subordonner « le prononcé du divorce (...) à la constitution des garanties prévues à l'article 277 » (gage, cautionnement ou autre garantie). Dans une décision remarquée du 13 mars 2007⁽⁴⁾, la première chambre civile de la Cour de cassation avait jugé que ce texte⁽⁵⁾, « qui permet, lorsqu'il existe un risque de non-paiement volontaire de la part du débiteur, de différer provisoirement certains effets de la décision de divorce afin de garantir au créancier le versement effectif du capital fixé par le juge à titre de prestation compensatoire, n'instaure pas un empêchement au remariage et n'est pas contraire à l'article 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales », lequel protège le « droit de se marier ». Dans la mesure où le droit français condamne toujours la bigamie (art. 147 C. civ.), l'argumentation des requérants se comprenait très bien, et c'est encore celle qui était principalement développée à l'encontre de l'article 274, 1 °, du code civil dans l'affaire ici tranchée par le Conseil : « La disposition contestée fait obstacle au prononcé du divorce lorsque l'époux débiteur d'une prestation compensatoire en capital prenant la forme du versement d'une somme d'argent se trouve dans l'incapacité de constituer la garantie exigée par le juge. Il en résulterait une méconnaissance de la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle » (§ 3)⁽⁶⁾. On notera que c'est aussi sous cet angle classique que la Cour de cassation abordait la question dans son arrêt de renvoi⁽⁷⁾. Mais au lieu d'arpenter ces sentiers bien battus, le Conseil constitutionnel a fait le choix de l'originalité -- certains diront de l'honnêteté, d'autres de la hardiesse, voire de la provocation (aussi peu coutumiers du fait que soient traditionnellement les sages) --, en décidant qu'il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 « une liberté pour chacun de se marier ainsi qu'une liberté de mettre fin aux liens du mariage, composantes de la liberté personnelle » (§ 5). Patatras ! Les tenants de la famille traditionnelle peuvent sortir leur mouchoir et enchausser leurs Pataugas pour cheminer à nouveau de la Porte Dauphine vers le Trocadéro. Car nombre de ceux qui avaient salué l'avènement du droit constitutionnel au mariage en 1993⁽⁸⁾ (malgré le fait que ce droit puisse heurter la politique gouvernementale de lutte contre les mariages blancs, ce qui pouvait refroidir certains esprits...) risquent de ne point goûter de la même façon cette « liberté de mettre fin aux liens du mariage », dont la formulation feutrée ne suffit pas à adoucir ce qui constitue rien moins qu'un véritable « droit au divorce » -- vu qu'il n'existe guère d'autres voies pour mettre fin à l'union matrimoniale, mis à part la nullité, plutôt rare, et la mort, que l'on espère absente de l'esprit des sages ! Et la gracieuse référence du Conseil aux « liens » du mariage ne doit pas tromper : au lendemain de cette décision très symbolique, et alors que la question récurrente du « divorce sans juge » revient une nouvelle fois sur le tapis⁽⁹⁾, le mariage (« républicain »⁽¹⁰⁾) est plus que jamais un contrat, moins que jamais une institution. Certains se réjouiront que le Conseil constitutionnel, décidément épris de « modernité » depuis le printemps dernier, aille plus loin que la Cour européenne des droits de l'homme n'ait jamais osé⁽¹¹⁾ ; d'autres le regretteront. Dans la course à la « fondamentalisation » du droit civil, le Conseil vient donc de marquer un point. Il est vrai que le législateur français lui avait largement ouvert la voie, alors que la Cour de Strasbourg, coiffée au poteau, doit composer avec la forte réticence de certains États membres du Conseil de l'Europe -- preuve, peut-être, qu'elle se montre plus respectueuse des génies nationaux qu'on ne le dit parfois. En instituant, par la loi du 26 mai 2004, le divorce pour altération définitive du lien conjugal (art. 237 et s. C. civ.), le droit français a permis en effet que deux ans de séparation suffisent à l'un des époux (ou l'une des épouses, modernité oblige) pour imposer à l'autre, bien qu'il soit parfaitement innocent, un divorce dont il ne veut pas. Quoique certains l'aient contesté⁽¹²⁾, le droit au divorce était donc déjà une réalité législative⁽¹³⁾ avant qu'il ne devienne, aujourd'hui, une vérité constitutionnelle. Évidemment, cette promotion n'est pas neutre. Aussi saugrenu que cela puisse actuellement paraître, une loi qui viendrait demain rallonger le délai de séparation nécessaire pour divorcer sur le fondement de l'altération définitive du lien conjugal pourrait ainsi être jugée contraire à la Constitution⁽¹⁴⁾. Ou disons plutôt qu'une telle loi devrait être une loi constitutionnelle, puisqu'en France, pour l'heure, le Parlement peut avoir le dernier mot, au moins dans l'ordre juridique interne. Mais quittons ces projections iconoclastes pour regarder plus prosaïquement et plus précisément la décision n° 557 QPC. Comme la plupart des droits fondamentaux, la toute fraîche « liberté de mettre fin aux liens du mariage » n'est pas absolue, puisqu'« il est cependant loisible au législateur d'apporter à [cette liberté] des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (§ 5 in fine). La ritournelle de ces deux conditions s'applique donc pour le droit au divorce. En l'espèce, le Conseil juge qu'« en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu assurer la protection du conjoint créancier de la prestation compensatoire en garantissant le versement du capital alloué au titre de cette prestation. Il a ainsi poursuivi un objectif d'intérêt général » (§ 7). Si cette première condition n'appelle pas de remarque particulière, il en va différemment pour la suivante. Pour juger que l'atteinte à la liberté du divorce est « proportionnée à l'objectif poursuivi », le Conseil juge (ou estime ? ou constate ? ou impose ? -- on ne sait trop⁽¹⁵⁾) qu'« il appartient au juge d'apprécier la nécessité de subordonner le prononcé du divorce à la constitution de garanties et la capacité du débiteur à constituer celles-ci. Les dispositions contestées ne peuvent donc avoir d'autre effet que de retarder le prononcé du divorce » (§ 7). Cette motivation suscite immédiatement une question simple : où le Conseil constitutionnel va-t-il chercher cela ? À moins qu'il ne dispose d'une version secrète de l'article 274 du code civil, ce n'est pas dans la lettre de ce texte, qui ne contient aucune référence à une telle limitation... Comme souvent, l'explication de la position des sages doit être recherchée dans le commentaire publié sur le site Internet du Conseil : à l'époque (antérieure à la loi du 26 mai 2004) où le prononcé du divorce pouvait être non seulement subordonné à la constitution de garanties, mais encore au versement effectif de la prestation compensatoire en capital (ancien art. 275 C. civ.), la Cour de cassation avait jugé, le 3 décembre 2008, que « le prononcé du divorce ne peut être subordonné au versement effectif du capital alloué au titre de la prestation compensatoire, lorsque le débiteur n'est pas en mesure de verser ce capital dans les conditions prévues par l'article 275 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2004 et que des délais lui ont été accordés »⁽¹⁶⁾. Le service juridique, se fondant sur une seule autre décision de la Cour de cassation, ajoute que celle-ci « contrôle assez sévèrement la motivation des juges du fond » (p. 5) et que la solution de décembre 2008 est « sans doute transposable au 1 ° de l'article 274 du code civil dans sa rédaction contrôlée » (p. 11). Ce bricolage explicatif laisse songeur. Vu le silence du code civil, le Conseil peut-il vraiment s'en remettre à une jurisprudence vieille de dix ans, dont rien ne garantit le maintien ou peut-être même, en vérité, la transposition au nouvel article 274, 1 ° ? Dès lors, n'aurait-il pas été préférable de formuler une réserve d'interprétation, dans le but de constitutionnaliser la jurisprudence de 2008 ? On se souvient que dans sa décision n° 2011-151 QPC du 13 juillet 2011, le Conseil n'avait pas hésité, au nom de la protection du droit de propriété, à formuler une réserve au sujet de l'attribution forcée d'un bien à titre de prestation compensatoire. Si l'on met de côté son vocabulaire excessif, le requérant n'a pas tort, dans notre affaire, d'affirmer que l'article 274, 1 °, en lui-même, « aboutit (...), au cas où l'époux ne serait pas en mesure de fournir la garantie réclamée, à la conséquence que [le] divorce ne puisse jamais être prononcé et que sa suspension se manifeste dès lors comme une peine perpétuelle [sic] à l'encontre de l'époux débiteur »⁽¹⁷⁾. Peut-être le Conseil constitutionnel a-t-il voulu éviter un excès de « juridisme » en ne formulant pas la réserve évoquée -- vu l'état des mœurs actuelles, il paraît plutôt improbable, en effet, qu'un juge retarde excessivement le prononcé d'un divorce au nom de l'article 274. À moins que l'affirmation du droit au divorce ne soit apparue au Conseil comme une innovation suffisamment percutante à elle seule, sans qu'il soit besoin de l'assortir d'une réserve qui n'aurait fait que la renforcer. Quelques grammes de sagesse constitutionnelle dans l'univers impitoyable de la famille moderne.

Au tableau civil, une deuxième décision du Conseil intéressant le droit de la famille, mais cette fois sous son angle strictement patrimonial, a été rendue au cours de ce trimestre. Il s'agit de la décision n° 2015-560 QPC du 9 septembre 2016, M. Pierre D.⁽¹⁸⁾, qui concerne la procédure de changement de régime matrimonial telle que modifiée par la loi du 23 juin 2006. Depuis cette importante réforme, la modification de leur régime par les époux n'est plus systématiquement soumise à l'homologation du juge, contrairement à la solution posée par la loi du 13 juillet 1965 qui avait commencé de briser l'ancien principe d'immutabilité du régime matrimonial reçu par le code civil en 1804. Depuis 2006, plusieurs situations doivent être distinguées. Le principe posé par le nouvel article 1397 est qu'un acte notarié conclu dans l'intérêt de la famille est suffisant. Par exception, l'homologation par le juge demeure nécessaire dans deux situations : d'une part « lorsque l'un ou l'autre des époux a des enfants mineurs » et, d'autre part, lorsque des créanciers, des personnes qui avaient été parties dans le contrat de mariage modifié⁽¹⁹⁾ ou les enfants majeurs d'un ou des deux époux ont fait « opposition » au changement (ces trois dernières catégories de personnes devant être informées de ce changement, selon diverses modalités prévues par la loi). De manière somme toute logique, le sixième alinéa de l'article 1397 dispose que « le changement a effet entre les parties à la date de l'acte ou du jugement qui le prévoit », selon que l'homologation est nécessaire (2^nd cas) ou non (1^er cas). C'est ce dernier point que contestait en l'espèce le requérant, soutenant que « les dispositions contestées instituent une différence de traitement entre les conjoints, notamment selon qu'ils ont ou non des enfants mineurs, contraire au principe d'égalité devant la loi » (§ 2). Sans surprise, cette argumentation est vite balayée par le Conseil. Celui-ci relève d'abord que les époux « ne se trouvent pas dans la même situation » selon qu'ils ont ou non des enfants mineurs, le Conseil ajoutant que la procédure d'homologation « vise à protéger des personnes dont les intérêts sont ou pourraient être lésés » (§ 5), ce qui renvoie non seulement aux enfants mineurs, mais aussi à la situation des créanciers ou des enfants majeurs opposants. Ces derniers, par exemple, peuvent voir leur vocation successorale retardée par le changement projeté, ce qui peut apparaître, dans certains cas, contraire à l'intérêt global de la famille (selon le type de changement voulu, l'âge des intéressés, leur situation patrimoniale, etc.)⁽²⁰⁾. Le Conseil décide ensuite qu'en retenant la date du jugement d'homologation comme date de prise d'effet du changement de régime dans ces trois situations-là, « le législateur a établi une différence de traitement en rapport direct avec l'objet de la loi qui est de fixer la date à laquelle le changement de régime matrimonial est acquis » (§ 5). Le grief tiré de l'atteinte au principe d'égalité est donc écarté, selon la mieux huilée des logiques constitutionnelles. On en viendrait facilement à s'étonner qu'une telle QPC ait pu être posée, si le commentaire du service juridique ne permettait pas d'éclairer le lecteur sur la délicate situation de fait à l'origine de ce contentieux (p. 5-6). En l'espèce, les époux avaient des enfants mineurs, si bien que l'homologation était indispensable. Or, l'épouse est décédée avant l'audience, situation épineuse identifiée depuis longtemps par la doctrine, et qui rappelle à l'auteur de cette chronique les subtils cas pratiques imaginés par Monsieur le Professeur Champenois, à l'époque où il avait le grand plaisir d'être son chargé de TD : le décès d'un époux entraînant la dissolution du mariage, et par voie de conséquence celle du régime matrimonial, le changement ne peut, dans ce cas, prendre effet (caducité de la demande d'homologation)⁽²¹⁾. Or, quand on sait que les époux souhaitaient ici passer du régime de séparation de biens (chacun chez soi) au régime de communauté universelle (tous les biens sont en principe communs), on mesure l'incidence potentielle de la solution. Mais on sait aussi, du point de vue constitutionnel, que la QPC n'est pas une planche de salut pour contourner les lois imparfaites ou porteuses d'effets pervers. La solution résiderait donc dans une modification de l'article 1397 du code civil⁽²²⁾. Celle-ci a été envisagée, en dernier lieu, par le projet ayant donné naissance à la loi du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, projet qui allait initialement dans le sens de la déjudiciarisation totale du changement de régime, solution que beaucoup d'auteurs et de praticiens appellent de leurs vœux depuis longtemps. Mais l'idée de cette déjudiciarisation fut finalement abandonnée au cours des débats parlementaires, au nom... de la protection des enfants mineurs⁽²³⁾ ! Le Conseil aurait-il pu -- ou dû -- faire preuve d'une plus grande vaillance en censurant les dispositions contestées, sachant qu'il n'est pas évident, selon certains, que les époux se trouvent véritablement dans une situation différente selon que leurs enfants sont mineurs ou majeurs, sachant aussi que les refus d'homologation sont rares, et sachant enfin que d'autres voies pourraient être explorées afin de protéger les intérêts des tiers⁽²⁴⁾ ? Cela encouragerait le libéralisme familial, qui semble à la mode. Mais que l'on se rassure : avec le prochain « divorce sans juge », conforté par le tout beau « droit constitutionnel au divorce », sans doute sera-t-il bientôt plus rapide de divorcer (en un clic ?), pour se remarier le lendemain avec la même personne, mais sous un nouveau régime matrimonial, que d'utiliser la voie poussiéreuse de l'article 1397 du code civil ! Là où la plupart des matières juridiques se compliquent, seul le droit de la famille tend à se simplifier, ce qui n'est pas forcément bon signe pour la protection des individus, surtout des plus faibles d'entre eux. À notre sens, la décision du Conseil, outre qu'elle se montre respectueuse de la seule volonté que le législateur n'ait jamais exprimée jusqu'au bout, mérite l'approbation sur le fond.

Ce long chapitre civil sera curieusement clos par l'étude de la décision n° 2016-736 DC du 4 août 2016, Loi relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. Bien que chacun garde à l'esprit l'ampleur de la contestation sociale qu'a suscité, durant tout le premier semestre de l'année 2016, le projet de « loi El Khomri » (adopté à trois reprises par la grâce de l'article 49, al. 3, de la Constitution⁽²⁵⁾, tout comme la « loi Macron » un an plus tôt), la décision du Conseil est étrangement très pauvre du point de vue du droit du travail, alors même que cette loi, promulguée le 8 août 2016, bouleverse certains équilibres de la matière et excite déjà l'imagination constitutionnelle de la doctrine⁽²⁶⁾. Ce silence de la décision n° 736 DC tient bien sûr à la pauvreté des saisines elles-mêmes (de vraies saisines de fin juillet !) et laissera le champ très libre aux QPC que cette loi pourra susciter -- à condition qu'elle ne soit pas déconstruite par une nouvelle majorité politique (ou, qui sait, par la même) avant d'avoir pu s'appliquer. De manière inattendue, le point le plus intéressant de cette décision concerne ainsi le droit civil, plus précisément le droit des contrats. L'article 27 de la loi modifie, pour mieux l'encadrer, le régime de la mise à disposition de locaux au profit d'organisations syndicales par les collectivités territoriales (nouvel art. L. 1311-18 du code général des collectivités territoriales), et il crée, en particulier, un droit à indemnisation au profit du syndicat bénéficiaire (sauf stipulation expresse de la convention) lorsque la collectivité territoriale décide de mettre fin à une mise à disposition ayant duré plus de cinq ans, sans proposer des locaux de substitution. Ces dispositions visent à lutter contre la précarité qui est de l'essence même du prêt à usage ou commodat (dans l'hypothèse où la mise à disposition se fait gratuitement), la Cour de cassation ayant jugé, conformément au droit commun⁽²⁷⁾, que « lorsqu'aucun terme n'a été convenu pour le prêt d'une chose d'un usage permanent, sans qu'un terme naturel soit prévisible, le prêteur est en droit d'y mettre fin à tout moment, en respectant un délai de préavis raisonnable »⁽²⁸⁾ -- et évidemment sans indemnité, puisque le commodat suppose la gratuité (art. 1876 C. civ.)⁽²⁹⁾. Écartant rapidement le grief fondé sur l'atteinte à la libre administration des collectivités territoriales (art. 72, al. 3, de la Constitution), au motif évident que celles-ci demeurent libres de conclure ou non de telles conventions (§ 16), le Conseil juge que si l'indemnité « est justifiée par l'objectif d'intérêt général qui s'attache à ce que les organisations syndicales disposent de moyens pour mettre en œuvre la liberté syndicale », son montant ne saurait toutefois, « sans méconnaître les exigences constitutionnelles résultant de l'article 13 de la Déclaration de 1789 et le bon usage des deniers publics, excéder le préjudice subi à raison des conditions dans lesquelles il est mis fin à l'usage de ces locaux » (§ 17, réserve d'interprétation). Le Conseil fait ici application du principe déjà retenu dans sa décision relative à la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel (suppression des avoués)⁽³⁰⁾, principe formulé en termes généraux de la manière suivante : « L'égalité devant les charges publiques [art. 13 DDHC] (...) ainsi que l'exigence de bon emploi des deniers publics ne seraient pas assurés si était allouée à des personnes privées une indemnisation excédant le montant de leur préjudice » (déc. n° 736 DC, § 15). En l'espèce, le Conseil précise que ce sont les « conditions » dans lesquelles il est mis fin à l'usage des locaux qui peuvent seulement entraîner une indemnisation du préjudice, ce qui devrait avoir une incidence, si tous les mots ont un sens : en elle-même, l'interruption de la mise à disposition ne semble pas indemnisable. Faudra-t-il des circonstances particulières pour que l'indemnisation soit possible, telle qu'une rupture vexatoire ou brutale ? Cela distinguerait nettement le nouveau régime sui generis institué par la loi du 8 août 2016 par rapport à d'autres systèmes dont le législateur s'est manifestement inspiré, au premier rang desquels figure le droit à indemnisation en cas de rupture du bail commercial⁽³¹⁾. La solution posée par la loi et amendée par le Conseil est assez logique lorsque la mise à disposition a été faite à titre gratuit (prêt à usage ou commodat), mais elle serait plus discutable dans l'hypothèse où la convention est conclue à titre onéreux, comme le permet le nouvel article L. 1311-18 modifié par la « loi El Khomri ». On comprend bien, cependant, que la qualité des parties (une personne publique et une organisation syndicale) puisse autoriser de tels bricolages par rapport à la douce pureté du droit civil ou du droit commercial ! Sur le point suivant, en revanche, le Conseil s'en tient a priori au seul droit commun. L'article 27 de la loi du 8 août 2016 prévoit, en son paragraphe III, que le régime nouveau « est applicable aux locaux mis à la disposition d'organisations syndicales avant la publication de la présente loi ». Interprétant ce texte laconique, le Conseil constitutionnel a estimé que les dispositions nouvelles, en particulier celles sur le droit à indemnisation, « s'applique[nt] de manière rétroactive, d'une part, aux conventions en cours à la date de la publication de la loi déférée et, d'autre part, aux conventions ayant pris fin avant cette date » (§ 19). La première interprétation s'imposait, même s'il est théoriquement discutable de parler de rétroactivité dans ce cas-là ; il s'agit plutôt d'une application immédiate de la loi nouvelle à une situation en cours (ici un contrat), figure qu'une partie de la doctrine désigne sous le terme de rétrospectivité, dans le sillage du doyen Héron⁽³²⁾. Mais après tout, les effets sont les mêmes : les prévisions juridiques des parties se trouvent déjouées par la loi nouvelle. La seconde interprétation était moins évidente : en utilisant la formule précitée, le législateur a-t-il véritablement entendu appliquer les règles nouvelles aux conventions de mise à disposition ayant pris fin, comme l'estime le Conseil ? Il s'agirait cette fois d'une véritable rétroactivité, mais la chose ne nous semble pas évidente⁽³³⁾. Les syndicats pourraient-ils remonter jusqu'à cinq ans en arrière (si l'on applique la prescription de droit commun, ce qui ne va pas forcément de soi...) afin de réclamer une indemnisation à laquelle ils ne pouvaient pas prétendre lorsque le contrat a été rompu ? Au fond, on pourra faire l'économie de cette question, dans la mesure où l'ensemble de ces dispositions relatives à l'application dans le temps de la loi du 8 août 2016 est censuré par le Conseil, cette fois sans que la protection des deniers publics ou l'encouragement de la liberté syndicale ne vienne troubler le raisonnement. Pour parvenir à cette censure, les sages développent une argumentation précise au regard de leur jurisprudence antérieure et leur démonstration emporte la conviction. Le Conseil distingue d'abord entre les deux situations qu'il a cru pouvoir déduire de la formulation de la règle contestée, selon que le contrat de mise à disposition est ou non en cours. Dans le second cas, d'abord (contrats ayant pris fin avant la date de publication de la loi), il décide qu'« en prévoyant l'application (...) rétroactive » de ces dispositions, « sans que [celle-ci] soit justifiée par un motif impérieux d'intérêt général ni qu'elle réserve le cas des décisions de justice ayant force de chose jugée, les dispositions du paragraphe III de l'article 27 portent atteinte à la garantie des droits, protégée par l'article 16 de la Déclaration de 1789 » (§ 23). On se souvient que le caractère « impérieux » du motif d'intérêt général a été substitué au caractère « suffisant » en 2014, à propos du contrôle des validations législatives⁽³⁴⁾ ; dans la présente affaire, le Conseil applique très logiquement cette exigence à la modification rétroactive des règles de droit. Dans le premier cas, ensuite (contrats en cours), le Conseil retient une autre motivation fondée, non plus sur la garantie des droits, mais sur le respect des conventions légalement conclues (principe déduit de l'art. 4 DDHC), conventions auxquelles une atteinte disproportionnée est portée, d'après les sages, au regard de l'objectif poursuivi (à savoir « l'objectif d'intérêt général qui s'attache à ce que les organisations syndicales disposent de moyens nécessaires à la mise en œuvre de la liberté syndicale »⁽³⁵⁾ ; § 24 et § 22 in fine). De manière très intéressante, le Conseil justifie cette censure au regard de la prévisibilité des droits, qui constitue à notre sens la raison profonde de l'interdiction de la rétroactivité comme de la rétrospectivité : l'application de la loi nouvelle aux contrats en cours « a pour effet d'obliger les collectivités (...) soit à proposer des locaux de substitution aux organisations syndicales soit à leur verser une indemnité, sans qu'ils aient été mis en mesure de s'en exonérer préalablement par une stipulation expresse » (§ 24). Ce dernier point mérite de retenir particulièrement l'attention, dans la mesure où la « loi El Khomri » offre expressément aux parties la possibilité de s'exonérer de l'obligation d'indemnisation qu'elle institue. Dès lors, la solution du Conseil aurait-elle été la même si l'indemnisation avait été d'ordre public ? Peut-être pas, si l'on en croit un précédent -- signalé il y a quelques mois dans cette chronique⁽³⁶⁾ -- où le Conseil a jugé, à propos d'une loi applicable aux baux sociaux, qu'« en modifiant y compris pour les baux en cours, le cadre légal applicable à la détermination des charges récupérables pour les habitations à loyer modéré, le législateur n'a pas porté atteinte aux conventions légalement conclues », rejetant de ce fait les griefs fondés sur les articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 (cons. 9). Nous avions fait part des doutes, partagés par d'autres auteurs⁽³⁷⁾, que pouvait inspirer cette référence obscure au « cadre légal » applicable au contrat, dont la modification pouvait frapper les conventions en cours. Dans la décision n° 736 DC, aucune référence n'est faite à cette notion, mais cela ne signifie peut-être pas son abandon par le Conseil constitutionnel⁽³⁸⁾. Si l'on tente un rapprochement entre les deux décisions, il se pourrait qu'une distinction repose sur le rôle de la volonté, comme la décision de 2015 le laissait entrevoir. Puisque la loi du 8 août 2016 offre aux parties la possibilité d'écarter l'indemnisation au profit des syndicats, elle ne peut imposer en même temps l'indemnisation dans les contrats en cours -- contrats qui, par hypothèse, ne peuvent avoir écarté cette exigence supplétive de volonté qui n'existait pas à l'époque de leur conclusion. Le Conseil interdirait donc au législateur, en quelque sorte, de se contredire au détriment des contractants. Si une telle interprétation devait être retenue, il faudrait donc distinguer selon que la loi nouvelle est d'ordre public (application possible aux contrats en cours) ou supplétive de volonté (pas d'application aux contrats en cours). Mais à développer encore le raisonnement, on s'apercevrait vite qu'un tel critère ne tient pas longtemps la route, car une loi d'ordre public peut profondément trahir les prévisions des parties, ce qui peut justifier que son application aux contrats en cours soit écartée. En définitive, on comprend que le Conseil soit réticent à condamner cette rétrospectivité au même titre qu'il condamne la rétroactivité. Mais il n'en reste pas moins que les sages demeurent à la recherche d'un critère constitutionnel pertinent et sûr pour distinguer selon que la loi nouvelle peut ou non s'appliquer aux contrats en cours.

Un autre point important de la décision n° 736 DC, cette fois relatif au droit du travail dans les rapports qu'il entretient avec le droit applicable aux réseaux de distribution, concerne la mise en place d'une instance de dialogue social commune au sein des réseaux de franchise employant plus de trois cents salariés (art. 64 de la loi du 8 août 2016), ensemble de dispositions dont on mesure facilement le poids dans une économie où la franchise est omniprésente : de la restauration rapide jusqu'aux salles de fitness, la franchise accable les pauvres consommateurs que nous sommes ! Cette instance, présidée par le franchiseur, comprendra des représentants des salariés et des franchisés et sera informée des décisions du franchiseur de nature à affecter les conditions d'emploi et de travail des salariés des franchisés, en vue de formuler des propositions d'amélioration. À défaut d'accord de mise en place, la loi fixe certaines règles d'organisation et de fonctionnement de cette nouvelle instance. Les parlementaires soulevaient plusieurs griefs à l'encontre de ces dispositions, donnant au Conseil l'occasion de prononcer deux réserves d'interprétation ainsi qu'une censure. Le premier grief se fondait sur « la différence de traitement instituée par [la loi], entre les réseaux de franchise et les autres commerces organisés en réseau tels que les coopératives ou concessions », au mépris du principe d'égalité (§ 27). Cette argumentation était intéressante du point de vue du droit des affaires, puisqu'elle invitait le Conseil à se prononcer sur l'originalité de la franchise par rapport aux autres réseaux de distribution. Or, le grief est écarté par le Conseil, qui estime que « le législateur a traité différemment des situations différentes », dans la mesure où « les caractéristiques des contrats de franchise conduisent à ce que l'encadrement des modalités d'organisation et de fonctionnement des entreprises franchisées puisse avoir un impact sur les conditions de travail de leurs salariés » (§ 29)⁽³⁹⁾. Cette justification, bien que peu étayée, mérite probablement l'approbation. Sans doute serait-il faux de soutenir que, dans les autres types de réseau, les décisions de l'organisateur n'ont pas d'incidence sur les conditions d'emploi et de travail des salariés ; mais à l'inverse, la transmission d'un savoir-faire, qui fait l'originalité principale de la franchise -- en même temps qu'un élément indispensable de sa qualification⁽⁴⁰⁾ --, favorise plus qu'ailleurs ces « retombées managériales », comme disent les poètes contemporains de la chose sociale. Ainsi le savoir-faire transmis peut-il par exemple porter sur la formation du personnel ou les méthodes d'organisation de l'entreprise⁽⁴¹⁾. Députés et sénateurs estimaient ensuite que l'article 64 de la loi portait atteinte au droit des salariés à la détermination collective de leurs conditions de travail (8^e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946), car « la mise en place d'une instance de dialogue social n'est possible que si les salariés y participant appartiennent à la même communauté de travail. Or, une telle communauté n'existerait pas entre les salariés de différents franchisés » (§ 27). Dans la réponse qu'il adresse précisément à ce grief, le Conseil se contente de relever que la « loi El Khomri » n'a « ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à l'existence et au fonctionnement des instances représentatives du personnel des franchisés et franchiseurs » (§ 39), ce qui signifie que le dialogue social au niveau de chaque entreprise est préservé. En filigrane, il répond également à la critique parlementaire en utilisant l'expression « communauté d'intérêt des salariés des réseaux de franchise » (§ 29), plutôt que celle de « communauté de travail », comme le souligne le commentaire du service juridique (p. 17) : les salariés ont beau appartenir à des entreprises différentes, l'organisation de celles-ci en réseau de franchise suscite des problématiques sociales communes (volume et structure des effectifs, durée et conditions du travail, etc.)⁽⁴²⁾ qui justifient la création de cette instance. Cette création, poursuivant ainsi un « objectif d'intérêt général » (§ 32), n'est donc pas jugée, en elle-même, contraire à la liberté d'entreprendre qu'invoquaient encore les sénateurs. Pour parvenir à cette solution, le Conseil prend également soin de relever que les attributions de la nouvelle instance ont une « portée limitée »⁽⁴³⁾ et qu'elle ne participe pas « par elle-même à la détermination des conditions de travail des salariés, qui relève de l'employeur et des instances représentatives du personnel propres à chaque entreprise franchisée » (§ 33). En revanche, deux réserves et une censure sont prononcées en ce qui concerne l'organisation et le fonctionnement de cet organe de dialogue social. La première réserve, fondée sur la liberté d'entreprendre, impose que « les entreprises franchisées participent à la négociation » des accords destinés à mettre en place ces nouvelles instances, ce que la loi du 8 août 2016 n'avait pas expressément prévu (§ 34). La seconde réserve repose quant à elle sur une incompétence négative (art. 34 de la Constitution⁽⁴⁴⁾) affectant la liberté d'entreprendre : en l'absence d'accord conclu entre les intéressés (franchiseur, représentants des salariés et, selon le Conseil, représentants des franchisés), la loi ne saurait s'en remettre au pouvoir réglementaire pour fixer des heures de délégation spécifiques au sein de l'instance créée. Le Conseil décide par conséquent que le décret à venir ne pourra « prévoir, pour la participation à cette instance, des heures de délégation supplémentaires, s'ajoutant à celles déjà prévues pour les représentants des salariés par les dispositions en vigueur » (§ 35). Le commentaire du service juridique éclaire opportunément le sens de cette réserve, plus constructive qu'il n'y paraît, mais destinée à éviter une censure : « À défaut d'accord, les heures de délégation devront s'imputer sur les contingents d'heures de délégation déjà définis par le législateur dans le cadre de l'exercice de certains mandats syndicaux ou représentatifs. Il appartiendra, si nécessaire, au pouvoir réglementaire, de déterminer les modalités de cette imputation » (p. 18). Comme quoi la négociation commune au niveau du franchiseur pourrait indirectement nuire à la négociation interne des entreprises franchisées, du fait de cette réserve qui permet de réduire les heures de délégation consacrées à la négociation « locale ». Il s'agira, en somme, de répartir le même volume d'eau dans deux cruches distinctes. Enfin, le Conseil a censuré la disposition légale qui, une nouvelle fois en l'absence d'accord entre les intéressés, faisait peser l'intégralité des dépenses de fonctionnement et des frais d'organisation engendrés par la nouvelle instance sur le « seul franchiseur à l'exclusion des employeurs franchisés » (§ 37 ; atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre).

Faiblement présent dans la décision relative à la « loi El Khomri », le droit du travail se trouve néanmoins au cœur d'une autre décision du Conseil ainsi que de quelques arrêts de non-lieu à renvoi émanant des juges ordinaires. Ces dernières décisions seront rapidement signalées. Dans le domaine des relations collectives de travail, le Conseil d'État a d'abord jugé non-sérieuse la question de la conformité aux droits et libertés constitutionnels de l'article L. 2312-5 du code du travail qui prévoit que « dans les établissements employant habituellement moins de onze salariés et dont l'activité s'exerce sur un même site où sont employés durablement au moins cinquante salariés, l'autorité administrative peut, de sa propre initiative ou à la demande des organisations syndicales de salariés, imposer l'élection de délégués du personnel lorsque la nature et l'importance des problèmes communs aux entreprises du site le justifient » (CE, 19 juillet 2016, n° 393836, Syndicat principal des copropriétaires de l'ensemble immobilier Tour Maine Montparnasse). Étonnante coïncidence, la logique de la disposition contestée n'est pas sans rappeler celle de la loi du 8 août 2016, précédemment analysée, au sujet du dialogue social dans la franchise : en dehors du cadre traditionnel de l'entreprise, donc en l'absence d'une véritable communauté de travail, une « communauté d'intérêts » entre certains salariés peut en effet se développer -- ici autour d'un « même site » (en l'occurrence la Tour Montparnasse), là autour d'un franchiseur. Les frontières du droit du travail ne sont plus ce qu'elles étaient ! En l'espèce, les questions de constitutionnalité présentaient toutefois peu d'intérêt sur le fond, de sorte qu'elles sont vite écartées par le juge administratif qui trouve cependant, dans cette affaire, l'occasion de faire sienne la règle récemment posée par le Conseil constitutionnel selon laquelle le droit des travailleurs à la participation et à la détermination collective de leurs conditions de travail (8^e alinéa du Préambule de 1946, encore une fois) « ne confère aucun droit équivalent au bénéfice des employeurs » (cons. 5)⁽⁴⁵⁾. Au carrefour des relations collectives et individuelles, la chambre sociale a ensuite rendu un arrêt de non-lieu à renvoi au sujet de l'article 8 de la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat (Cass. soc., 14 septembre 2016, n° 16-40.223, publié). Modifiant l'article L. 2123-9 du code général des collectivités territoriales, ces dispositions sont relatives à la protection des élus locaux en entreprise. Au bénéfice d'une interprétation salvatrice (figure désormais bien rôdée dans la jurisprudence de la Cour de cassation) et quelque peu divinatoire (vu le silence du texte), la chambre sociale a estimé que « l'élu ne peut se prévaloir de la protection accordée, exigeant que le licenciement intervienne après autorisation de l'inspecteur du travail, lorsqu'il est établi qu'il n'a pas informé l'employeur de sa qualité au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement ». Elle en a déduit « qu'ainsi interprété[e], [la disposition contestée] n'est pas contraire à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle ». Enfin, dans l'un des volets non-pénal de la titanesque « affaire Goodyear », la chambre sociale a jugé que « les dispositions de l'article L. 1233-1 du code du travail, dont l'objet se borne à définir les employeurs auxquels sont applicables les dispositions relatives au licenciement économique, et celles de l'article L. 1233-4-1 dont l'objet est de garantir l'effectivité du droit au reclassement du salarié, lequel découle de l'alinéa 5 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté pour partie hors du territoire national, ne heurtent » pas la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle (Cass. soc., 13 juillet 2016, n° 16-40.209, publié). On relèvera que la même décision a au contraire renvoyé au Conseil constitutionnel la question de la différence de traitement instituée entre les entreprises, en fonction de l'importance de leurs effectifs, pour l'indemnisation du préjudice subi par les salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse (art. L. 1235-3 C. trav.). Quoique cette règle ait été jugée conforme à la Constitution en 2008, la chambre sociale a considéré que la jurisprudence postérieure du Conseil constitutionnel constituait un changement des circonstances de droit justifiant le réexamen de ces dispositions⁽⁴⁶⁾.

La dernière décision intéressant le droit du travail a été rendue par le Conseil constitutionnel au sujet du droit individuel à la formation (DIF) en cas de rupture du contrat de travail trouvant son origine dans la faute lourde du salarié (décision n° 2016-558/559 QPC du 29 juillet 2016, M. Joseph L. et autre). Selon le premier alinéa de l'ancien article L. 6323-17 du code du travail, ici contesté dans sa rédaction résultant de la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009, les droits acquis au titre du DIF peuvent être utilisés par le salarié licencié, si celui-ci en fait la demande avant la fin du préavis, pour financer un bilan de compétences, une validation des acquis de l'expérience ou une formation. Le texte exclut de son champ d'application le salarié licencié pour faute lourde, exclusion que le requérant contestait au nom du principe d'égalité devant la loi et sur le fondement de l'égal accès à la formation professionnelle (13^e alinéa du Préambule de 1946). Dans ses arrêts de renvoi, la Cour de cassation avait jugé cette QPC sérieuse, au motif que la faute lourde entraîne « la perte du solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation dans une hypothèse qui paraît sans lien avec l'accès à la formation professionnelle et détachée tant du montant des droits acquis que des conséquences dommageables de la faute lourde reprochée »⁽⁴⁷⁾. Le Conseil rejette cependant les arguments du requérant au terme d'une motivation que l'on pourrait qualifier de très « mécanique ». S'agissant du grief tiré de l'égal accès à la formation professionnelle, les sages affirment -- pour la première fois en toute clarté⁽⁴⁸⁾ -- que « la mise en œuvre d'une politique garantissant un égal accès de tous à la formation professionnelle constitue une exigence constitutionnelle » (§ 7), performance peu coûteuse qui devrait ravir nos autorités politiques qui ont de la formation professionnelle plein la bouche en période pré-électorale (ou comment faire baisser en catastrophe les statistiques du chômage...). Mais, en l'espèce, le Conseil constate que, « postérieurement à l'expiration [du] contrat de travail », ce n'est pas l'article L. 6323-17 qui empêche le salarié licencié pour faute lourde de bénéficier de son droit à la formation, que ce soit auprès d'un nouvel employeur ou en tant que chômeur, mais, comme le montre le commentaire de la décision (p. 10), l'article L. 6323-18 dans sa rédaction résultant de la même loi du 24 novembre 2009 (§ 9, à lui seul peu explicite). S'agissant du principe d'égalité, le requérant ne sera pas plus chanceux, puisque le Conseil décide que les dispositions critiquées « ne font que tirer les conséquences de l'absence de droit à un préavis » des salariés licenciés pour faute lourde (§ 10). La décision ne juge même pas nécessaire de faire référence à une différence de traitement qui serait justifiée par une différence de situation. Encore moins est-il a fortiori nécessaire de s'interroger sur le rapport direct -- peu évident, comme le soulignait la chambre sociale -- entre le droit à la formation et le licenciement pour faute lourde. Faute lourde = pas de préavis = pas de financement : CQFD⁽⁴⁹⁾ ! Il reste à dire, bien sûr, que tout cela a été heureusement anéanti par la loi du 14 juin 2013 qui a substitué le compte personnel formation (CPF) au DIF (instauré en 2004), à compter du 1^er janvier 2015. Plus que jamais les modalités du droit à la formation ont été détachées de la relation de travail, si bien que le salarié qui commet une faute lourde -- et qui, de ce fait, pourrait bien avoir davantage besoin d'être formé que les autres !  -- peut désormais profiter des droits qu'il a acquis.

La dernière partie de cette chronique sera consacrée au droit des affaires, concerné notamment par deux décisions QPC du Conseil constitutionnel. La première (décision n° 2016-548 QPC du 1^er juillet 2016, Société Famille Michaud Apiculteurs SA et autre) porte sur l'article L. 611-2, II, du code de commerce⁽⁵⁰⁾, dont le premier alinéa prévoit que « lorsque les dirigeants d'une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte », cette dernière pouvant ensuite être liquidée par le juge⁽⁵¹⁾. Les requérants critiquaient ces dispositions au nom du principe d'impartialité qui découle de l'article 16 de la Déclaration de 1789 et s'inscrivaient ainsi dans le sillage des nombreuses affaires dans lesquelles le Conseil a eu à se prononcer sur des saisines d'office, spécialement en matière de droit des procédures collectives⁽⁵²⁾. Bien que ce soit un seul et même juge qui s'autosaisisse de l'absence de dépôt des comptes (obligation légale paraît-il peu respectée...), qui prononce l'injonction, éventuellement sous astreinte, et qui finalement liquide celle-ci, la Cour de cassation n'en avait pas moins refusé de transmettre une QPC à ce sujet, dans un arrêt du 3 septembre 2013⁽⁵³⁾ rendu à l'occasion de la même affaire, initiée il y a cinq ans. Mais faisant feu de tout bois contre l'obligation de dépôt des comptes, les requérants ont agi devant le Conseil d'État où ils ont poursuivi l'annulation des décrets d'application de la disposition honnie (art. R. 611-13 et s. C. com.)... Et la manœuvre a cette fois fonctionné, puisque le juge administratif a renvoyé la QPC au Conseil. Voilà un acharnement procédural qui ne devrait pas laisser indifférent les créanciers des requérants, auxquels on pourrait peut-être conseiller de réduire leurs frais d'avocat pour amorcer le redressement des comptes de leur entreprise ! Quoi qu'il en soit, le grief d'inconstitutionnalité va être rejeté par le Conseil au terme d'une motivation somme toute très proche de celle développée par la Cour de cassation en 2013 -- ce qui est amusant pour les théoriciens du « rôle constitutionnel » joué par les juges ordinaires. Les sages reprennent d'abord la formulation, désormais bien rôdée, du principe d'impartialité (les considérants et points-virgules en moins, bien sûr, au nom de la modernité !), principe qui s'achève comme toujours sur ces mots : « La saisine d'office d'une juridiction ne peut trouver de justification qu'à la condition qu'elle soit fondée sur un motif d'intérêt général et que soient instituées par la loi des garanties propres à assurer le respect du principe d'impartialité » (§ 3). Mettant en œuvre ces règles, les sages considèrent ensuite, tout aussi classiquement au regard de leurs précédents en la matière, que « le législateur a poursuivi un objectif d'intérêt général de détection et de prévention des difficultés des entreprises » (§ 5), et ils ajoutent que « le législateur n'a pas privé de garanties légales l'exigence d'impartialité des juridictions puisque le prononcé de l'astreinte et sa liquidation sont les deux phases d'une même procédure et que la constatation par le président du tribunal de commerce du non-dépôt des comptes, qui lui permet de se saisir d'office, présente un caractère objectif » (§ 6). Comme le montre très bien le commentaire du service juridique (p. 9-10), deux points sont ainsi distingués par le Conseil (qui en inverse toutefois l'ordre chronologique dans son § 6). D'une part, la saisine d'office ne préjuge pas de l'injonction qui sera rendue, dans la mesure où cette saisine repose sur le constat objectif de l'absence de dépôt des comptes -- à tel point que l'on peut se demander s'il est bien nécessaire que cette saisine d'office soit justifiée par un objectif d'intérêt général. Comme le souligne le commentaire de la décision, « la prohibition de l'auto-saisine n'a de sens que si on la relie à la finalité qu'elle sert, à savoir la défense du principe d'impartialité » (p. 8) ; or, à ce stade, le juge n'a rien d'autre à juger que le fait objectif de l'absence de dépôt des comptes. D'autre part, le prononcé de l'astreinte ne saurait préjuger, au sens constitutionnel du terme, de sa liquidation à venir, puisque la procédure est désormais ouverte et que le Conseil a déjà eu l'occasion de décider que le principe d'impartialité n'est pas en cause dans l'hypothèse où « le tribunal ne se saisit pas d'une nouvelle instance »⁽⁵⁴⁾. Avant de conseiller à nos requérants de se tourner vers la CEDH, la CJUE ou pourquoi pas la CPI, il reste à signaler que le Conseil constitutionnel décide par ailleurs, très logiquement, que « l'injonction sous astreinte (...), qui a pour seul objet d'assurer la bonne exécution des décisions des juridictions, n'est pas une sanction ayant le caractère d'une punition » (§ 4)⁽⁵⁵⁾.

La deuxième décision rendue ce trimestre par le Conseil constitutionnel dans le domaine du droit des affaires concerne l'un des textes les plus débattus du droit des sociétés depuis quelques années, à savoir l'article 1843-4 du code civil, ici renvoyé dans sa rédaction antérieure à l'importante réforme dont il a fait l'objet par l'ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés -- laquelle n'a toutefois pas d'incidence sur cette QPC (décision n° 2016-563 QPC du 16 septembre 2016, M. Dominique B.). Ce texte, issu de la loi du 4 janvier 1978, dispose : « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». La QPC posée ne portait pas à proprement parler sur cet article, mais sur l'interprétation qui en est faite par une jurisprudence constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation⁽⁵⁶⁾ qui, comblant le silence de l'article 1843-4, décide que « la date d'évaluation des droits sociaux est fixée, en l'absence de dispositions statutaires sur ce point, à la date la plus proche du jour de leur remboursement et non à la date de la perte de la qualité d'associé »⁽⁵⁷⁾ (§ 2). Le requérant croyait pouvoir déceler dans cette solution jurisprudentielle une atteinte au droit de propriété et au principe d'égalité devant la loi. Sur le second point, d'abord, l'argumentation du requérant est écartée dans la mesure où « les dispositions contestées fixent dans tous les cas [que l'associé soit cédant, retrayant ou exclu], et quelle que soit la nature des sociétés concernées [civile, commerciale, à risque limité ou illimité, etc.], la date de l'évaluation à celle qui est la plus proche du remboursement des droits sociaux de l'associé cédant, retrayant ou exclu, sauf disposition contraire des statuts. Elles n'introduisent en conséquence aucune différence de traitement » (§ 11). Comme sa place au sein du code civil l'indique en effet, l'article 1843-4 -- et la jurisprudence qui va avec -- constitue une règle appartenant au droit commun des sociétés. En vérité, l'argumentation du plaideur se comprend au regard de solutions jurisprudentielles spécifiques à certains types de société qui font parfois coïncider la date de l'évaluation des droits sociaux avec celle du retrait ou de l'exclusion⁽⁵⁸⁾. Mais n'aurait-il pas été paradoxal de juger contraire au principe d'égalité une jurisprudence qui semble bien constituer le droit commun, sur la base d'un texte parfaitement uniforme, au motif que certaines solutions spéciales s'en détachent ? Au reste, étant orfèvre en la matière, le Conseil n'aurait sans doute pas eu de mal à démontrer que ces solutions spéciales reposent sur des différences de situations en rapport direct avec l'objet des règles en cause ! Pas davantage n'a prospéré, ensuite, le grief tiré d'une atteinte au droit de propriété. Le requérant soutenait qu'en raison de l'évaluation tardive de ses droits sociaux « l'associé cédant, retrayant ou exclu, qui ne disposerait plus de ses droits de vote, pourrait se voir imposer une perte de valeur sur laquelle il n'aurait aucune prise » (§ 5 in fine). En l'absence de privation du droit de propriété, le Conseil écarte logiquement toute violation de l'article 17 de la Déclaration de 1789 (§ 7) : la jurisprudence critiquée par le requérant, tout comme l'article 1843-4 lui-même, se contente de fixer les modalités d'évaluation des droits sociaux et ne permet pas, en elle-même, d'évincer l'associé de la société⁽⁵⁹⁾. Le Conseil estime par ailleurs que l'atteinte bien réelle qui est susceptible d'être portée au droit de propriété de l'associé cédant, retrayant ou exclu n'est pas disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi, « qui est de permettre une juste évaluation de la valeur litigieuse des droits sociaux cédés » (§ 8). Aucune atteinte n'est donc portée aux conditions d'exercice du droit de propriété protégées par l'article 2 de la Déclaration 1789. Pour parvenir à cette conclusion, le juge constitutionnel avance deux arguments convaincants : pendant le délai qui s'écoule « entre la décision de sortie de la société et la date de remboursement des droits sociaux (...), l'associé concerné conserve ses droits patrimoniaux⁽⁶⁰⁾ et perçoit notamment les dividendes de ses parts sociales. Par ailleurs, cet associé pourrait intenter une action en responsabilité contre ses anciens associés si la perte provisoire de valeur de la société résultait de manœuvres de leur part » (§ 8).

Toujours en droit des affaires, deux décisions de non-lieu à renvoi émanant de la chambre commerciale de la Cour de cassation méritent également de retenir l'attention. Dans la première, qui concerne encore le droit des sociétés (Cass. com., 13 juillet 2016, n° 16-10.016), la chambre commerciale décide que sa propre jurisprudence qui exclut que l'action sociale en responsabilité⁽⁶¹⁾ puisse être exercée à l'encontre des dirigeants de fait d'une société n'est contraire ni au principe de responsabilité, ni au droit de propriété, ni à l'égalité devant la loi. Cette décision est logique puisque l'action sociale ut singuli permet aux associés d'obtenir réparation du préjudice social en cas de faute des dirigeants de droit (administrateurs ou directeur général), ceux-ci étant « rarement enclins à tresser la corde qui servira à les pendre »⁽⁶²⁾ en agissant contre eux-mêmes ! Lorsque l'action en responsabilité vise des dirigeants de fait (ou n'importe quel autre tiers), c'est à la société elle-même d'agir, « soit directement par ses représentants légaux, soit par l'intermédiaire d'un mandataire ad hoc dont la désignation peut être demandée en justice par un actionnaire », ainsi que le souligne la Cour. Dans une seconde décision, cette fois relative au droit des procédures collectives (Cass. com., 7 juillet 2016, n° 14-50.066), la même chambre n'a pas jugé sérieuse la question de la conformité à l'égalité devant la loi, à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle de l'article L. 642-3 du code de commerce qui, en matière de plan de cession, interdit au débiteur, aux dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, aux parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique et aux contrôleurs de présenter, directement ou par personne interposée, une offre de reprise totale ou partielle de l'entreprise exploitée par le débiteur en liquidation judiciaire. La Cour de cassation a en effet estimé que l'« objectif de moraliser les reprises d'entreprise en interdisant au débiteur de reprendre directement ou indirectement les actifs de l'entreprise mise en liquidation judiciaire, sans en payer le passif », justifie ces interdictions qui peuvent en outre, pour la plupart d'entre elles, être levées par le tribunal à certaines conditions (al. 2 du même article).

Encore que la chose dépasse le cadre strict de cette chronique, il convient de mentionner plusieurs décisions du Conseil constitutionnel relatives à la question, actuellement très en vue (surtout dans le champ fiscal⁽⁶³⁾), du cumul des poursuites et des peines, décisions qui concernent à nouveau le droit commercial. Sans entrer dans le détail d'une logique d'inspiration essentiellement pénaliste (le raisonnement reposant très largement sur les principes de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines), on relèvera que, par deux décisions rendues le 29 septembre dernier, les sages ont jugé conformes à la Constitution, à une exception près (art. L. 654-6 C. com.⁽⁶⁴⁾), d'une part le cumul des poursuites pénales pour banqueroute avec la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et, d'autre part, le cumul des mesures de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer -- qui doivent être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition -- pouvant être prononcées à l'occasion de l'une ou l'autre de ces procédures. La première décision concernait des fautes comptables (Cons. const., déc. n° 2016-570 QPC du 29 septembre 2016, M. Pierre M.) et la seconde le détournement et la dissimulation d'actifs (Cons. const., déc. n° 2016-573 QPC du 29 septembre 2016, M. Lakhdar Y.)⁽⁶⁵⁾. De la même façon, une troisième décision a jugé conforme à la Constitution, sous une réserve d'interprétation (§ 16), le cumul des poursuites pénales pour le délit de diffusion de fausses informations avec des poursuites devant l'autorité des marchés financiers pour manquement à la bonne information du public (Cons. const., déc. n° 2016-572 QPC du 30 septembre 2016, M. Gilles M. et autres).

Revue doctrinale

Articles relatifs aux décisions du Conseil constitutionnel

31 juillet 2015

2015-479 QPC

Société Gecop [Solidarité financière du donneur d'ordre pour le paiement des sommes dues par un cocontractant ou sous-traitant au Trésor public et aux organismes de protection sociale en cas de travail dissimulé]

• Girard, Bénédicte. « Le retournement du principe constitutionnel de responsabilité en faveur des auteurs de dommages », Recueil Dalloz, 23 juin 2016, n° 23, p. 1346-1352.

22 janvier 2016

2015-517 QPC

Fédération des promoteurs immobiliers [Prise en charge par le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre de l'hébergement des salariés du cocontractant ou du sous-traitant soumis à des conditions d'hébergement indignes]

• Girard, Bénédicte. « Le retournement du principe constitutionnel de responsabilité en faveur des auteurs de dommages », Recueil Dalloz, 23 juin 2016, n° 23, p. 1346-1352.

2 mars 2016

2015-525 QPC

Société civile immobilière PB 12 [Validation des évaluations de valeur locative par comparaison avec un local détruit ou restructuré]

• Rougé-Guichard, Sandra. « Valeurs locatives cadastrales : la gangrène de l'évaluation par comparaison », La Semaine juridique. Administrations et collectivités territoriales, 4 juillet 2016, n° 26, p. 22-25.

23 mars 2016

2015-529 QPC

Société Iliad et autre [Obligation de distribution des services d'initiative publique locale]

• Le Bot, Olivier. « Les FAI doivent-ils assurer à leurs frais la diffusion des télévisions publiques locales ? », Constitutions, avril-juin 2016, n° 2016-2, p. 304-307.

14 avril 2016

2016-533 QPC

M. Jean-Marc P. [Accidents du travail -- Faute inexcusable de l'employeur : régime applicable dans certaines collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie]

• Testard, Christophe. « Entre prévisibilité et motivation des décisions QPC : un équilibre encore à trouver », Constitutions, avril-juin 2016, n° 2016-2, p. 292-296.

4 août 2016

2016-736 DC

Loi relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels

• Baugard, Dirk ; Gratton, Laurène-Kristie. « Les accords de préservation ou de développement de l'emploi : premier regard conventionnel et constitutionnel », Droit social, septembre 2016, n° 9, p. 745-755.

• Icard, Julien. « Inconstitutionnalité très partielle de la loi Travail », Cahiers sociaux du barreau de Paris : jurisprudence sociale, août-septembre 2016, n° 288, p. 426.

Articles thématiques

Droit civil

• Binet, Jean-René. « Prestation compensatoire. Quid de la constitutionnalité de l'article 274, 1^er du Code civil ? », Droit de la famille, juillet-août 2016, n° 7-8, p. 37-38.

Droit social

• Lafore, Robert. « Le principe d'égalité dans la Sécurité sociale : incertitudes et ambiguïtés dans sa construction contentieuse », Le Droit ouvrier, juillet 2016, n° 816, p. 433-441.

• Odoul-Asorey, Isabel. « Le principe de participation des travailleurs devant le Conseil constitutionnel », Le Droit ouvrier, juillet 2016, n° 816, p. 426-432.