Le président de la République et le Gouvernement dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Philippe BLACHER - Professeur à l'université Jean Moulin Lyon 3, Directeur de l'équipe de droit public de Lyon (EDPL, EA 666)

Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2016, n° 50, p. 29

hargé d'assurer le respect de la Constitution (C.) lorsqu'on le sollicite, le Conseil constitutionnel a, au fil de ses décisions, façonné le périmètre de ses prérogatives selon une logique juridictionnelle bien différente de celle mise en œuvre par le gardien politique de la Constitution qu'est le président de la République. Retenant une conception stricte des compétences qui lui sont attribuées par les textes, la juridiction constitutionnelle a opposé à plusieurs reprises son refus de contrôler des actes émanant de l'exécutif⁽¹⁾. La loi constitutionnelle (LC) du 23 juillet 2008 a néanmoins donné l'occasion au Conseil de se prononcer sur des lois organiques relatives à l'application de nouvelles dispositions constitutionnelles qui concernent le président de la République et le Gouvernement⁽²⁾.

La révision de l'été 2008 coïncide, du reste, avec l'apparition d'une nouvelle rubrique dans la table analytique du Recueil des décisions du Conseil constitutionnel. Intitulée « président de la République et Gouvernement », la matière visée rassemble les extraits des décisions qui concernent le statut du chef de l'État⁽³⁾, l'encadrement par le législateur (ordinaire et organique) du pouvoir de nomination de l'article 13 C.⁽⁴⁾ et de l'article 21 C.⁽⁵⁾, la défense des pouvoirs propres du Gouvernement⁽⁶⁾ et plus largement la répartition entre les compétences réglementaires et les compétences législatives⁽⁷⁾. Le Conseil constitutionnel n'a cependant jamais porté son contrôle aux relations politiques entre le président de la République et le Premier ministre, ni même entre le président de la République et le Gouvernement.

L'observation de la jurisprudence invite à dépasser les seules décisions mentionnées dans la rubrique « président de la République et Gouvernement » afin d'apprécier la jurisprudence de la Haute juridiction sur les deux branches de l'exécutif. Dans le cadre classique de ces différentes compétences, le Conseil exerce un contrôle limité sur le président de la République et le Gouvernement (I). Dans le cadre restreint du contrôle de la constitutionnalité des lois, le Conseil applique au président de la République et au Gouvernement la protection liée au principe de la séparation des pouvoirs (II).

I - Un contrôle limité sur le président de la République et le Gouvernement

Juge de la loi⁽⁸⁾ , le Conseil constitutionnel n'est amené à statuer que dans de strictes limites sur le président de la République et le Gouvernement.

Concernant le chef de l'État, le Conseil constitutionnel se présente comme « le garant de la fonction présidentielle »⁽⁹⁾. Compétent, en cas de saisine, pour donner son avis à l'occasion de l'utilisation des pouvoirs exceptionnels de l'article 16⁽¹⁰⁾, le Conseil constitutionnel demeure également le juge de l'élection présidentielle et du bon déroulement des opérations de référendum⁽¹¹⁾. Il constate, par ailleurs, l'empêchement du président de la République et il veille, depuis le précédent du 28 avril 1969⁽¹²⁾ , à l'exercice régulier du pouvoir en cas de vacance présidentielle. Ne disposant d'aucune compétence générale pour contrôler les actes présidentiels, le Conseil n'intervient qu'à titre exceptionnel pour statuer sur les requêtes mettant en cause la régularité de certains décrets. Initiée en matière électorale par la célèbre décision Delmas du 11 juin 1981, la jurisprudence portant sur les actes préparatoires des élections législatives et sénatoriales⁽¹³⁾ a été étendue au contrôle des actes préparatoires au référendum⁽¹⁴⁾. Néanmoins seuls les actes réglementaires préparatoires aux votations font l'objet de ce contrôle a minima. Les actes politiques du président de la République échappent à la compétence du Conseil constitutionnel à l'image du décret portant dissolution de l'Assemblée nationale⁽¹⁵⁾. Et lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d'une décision présidentielle soumise au contreseing du Premier ministre, par exemple un décret demandant, en application de l'article 10 C., une nouvelle délibération de la loi avant l'expiration du délai de promulgation, l'interprétation juridictionnelle consacre la pratique présidentielle⁽¹⁶⁾.

S'agissant de l'exercice du pouvoir réglementaire, la juridiction constitutionnelle, instituée en 1958 pour surveiller la répartition des compétences normatives opérée par les articles 34 et 37, assure, depuis ses premières décisions⁽¹⁷⁾ , un « contrôle de la distribution constitutionnelle »⁽¹⁸⁾ entre le Gouvernement et les assemblées parlementaires. Cette mission régulatrice⁽¹⁹⁾ s'est accomplie, dans un premier temps, au moyen des procédures de délégalisation et de l'« examen des fins de non-recevoir » (selon les termes de l'ordonnance du 7 novembre 1958)⁽²⁰⁾ , puis par l'intermédiaire du contrôle préventif exercé sur le fondement de l'article 61 C., la décision Blocage des prix et des revenus du 30 juillet 1982 évoquant l'existence d'un « domaine propre » reconnu au profit du Gouvernement, à côté du domaine de la loi⁽²¹⁾.

Il arrive également au Conseil constitutionnel, s'il est saisi en ce sens, d'élargir son contrôle à l'exercice régulier des pouvoirs constitutionnels exercés en Conseil des ministres⁽²²⁾ . Il peut aussi se prononcer sur des aspects touchant à l'organisation du Gouvernement, comme la nomination ministérielle⁽²³⁾ ou l'exercice de l'interim primo-ministeriel⁽²⁴⁾. De manière générale, les quelques décisions rendues en matière de droit gouvernemental⁽²⁵⁾ protègent l'exécutif en lui reconnaissant une autonomie institutionnelle⁽²⁶⁾ . Le Conseil est venu, à l'occasion de la décision Sécurité intérieure, rappeler la primauté du Premier ministre dans l'exercice du pouvoir réglementaire en matière de police administrative⁽²⁷⁾.

Pour le reste, le contrôle classique, exercé sur les lois dans le cadre de la procédure préventive de l'article 61 C., n'affecte qu'indirectement l'exécutif, qui est à l'origine des projets de loi délibérés en Conseil des ministres. Les ordonnances de l'article 38 restent l'une des rares hypothèses de vérification de l'action proprement gouvernementale. Mais en ce domaine, l'office du juge s'avère réduit. Le Conseil constitutionnel opère, d'abord, un contrôle des lois d'habilitation car « le Gouvernement dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution » ne saurait être dispensé « du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle. »⁽²⁸⁾. Le juge protège aussi les compétences du Gouvernement en censurant les initiatives parlementaires⁽²⁹⁾ . Ensuite, les ordonnances sont prises en Conseil des ministres « après avis du Conseil d'État ». Cette consultation obligatoire incite le Gouvernement à indiquer avec précision les motifs et les finalités du recours aux ordonnances, ces exigences étant aussi vérifiées par le Conseil constitutionnel au moment de l'éventuel contrôle de la loi d'habilitation. En outre, la Constitution indique également que le recours aux ordonnances concerne « l'exécution [du] programme » du Gouvernement. Le Conseil constitutionnel est venu préciser le contenu de cette exigence. Dans sa décision du 12 janvier 1977⁽³⁰⁾ , il exclut toute assimilation entre le programme mentionné à l'article 38 et celui rédigé à l'article 49, alinéa 1^er : « Le Premier ministre [...] engage devant l'Assemblée nationale la responsabilité du Gouvernement sur son programme [...]. » (art. 49, al. 1^er). Par « programme », il convient simplement d'entendre les objectifs que le Gouvernement entend réaliser dans un secteur donné. Par conséquent, le déclenchement de la technique des ordonnances implique que l'exécutif fasse connaître au Parlement, lors du dépôt de la loi d'habilitation, « la justification de la demande présentée par lui »⁽³¹⁾ . Quant à leurs effets, enfin, les ordonnances entrent en vigueur au moment où le président de la République accepte de les signer. En cas de refus présidentiel (à l'image du précédent de l'été 1986), le Gouvernement ne peut qu'emprunter la voie parlementaire ordinaire pour faire adopter, sous forme de lois, les mesures qu'il entendait prendre par ordonnances. Acte administratif, susceptible de faire l'objet d'un recours devant le juge administratif⁽³²⁾ , la nature juridique de l'ordonnance change, une fois ratifiée par le Parlement. Le passage de l'acte réglementaire à l'acte législatif n'est pas toujours aisé à déterminer dans la mesure où la pratique témoigne du caractère souvent tacite de la ratification. Le Conseil constitutionnel admettait d'ailleurs que la ratification puisse résulter d'une manifestation de volonté implicite du Parlement⁽³³⁾ . La LC du 23 juillet 2008 est cependant revenue sur les ratifications implicites des ordonnances en ajoutant à l'alinéa 2 de l'article 38 : « Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse ».

II - L'application du principe de la séparation des pouvoirs au président de la République et au Gouvernement

En proclamant que « le principe de la séparation des pouvoirs s'applique à l'égard du président de la République et du Gouvernement »⁽³⁴⁾ , le juge constitutionnel étend le principe énoncé à l'article 16 de la Déclaration de 1789 à l'exécutif. La première occurrence explicite à la séparation des pouvoirs date de la décision n° 79-107 DC du 23 mai 1979 rendue à propos des modalités d'élection de l'assemblée territoriale et du conseil de gouvernement du territoire de la Nouvelle Calédonie⁽³⁵⁾ . La saisine sénatoriale invoquait alors une violation par la disposition législative contestée du principe au motif que la loi prononçait la dissolution de l'assemblée territoriale et du conseil de gouvernement, dissolution qui aurait dû être -- selon les requérants -- décidée par décret délibéré en Conseil des ministres. Rejetant cette argumentation, le Conseil constitutionnel estime que les dispositions incriminées « ne sauraient être regardées comme prononçant une dissolution tant en raison des termes mêmes dans lesquels elles sont rédigées que des règles qu'elles définissent pour le renouvellement de ces deux institutions, règles qui diffèrent sur plusieurs points de celles applicables en cas de dissolution ; qu'elles s'analysent, en définitive, comme une mesure d'abréviation du mandat de l'assemblée territoriale et du conseil de gouvernement ». Dès lors, le législateur n'a méconnu « ni le principe de la séparation des pouvoirs, ni les dispositions constitutionnelles qui le mettent en œuvre ou qui consacrent la libre administration des collectivités territoriales ». En l'espèce, la séparation des pouvoirs renvoie à la protection d'un pouvoir propre du président de la République (le droit de dissolution) contre un éventuel empiétement du législateur. Dans les décisions ultérieures qui se réfèrent au principe⁽³⁶⁾, le Conseil s'attache principalement à affirmer l'indépendance des juridictions, à contrôler le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes -- en consacrant un PFRLR fondé sur « la conception française de la séparation des pouvoirs »⁽³⁷⁾  --, à encadrer la pratique des validations législatives et à renforcer la garantie des droits des justiciables⁽³⁸⁾.

L'utilisation jurisprudentielle de la séparation des pouvoirs est ancienne ; les décisions récentes relatives au président de la République et au Gouvernement confirment que le Conseil constitutionnel appréhende la séparation dite « horizontale » des pouvoirs comme « une interdiction de principe faite à chacun des pouvoirs d'avoir part à l'exercice des prérogatives de l'autre »⁽³⁹⁾ . Le principe est ainsi invoqué afin de consolider la spécialisation des compétences des pouvoirs publics constitutionnels. Appréhendé comme une norme juridique (et non, comme le reproche un éminent membre de la doctrine, en tant que principe « méta-constitutionnel »⁽⁴⁰⁾, le principe est concilié avec d'autres. S'il sert -- dans certaines décisions -- à défendre le pré-carré présidentiel et le domaine réglementaire, le principe contribue, dans d'autres décisions (que nous n'évoquerons pas), à protéger la « réserve de loi »⁽⁴¹⁾ , à rappeler l'indépendance des juridictions et à assurer la garantie des droits⁽⁴²⁾ . En centrant l'observation sur les décisions relatives au pouvoir exécutif, il appert que ce dernier est protégé tant face au législateur que face aux juridictions.

Le président de la République et le Gouvernement sont protégés face au législateur, d'abord. La décision n° 2009-577 DC du 3 mars 2009 illustre cette protection. Saisi de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, le juge censure d'abord l'article 14 de la loi qui instaure la possibilité pour les commissions parlementaires de mettre un veto à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, sur les décisions de révocation des présidents des sociétés nationales de programme par le président de la République. Mais que dit la Constitution ? Comme l'énonce le considérant n° 13 de la décision : « (...) le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution n'a rendu possible un tel veto que dans le cadre de l'exercice du pouvoir de nomination »⁽⁴³⁾ . Il s'en suit que « la disposition précitée méconnaît tant la portée de cet article que le principe de la séparation des pouvoirs ». De plus, dans cette décision le Conseil considère que l'article 25 de la loi déférée « fait intervenir une instance législative dans la mise en œuvre du pouvoir réglementaire »⁽⁴⁴⁾ en imposant à l'exécutif de transmettre aux commissions parlementaires chargées des affaires culturelles tout nouveau cahier des charges et, surtout, en ouvrant la possibilité pour ces commissions d'émettre un avis sur ce cahier des charges dans un délai de six semaines. Rappelant que le cahier des charges est « fixé par décret » et qu'il possède une « nature réglementaire », le juge estime que la disposition législative méconnaît l'article 16 de la Déclaration de 1789 dans le sens où « la Constitution attribue au Gouvernement, d'une part, et au Parlement, d'autre part, des compétences qui leur sont propres »⁽⁴⁵⁾. Cette indication est fondamentale ; elle illustre la rigueur de la protection dont bénéficie l'exécutif face aux assemblées parlementaires. Car si la transmission des cahiers des charges aux commissions parlementaires n'affecte pas, en elle-même, la séparation des pouvoirs -- dans la mesure où l'opération est assimilable à l'exigence d'information du Parlement -- la seule possibilité⁽⁴⁶⁾ offerte aux commissions d'émettre un avis sur cet acte réglementaire constitue une violation du principe énoncé dans l'article 16 de la Déclaration de 1789. Rien de bien nouveau toutefois au regard de la jurisprudence classique sur les injonctions adressées par le Parlement au Gouvernement. À l'occasion du contrôle de la loi organique relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, le Conseil censure, dans la lignée de la jurisprudence précédente, la disposition législative comportant « injonction au Gouvernement d'informer le Parlement sur les orientations principales et le délai prévisionnel de publication des dispositions réglementaires qu'il doit prendre dans l'exercice de la compétence exclusive qu'il tient des articles 13 et 21 de la Constitution »⁽⁴⁷⁾ . Interprétant ces dispositions constitutionnelles comme formant ce que nous pouvons appeler une réserve de compétence réglementaire, le juge considère que toute intervention d'une assemblée parlementaire dans l'exercice du pouvoir réglementaire méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs⁽⁴⁸⁾ .

Le président de la République et le Gouvernement sont protégés face aux juridictions, ensuite. À l'occasion du contrôle de la conformité à la Constitution du secret de la défense nationale, le Conseil constitutionnel est invité à se prononcer, en QPC, sur la possibilité pour l'exécutif d'opposer le secret aux autorités judiciaires⁽⁴⁹⁾ . Dans la requête, est invoquée la méconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs entendu comme une garantie de l'exercice effectif du pouvoir des juges face à l'exécutif. Les requérants estiment que les dispositions contestées portent atteinte à la séparation des pouvoirs en privant le juge du pouvoir d'apprécier la nature des informations classifiées et en subordonnant les perquisitions dans ces lieux à une autorisation de l'autorité administrative sans qu'aucun contrôle juridictionnel ne puisse s'exercer sur la décision refusant au magistrat d'accéder à ces lieux. En réponse à ces griefs, le Conseil rappelle « que l'article 16 de la Déclaration de 1789 implique le respect du caractère spécifique des fonctions juridictionnelles, sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement, ainsi que le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif et le droit à un procès équitable ». La signification du principe correspond bien, en l'espèce, à celle retenue par les requérants. Mais, en opérant une extension du bénéfice de l'article 16 au président de la République et au Gouvernement -- par une combinaison de cette disposition avec les articles 5 et 21 C. -- le Conseil estime que la séparation des pouvoirs couvre aussi le principe d'indépendance de l'exécutif. C'est une conciliation entre la séparation horizontale des pouvoirs et la garantie des droits que le juge effectue en l'espèce.

Faut-il, dans ces conditions, considérer que le Conseil constitutionnel dénature le principe de la séparation des pouvoirs en occultant, d'abord, la dimension de limitation du pouvoir qui devrait concerner au premier chef l'exécutif -  celui-ci étant désormais le « pouvoir central »⁽⁵⁰⁾ en charge du gouvernement - et en ignorant, ensuite, l'une des facettes de la théorie de la séparation des pouvoirs, à savoir la collaboration entre les organes ? Suite à la décision n° 2012-654 DC du 9 août 2012 relative à la loi de finance rectificative, qui censure les dispositions législatives modifiant le traitement du président de la République et du Premier ministre, le professeur Olivier Beaud estime qu'« (...) en conférant à l'Exécutif, et notamment au chef de l'État, le pouvoir discrétionnaire de fixer le montant de son traitement, le Conseil constitutionnel a renforcé l'autonomie de l'Exécutif et accru la présidentialisation du régime alors que le Parlement apparaît comme le grand perdant d'une telle décision »⁽⁵¹⁾ . Constatant que le juge assimile la séparation des pouvoirs à un principe « d'indépendance absolue »⁽⁵²⁾ , l'éminent constitutionnaliste déplore l'interprétation retenue en l'espèce du principe de la séparation des pouvoirs que le juge réduit à une question de répartition des compétences constitutionnelles entre les pouvoirs. Cette critique confirme que le Conseil constitutionnel exerce son rôle comme celui d'un gardien juridictionnel de la Constitution, quitte à appréhender les grandes notions du droit politique sous un prisme exclusivement juridique. On peut le déplorer. Mais, on peut aussi estimer que l'une des limites de l'office du juge consiste précisément à appliquer strictement la Constitution, à ne pas exercer d'influence sur les aménagements institutionnels fixés par le Constituant et à ne pas chercher à élaborer une nouvelle théorie de la séparation des pouvoirs.