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La régulation audiovisuelle et l'élection présidentielle

Marie-Laure DENIS - Conseiller d'État - Ancien membre du Conseil supérieur de l'audiovisuel

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 34 (Dossier : l'élection présidentielle) - janvier 2012 (1)

Le contexte médiatique de l'élection présidentielle a évolué de façon significative depuis une dizaine d'années. L'institution du quinquennat a encore renforcé la prééminence médiatique du chef de l'État et accentué l'anticipation par les candidats potentiels du lancement de la campagne. Par ailleurs, le paysage audiovisuel français a considérablement changé, les auditeurs captant, en moyenne, une vingtaine de radios et les téléspectateurs recevant, grâce à la généralisation de la télévision numérique terrestre (TNT), dix-huit chaînes gratuites de télévision dont deux chaînes d'information en continu.

La mise en cause de l'impartialité des médias est devenue, en soi, un thème de campagne récurrent de certains candidats alors même que la France est le pays où l'exigence de la diversité de l'expression pluraliste des courants de pensée et d'opinions sur les antennes est la plus fortement garantie par les textes et les instances de contrôle. À l'exception de quelques pays d'Afrique, seuls le Portugal, l'Italie et la Roumanie ont institué, comme en France, un système quantitatif de décompte des temps de parole des personnalités politiques susceptibles de se présenter à l'élection présidentielle.

Près de six mois avant le scrutin, le Conseil supérieur de l'Audiovisuel (CSA) publie une « recommandation » à destination des services de radio et de télévision. Ce texte, qui peut être déféré au Conseil d'État, est soumis préalablement à son adoption, pour avis conforme, au Conseil constitutionnel et son application suivie, dans sa dernière phase, par la Commission nationale de contrôle de l'élection présidentielle.

C'est dire si les télévisions et les radios sont tenues de garantir, sur chaque antenne, l'expression d'une pluralité de points de vue (pluralisme interne). À l'inverse, la presse et l'Internet ne doivent respecter que les textes de droit commun (diffamation ; sondage...). C'est alors au lecteur ou à l'internaute qu'il appartient, par la pluralité des sources d'information qu'il va consulter, d'équilibrer les différents points de vue en présence (pluralisme externe).

La présente analyse ne portera pas sur la presse ou Internet. Ces vecteurs d'information ne font pas l'objet d'une régulation malgré les problématiques nouvelles que posent la croissance très forte des contenus audiovisuels diffusés par Internet et le développement en France, à court terme, des foyers connectés à Internet via leur téléviseur.

La recommandation sus évoquée du CSA ne s'applique d'ailleurs pas aux services de télévision ou de radio qui sont exclusivement accessibles par Internet en dehors d'un bouquet de services de télévision ou de radio ni à ceux qui sont dédiés spécifiquement à la propagande électorale des candidats ou des partis ou groupements qui les soutiennent (« web TV » des candidats) (2). Elle ne vaut que pour les télévisions et les radios qui utilisent des fréquences hertziennes, c'est-à-dire une ressource rare, élément du patrimoine public attribué après appel à candidatures.

En cherchant à concilier la liberté de communication, qui est un principe de valeur constitutionnelle (3), et l'expression pluraliste des opinions politiques, le régulateur de l'audiovisuel doit veiller à ne pas dissuader les chaines, du fait de règles trop contraignantes, de traiter l'actualité électorale alors même qu'elles ne misent pas sur les programmes politiques pour doper leur audience.

La contrainte pesant sur les rédactions est d'autant plus forte que le nombre de candidats à l'élection présidentielle est particulièrement élevé en France : 16 en 2002 et 12 en 2007 (4), alors même qu'ils doivent se partager de façon égalitaire les temps de parole dans les dernières semaines précédant le scrutin, c'est-à-dire à compter de l'ouverture de la campagne électorale officielle. Il s'agit là d'une double spécificité française :

celle-ci accentue les exigences quantitatives que le Conseil supérieur de l'audiovisuel impose aux chaînes par le biais du décompte des temps de parole des candidats politiques et de leurs soutiens. Des règles précises sont déclinées pendant la période d'équité puis d'égalité des temps de parole ;

à ces règles s'ajoutent, à l'approche des deux tours de scrutin, des missions plus qualitatives tenant à la diffusion des émissions de la campagne audiovisuelle officielle, à l'organisation de débats et au respect de règles spécifiques la veille et le jour des scrutins.

I - Le chronométrage des propos liés à l'actualité électorale vise à éviter une bipolarisation trop marquée de la représentation de la vie politique

Les chaînes de télévision et de radio disposent de souplesse jusqu'aux deux dernières semaines précédant le premier tour de scrutin, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) leur demandant de répartir équitablement le temps entre les candidats. La base légale de la recommandation du CSA, en ce qui concerne la période antérieure à la campagne officielle, repose sur les dispositions de l'article 3-1 de la loi de 1986, qui confère à l'instance de régulation un pouvoir général de recommandation, et des articles 1^er et 13, qui lui confient la mission de veiller au respect de l'expression pluraliste des courants de pensée et d'opinion (5). Le CSA dispose donc d'une large marge de manoeuvre pour élaborer ces textes qui, comme leur nom ne l'indique pas, ont une valeur impérative et pour les faire appliquer.

La dernière phase de la campagne obéit, elle, au principe d'égalité de traitement des candidats imposé par la loi organique du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République et par son décret d'application du 8 mars 2001, principe retranscrit par le CSA dans sa recommandation relative à l'élection présidentielle prise sur le fondement de l'article 16 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée qui dispose que : « Pour la durée des campagnes électorales, le Conseil adresse des recommandations aux éditeurs de services de radio et de télévision... ».

Bien que les contraintes pesant sur les médias soient très différentes dans chacune de ces deux phases, elles renvoient toutes deux à des concepts communs. En 2007, la recommandation du CSA relative à l'élection présidentielle s'est appliquée à compter du 1^er décembre 2006, soit plus de cinq mois avant le premier tour de scrutin (le 22 avril 2007).

1 - Des concepts précis et communs aux deux phases du contrôle quantitatif des temps de parole :

- s'agissant du périmètre d'application, ce contrôle quantitatif concerne tous les médias audiovisuels dans la mesure où ils rapportent des propos politiques. (6) À noter l'exception de La Chaîne Parlementaire qui, en raison du principe de la séparation des pouvoirs, ne fait pas l'objet d'une régulation même si, dans les faits, elle s'inspire des règles édictées par le CSA ;

- les chaînes doivent distinguer les propos politiques selon qu'ils relèvent de l'actualité électorale ou non, sachant qu'ils abondent deux « sabliers » différents. (7) Seuls les propos liés à l'actualité électorale sont régis par les principes d'équité puis d'égalité définis par la recommandation électorale du CSA pendant sa durée d'application ;

- les propos tenus par les candidats (déclarés ou présumés), investis de fonctions officielles (8) sont comptabilisés au titre du candidat s'ils contribuent à dresser un bilan de l'action passée, à exposer les éléments d'un programme ou s'ils peuvent avoir un impact direct et significatif sur le scrutin en excédant manifestement le champ de compétences inhérentes à ces fonctions officielles. Cette répartition s'applique également aux personnes apportant leur soutien à une candidature. C'est dans ce cadre que doivent être traités les propos tenus par le Président de la République en exercice s'il est candidat à sa propre succession. Il conviendrait dans ce cas, depuis la décision du Conseil d'État du 8 avril 2009 (9) et pour alimenter les deux « sabliers » précités, de distinguer ses propos électoraux de ses propos non liés à l'actualité électorale (ces derniers ne sont pas comptabilisés s'il s'agit de propos régaliens contrairement à ceux liés au débat politique national) (10) ;

- les chaînes doivent aussi distinguer les propos tenus selon la nature des émissions : journaux et magazines d'information, d'une part, autres émissions (variétés ; divertissements), d'autre part, dans lesquelles se rendent un nombre croissant de personnalités politiques de premier plan et dont la périodicité est plus espacée. Le CSA autorise, pour ces dernières émissions, un rééquilibrage des temps entre les différentes tendances politiques sur une période plus longue ;

- les temps fournis au CSA par les chaînes de télévision et de radio sont examinés, au regard du principe d'équité puis d'égalité, chaîne par chaîne : il n'y a pas de mutualisation possible entre différentes chaînes d'un même groupe audiovisuel (entre TF1 et LCI ou Fr 2, Fr 3 et Fr 5 ou entre Canal + et I Télé ou entre M6 et W9) ;

- les chaînes doivent équilibrer les temps au regard des principes d'équité puis d'égalité. Elles ont plusieurs mois ou semaines pour le faire selon un découpage par périodes précisé par la recommandation du CSA. Ainsi, pour l'élection présidentielle de 2007, trois périodes se sont succédées :

une période « préliminaire », du 1^er décembre 2006 au 19 mars 2007, pendant laquelle devait être respectée l'équité des temps de parole (propos du candidat déclaré ou présumé) et d'antenne (propos journalistiques relatifs à une personnalité politique et/ou rapportant ses déclarations) ;
une période « intermédiaire », du 20 mars, jour de la publication au Journal Officiel de la liste des candidats établie par le Conseil Constitutionnel, au 8 avril 2007, jour de l'ouverture de la campagne dite « officielle » où, pour la première fois, s'est imposé un système mixte d'égalité des temps de parole et d'équité des temps d'antenne (11) ;
la période « de la campagne », du 1^er tour (du 9 au 20 avril 2007) et du second tour (du 23 avril au 4 mai 2007) où s'est imposée la règle de l'égalité des temps de parole et d'antenne.

- Les manquements éventuels des chaînes peuvent donner lieu à des mises en garde ou à des mises en demeure (en vertu des articles 42 et 48-1 de la loi du 30 septembre 1986) s'ils sont significatifs et/ou répétitifs. L'instance de régulation peut rappeler à l'ordre une chaîne en convoquant, presque en temps réel, les plus hauts responsables de la chaîne concernée pour une audition devant les membres du Conseil. Elle peut décider de le faire savoir. La crainte de cette mauvaise publicité suffit, la plupart du temps, à mettre un terme aux manquements sans que le Conseil ait à prononcer une sanction (financière, lecture d'un communiqué à l'antenne rédigé par le CSA, réduction de la durée d'autorisation, voire un très hypothétique retrait d'autorisation d'émettre, la sanction devant être proportionnée au manquement) ;

- le CSA peut s'autosaisir de tout sujet. Il traite aussi chacune des saisines reçues. La campagne de 2007 a donné lieu à 45 saisines (12). La plupart concernait la période précédant l'entrée en vigueur de la recommandation et la période dite préliminaire ;

- toutes les décisions du CSA sont susceptibles d'être soumises au contrôle d'une autre instance :

classiquement, au Conseil d'État qui est le juge des décisions du CSA (13); mais aussi, de façon spécifique à la période présidentielle :
au Conseil constitutionnel qui valide, avant qu'elles ne soient prises, toutes les décisions arrêtées par le CSA (recommandation sur les temps de parole ; décisions relatives à la production de la campagne audiovisuelle officielle) ;
à la Commission nationale de contrôle de la campagne électorale (14) qui auditionne, chaque semaine, les membres du CSA en charge du pluralisme pour s'assurer que chaque candidat bénéficie des mêmes facilités pour la campagne.

Le CSA, qui contrôle les médias, voit donc son activité particulièrement scrutée pendant cette période.

2 - La première phase : un accès aux antennes réparti équitablement entre les candidats

La notion d'accès équitable aux antennes s'est imposée aux médias audiovisuels à compter du 1^er décembre 2006 (à compter du 1^er janvier en 2002) et jusqu'à la veille de la publication de la liste des candidats établie par le Conseil constitutionnel, le 19 mars 2007.

L'équité audiovisuelle est un concept inventé par l'autorité de régulation audiovisuelle. Pour les élections autres que la présidentielle, il régit les antennes jusqu'au jour du scrutin.

La définition qu'en donne le CSA laisse volontairement aux chaînes une marge d'interprétation importante, l'équité se fondant sur deux séries d'éléments :

- la représentativité des candidats qui prend en compte, en particulier, les résultats que le candidat ou la formation politique le soutenant ont obtenus à l'élection présidentielle précédente (pour ceux qui se sont déjà présentés) et/ou aux scrutins suivants ;

- la capacité à manifester concrètement l'intention affirmée d'être candidat, autrement dit à animer la campagne : organisation de réunions publiques, participation à des débats, désignation d'un mandataire financier et toute initiative permettant de porter à la connaissance du public les éléments de programme du candidat. On ne peut, en effet, demander aux médias de relayer à un programme politique embryonnaire ou de couvrir une campagne en devenir.

Le Conseil d'État a validé ce concept d'équité par une décision du 7 mars 2007 (CE, 7 mars 2007, n° 300385, M^me Lepage, au Lebon ; AJDA 2007. 561).

Le CSA envisage de compléter officiellement ce faisceau d'indices par la prise en compte des enquêtes d'opinion (proposition n° 2 du rapport du CSA de novembre 2007 sur la campagne présidentielle de 2007). Les sondages, malgré leurs imperfections, révèlent une photographie représentative de l'opinion à un instant donné ; ils influencent nécessairement la place que les médias envisagent d'accorder à un candidat.

Le principe d'équité permet de concilier la liberté éditoriale des chaînes et la prise en compte d'éléments objectifs de différenciation entre les candidats. Ce dernier point est essentiel quand, quelques mois avant le scrutin, les chaînes subissent les demandes, parfois insistantes, d'une quarantaine de candidats déclarés (15). Le CSA a été satisfait de constater que, dans la période susmentionnée du 1^er décembre 2006 au 19 mars 2007, les deux candidats bénéficiant de l'accès le plus important ont eu moins de la moitié du temps consacré par les chaînes à l'actualité électorale (16).

De ce fait, ces chaînes ont pu ouvrir leurs antennes à un nombre important de candidats déclarés ou présumés : 32 en moyenne (17).

3 - La deuxième phase : une égalité inégalitaire ?

Pour l'élection de 2007, le CSA a créé pour la première fois, une période dite « intermédiaire », fondée sur l'égalité des temps de parole et l'équité des temps d'antenne. Le Conseil a considéré qu'il était nécessaire de tenir compte de la situation nouvelle créée par l'avancement de trois semaines de la publication de la liste des candidats par le Conseil constitutionnel. Sa mise en oeuvre, validée par le Conseil constitutionnel, visait à assurer aux médias une certaine liberté éditoriale (pour le temps d'antenne). Mais, l'extension de la période d'égalité des temps de parole à cinq semaines avant le premier tour (du 20 mars au 20 avril 2007) au lieu de deux en 2002 a généré des contraintes éditoriales très fortes. Les douze candidats n'avaient pas tous la même disponibilité ou un nombre de porte-parole suffisant pour répondre aux sollicitations de nombreuses chaînes. Surtout, le nombre élevé de candidats se réclamant d'une même tendance (trois sur douze) a mécaniquement conduit à donner un quart du temps de parole à des candidats dont les scores additionnés se sont révélés être bien inférieurs à cet ordre de grandeur. Enfin, l'organisation de débats a été compliquée par l'extension de la période d'égalité des temps de parole. Aussi, le Conseil a-t-il envisagé, dès après la campagne de 2007, de ne pas reconduire pour la prochaine élection présidentielle, cette période intermédiaire et de prolonger la période d'équité jusqu'à l'ouverture de la campagne officielle (fixée à deux semaines avant le premier tour par le décret n° 2001-213 du 8 mars 2001).

Du lundi 9 avril 2007 au dimanche 6 mai 2007 (jour du second tour de l'élection), les candidats figurant sur la liste établie par le Conseil constitutionnel ont eu un accès égal aux médias audiovisuels dans des conditions de programmation (audiences) comparables. En effet, la campagne en vue de l'élection du Président de la République est, pendant les quinze derniers jours précédant le premier tour du scrutin et toute la durée de la campagne du second tour, fondée sur le principe général d'égalité entre les candidats institué par la loi organique du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République (article 3.IV).

Il est d'usage de souligner le caractère démocratique d'un tel système puisque telle est sa finalité. Néanmoins, l'application d'un système d'égalité stricte pose des difficultés de principe et des difficultés pratiques encore plus grandes que celles rencontrées pendant la période dite intermédiaire puisque l'égalité concerne aussi les temps d'antenne. On peut donc se demander si les électeurs sont suffisamment informés sur le programme de ceux des candidats susceptibles d'accéder réellement à la magistrature suprême. On doit aussi s'interroger sur la pertinence d'un dispositif qui valorise des candidats pour lesquels la campagne présidentielle n'a d'autre finalité que de renforcer leur assise politique en prévision des scrutins ultérieurs.

Néanmoins, les règles les plus contraignantes sont limitées à deux semaines avant le premier tour. Par ailleurs, l'alternative qui consisterait à traiter le scrutin présidentiel comme les autres scrutins au regard du droit de l'audiovisuel, fondé exclusivement sur le principe d'équité, supposerait une révision des textes au plus haut niveau. Les partis politiques les moins représentatifs seraient les perdants d'une réforme qui ne manquerait pas de nourrir les polémiques.

La régulation des médias pendant l'élection présidentielle ne se limite pas à un contrôle quantitatif des temps de parole. Les chaînes de télévision et de radio remplissent d'autres missions à l'approche des deux tours de scrutin.

II - Des missions de nature non quantitative incombent aux médias à l'approche des scrutins

Dans les semaines qui précèdent les deux tours de scrutin :

les chaînes publiques sont tenues de diffuser les émissions de la campagne officielle ;
des débats sont organisés entre certains candidats ;
des obligations particulières doivent être respectées la veille et le jour du scrutin.

1 - Les chaînes publiques et la campagne officielle

L'article 15 du décret du 8 mars 2001 portant application de la loi du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel prévoit que :

« Chaque candidat dispose d'une durée d'émissions télévisées et d'émissions radiodiffusées dans les programmes des sociétés nationales de programme aux deux tours de scrutin. Cette durée est fixée par décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel après consultation de tous les candidats. Elle ne peut être inférieure à quinze minutes par candidat pour le premier tour. Pour le second tour, elle ne peut être inférieure à une heure, sauf en cas d'accord entre les deux candidats pour réduire cette durée. Les temps d'émission télévisée et radiodiffusée sont utilisés personnellement par les candidats. Des personnes désignées par chaque candidat peuvent participer à ces émissions ».

Concrètement, le CSA produit les « spots » de chaque candidat, via une société avec laquelle il contracte (France 3 en 2007), s'assure de leur diffusion sur les chaines publiques concernées (France 2, France 3, France 4, France 5, France Inter, RFO et RFI) à des horaires qu'il impose (après négociation avec les chaînes concernées). Avant chacun des deux tours de scrutin, trois décisions sont prises par le CSA pour s'acquitter de ces missions, après avis du Conseil constitutionnel et de la Commission nationale de contrôle de la campagne en vue de l'élection présidentielle.

La problématique est de garantir l'égalité de traitement entre les candidats rappelée par la loi organique du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel, selon laquelle « tous les candidats bénéficient, de la part de l'État, des mêmes facilités pour la campagne en vue de l'élection présidentielle », tout en fixant des règles suffisamment souples pour encourager les candidats à être créatifs afin de susciter l'intérêt des téléspectateurs et des auditeurs.

C'est la raison pour laquelle le CSA a réformé, pour la campagne de 2007, ses règles relatives aux modalités de production des émissions afin de rendre les émissions plus vivantes :

l'exigence d'un lieu unique d'enregistrement (précédemment dans les studios de Radio France) a été supprimée et les candidats ont été encouragés à tourner en extérieur avec la mise à disposition d'équipes dédiées ;
les modules courts (d'une minute) ont été privilégiés au détriment des modules de cinq minutes (y compris dans les horaires de diffusion les plus prisés avant les journaux télévisés du soir) ;
enfin, les candidats ont désormais eu la possibilité de réaliser eux-mêmes, à leurs frais, des éléments vidéos (par exemple certains partis ont repris des images des conventions de leurs partis ou des déplacements de leur candidat). Un plafond a été fixé par le Conseil afin que ces « inserts » ne dépassent pas 50 % du volume total des émissions (les modules courts, souvent les plus attractifs pour le public, pouvaient donc être constitués intégralement par ces éléments).

Ces réformes ont probablement contribué à améliorer l'audience des émissions de la campagne officielle qui ont été regardées par 115 millions de téléspectateurs pour les deux tours (108 millions en 2002). Près de 250 émissions ont été tournées (216 pour le premier tour ; 30 pour le second tour), pour un coût de 1,8 millions d'euros. Ces modules ont été diffusés sur 11 jours pendant 9 heures pour la campagne du premier tour et sur cinq jours pendant deux heures pour le second, chaque candidat ayant bénéficié de 45 minutes pour le premier tour et de 60 minutes pour le second tour.

C'est un travail considérable qui a été ainsi accompli par le CSA, travail très largement méconnu du grand public. Il s'agit d'organiser la production et de valider chaque module, dans des délais très courts puisque rien ne peut débuter avant la publication par le Conseil constitutionnel de la liste des candidats. Cette liste a été publiée le 20 mars 2007 et les opérations de production ont pu débuter le 2 avril. Ce faible délai n'est cependant guère satisfaisant pour les candidats qui sont alors très sollicités par ailleurs.

Aussi, serait-il opportun de s'interroger sur un éventuel avancement de la date de publication de la liste des candidats ce qui supposerait une modification du I de l'article 3 de la loi du 6 novembre 1962 qui fixe la date limite pour le dépôt des présentations de candidats et, le cas échéant, de l'article 7 du décret du 8 mars 2001 portant application de cette loi.

Par ailleurs, la question de la dévolution de la totalité de la production de leurs émissions aux candidats eux-mêmes mériterait d'être posée si l'on considère que cette évolution serait susceptible d'augmenter la créativité et la qualité des séquences. Mais, les dépenses de production devraient alors être remboursées par l'État (18) après contrôle et dans la limite d'un plafond prédéfini, afin de ne pas pénaliser les partis les moins importants.

Enfin, on ne peut plus faire l'économie, pour toucher et informer un public plus large, d'une analyse approfondie des conditions de mise à disposition des émissions sur certains sites Internet. En 2007, après consultation de la Commission nationale de contrôle, le Conseil a autorisé les chaînes du service public à diffuser ces modules sur leurs sites Internet selon des règles qui préservaient une exposition égale des candidats. Mais la question des droits afférents à ces émissions au regard du code de la propriété intellectuelle doit être approfondie afin d'étendre les supports de diffusion (par exemple aux sites des partis ou à celui du CSA).

L'information des citoyens passe aussi par l'organisation de débats entre les candidats.

2 - Les débats entre les candidats constituent les temps forts de la campagne médiatique

Les débats d'avant le premier tour et le ou les débats qui interviennent entre les deux tours ne posent pas le même type de problèmes.

La règle est que les chaînes sont libres d'organiser ou non des débats. Dans les faits, seul le service public et les chaînes d'information en proposent régulièrement aux téléspectateurs (ainsi, plus rarement, que quelques grandes radios). D'ailleurs, le cahier des charges qui lie les chaînes du service public au régulateur de l'audiovisuel ne fait pas obligation à France Télévisions ou à Radio France de programmer des débats entre les candidats durant les périodes de campagne électorale. À l'occasion de la campagne de 2007, on a vu la première chaîne privée tenter de renouveler le genre en proposant une émission où les principaux candidats débattaient avec un panel très élargi de Français plutôt qu'entre candidats et journalistes spécialisés.

2-1 Avant le premier tour, si une chaîne organise un débat elle n'est pas contrainte d'inviter à y participer l'ensemble des candidats. Cette position de bon sens, compte tenu du nombre élevé de candidats, n'est pas inégalitaire dans la mesure où, parallèlement, le CSA veille, sur la période considérée, à ce que le ou les candidats non reçus lors de l'émission aient pu s'exprimer autant (si c'est la règle de l'égalité qui s'applique) ou suffisamment (si c'est encore la règle de l'équité) que les candidats présents lors du débat. Cette prise de parole ne doit pas nécessairement intervenir au cours d'un débat mais peut faire l'objet d'un passage en plateau, d'une interview ou d'une prise de son selon les modalités décidées par la chaîne.

Cette pratique a été confirmée par le Conseil d'État, à l'occasion d'une élection municipale, celle de Paris en 2001, qui avait vu s'affronter, sur Canal +, pendant une heure, deux des candidats à l'exclusion des autres. Ayant dénoncé cette situation devant la juridiction administrative, le maire sortant s'est vu répondre par le Conseil d'État, dans une ordonnance en référé (19) que le choix d'organiser un tel débat relève dans son principe de la politique éditoriale de la chaîne. Il incombe toutefois à celle-ci de veiller à ce que ce choix n'entraîne pas une rupture du principe d'équité de traitement entre les candidats. Le CSA est tenu de s'assurer que la chaîne propose aux candidats exclus du débat des formes d'expression aux modalités équitables. (20)

L'organisation des débats entre candidats est la séquence la plus problématique pour le CSA et un redoutable exercice pour les chaînes qui les diffusent. En effet, les candidats, de bonne foi ou non, s'émeuvent volontiers de leur absence d'invitation et le font parfois savoir afin de dénoncer un prétendu ostracisme de médias qui seraient contrôlés par le « pouvoir » en place. C'est une thématique récurrente de quelques candidats. Il faut faire preuve d'une certaine diplomatie et d'une grande capacité de conviction pour leur faire admettre, ponctuellement et si c'est le cas, qu'ils sont moins représentatifs que d'autres candidats, de fait moins bons « clients » en termes d'audimat et qu'ils se verront proposer d'autres formes d'expression.

Par ailleurs, pèsent sur les chaînes de multiples motifs de contrariété possibles avec les invités : l'ordre des interventions, le positionnement des candidats ou de leurs soutiens, notamment s'il y a plusieurs tables (tel candidat refusant de débattre avec tel autre par exemple), le ou les désistements de dernière minute, la mise en cause de l'impartialité de la chaîne ou, plus rarement, des journalistes. L'évolution des moeurs politiques avec la recherche par certains du plus grand écho médiatique explique, en partie, pourquoi les grandes chaînes abordent ces échéances sans enthousiasme malgré l'intérêt que les débats peuvent présenter pour les téléspectateurs. Le CSA ne se mêle pas des modalités pratiques de l'organisation. Il ne pourrait intervenir qu'à posteriori, sur la base d'un défaut de maîtrise éditoriale ou de malhonnêteté de l'information si une défaillance grave se manifestait au cours du débat et que celle-ci était imputable à la chaîne. Cela ne s'est pas encore produit.

Enfin, le Conseil attache un soin tout particulier à ce que ces temps forts de la vie démocratique soient partagés par le plus grand nombre en veillant à ce que les diffuseurs les rendent accessibles, par des moyens appropriés, aux personnes sourdes et malentendantes en application de l'article 74 de la loi du 11 février 2005, décliné dans la délibération n° 2011-1 du 4 janvier 2011 du CSA relative au principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision en période électorale (21)

2-2 Entre les deux tours, le sentier semble plus balisé, avec une focalisation sur le débat entre les deux candidats restant en lice. Toutefois, l'expérience de 2007 a montré qu'un débat de type inédit pouvait venir s'ajouter à cette séquence apparemment bien établie.

En effet, le CSA a dû définir les modalités de décompte des temps de parole de M^me Royal et de M. Bayrou lors du débat qui les a réunis le samedi 28 avril 2007, sur BFM TV, quelques jours avant le second tour, donc dans une période où l'égalité des temps de parole et d'antenne devaient être respectés entre M^me Royal et M. Sarkozy. Tout d'abord, le CSA ne s'est aucunement opposé à la tenue d'un débat de ce type contrairement à ce qu'avaient pu craindre les candidats et les chaînes de prime abord. Rappelons que le Conseil est chargé d'appliquer une loi sur la liberté de communication et il a estimé qu'un tel débat relevait de la liberté éditoriale de la chaîne concernée. Ensuite, le CSA a, la veille du débat, diffusé un communiqué de presse, précisant que :

les propos que M^me Royal tiendrait au cours de ce débat seraient pris en compte dans son temps de parole et devraient être compensés au profit de M. Sarkozy et de ses soutiens ;
les propos de M. Bayrou, qui à ce jour n'avait rendu publique aucune prise de position pouvant s'analyser comme un soutien explicite à un candidat, ne seraient pas pris en compte ;
dans l'hypothèse où, au cours du débat, M. Bayrou exprimerait un soutien explicite à l'un des candidats présents au second tour, ses interventions seraient prises en compte dans le temps de parole de ce candidat. En outre, si certains des propos de M. Bayrou étaient manifestement favorables à l'un des deux candidats, il appartiendrait à la chaîne d'accorder à l'autre candidat ou à ses soutiens un temps de parole d'une durée identique ;
le rééquilibrage demandé devait intervenir autant que possible avant le dimanche 29 avril inclus et au plus tard le lundi 30 avril (le second tour avait lieu le dimanche 6 mai 2007), selon des modalités qu'il appartenait à la chaîne de définir.

Lors de l'examen des temps pour la période du 23 au 29 avril, le CSA s'est assuré que l'égalité entre les deux candidats présents au second tour avait été respectée par les services ayant diffusé le débat ainsi que par ceux qui avaient consacré des commentaires à ce débat.

Comme il l'avait fait en 1988 et 1995, le Conseil est également intervenu, à la demande des chaînes et avec l'accord des représentants des candidats, pour tenir un rôle de médiateur dans l'organisation du débat entre les deux candidats présents au second tour, Mme. Royal et M. Sarkozy, diffusé le mercredi 2 mai 2007.

Le Conseil n'a aucune compétence autre que de s'assurer que l'égalité des temps de parole est respectée entre les candidats mais, dans les faits, il réunit à deux ou trois reprises les représentants des candidats, ceux de la chaîne y compris les journalistes concernés. Sont ainsi abordées, dans un souci d'égalité de traitement, les questions techniques relatives à la production et à la diffusion de l'émission, à sa durée, à la structuration du débat.

Rappelons qu'en 2002, un des deux candidats avait refusé de débattre avec l'autre candidat. L'organe de régulation a eu le plus grand mal, dans l'entre - deux tours, à faire respecter la règle d'égalité des temps d'antenne, la majorité des commentateurs prenant nettement parti pour l'un des candidats.

Enfin, après la diffusion de la campagne audiovisuelle officielle, puis l'organisation des débats de l'entre-deux tours, le respect, par les médias, de dispositions spécifiques la veille et le jour des deux tours contribue à la sincérité du scrutin.

3 - Des dispositions spécifiques la veille et le jour des scrutins

À quelques heures de l'élection, le souci du législateur, relayé par le régulateur sous le contrôle du juge, est d'éviter que le choix des citoyens ne soit influencé dans des conditions de nature à porter atteinte à l'expression libre de leur suffrage et à la sincérité du scrutin. Ainsi, deux restrictions, proportionnées à cet objectif, ont été apportées à la liberté d'expression.

• L'interdiction de la propagande électorale à partir de la veille du scrutinL'article 10 du décret modifié portant application de la loi du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel dispose que la campagne en vue de l'élection prend fin la veille du scrutin à 0h. De même, le deuxième alinéa de l'article L. 49 du code électoral prévoit qu'à compter de la veille du scrutin à 0h (soit le vendredi à minuit pour un scrutin se déroulant le dimanche), il est interdit de diffuser ou faire diffuser par tout moyen de communication au public par voie électronique tout message ayant le caractère de propagande électorale.

Il est arrivé, rarement, au CSA de devoir intervenir auprès de chaînes qui, probablement par méconnaissance des règles, rediffusaient des extraits d'intervention de candidats. Du fait de cette règle, le jour du scrutin, les images de candidats allant voter s'accompagnent rarement de prises de parole télévisées ou radiodiffusées sauf pour des propos sans connotation politique.

• L'interdiction de l'annonce des résultats avant la fermeture des bureaux de voteL'article L. 52-2 du code électoral dispose qu'aucun résultat de l'élection, partiel ou définitif ne peut être communiqué au public par tout moyen de communication par voie électronique avant la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain. Il en est de même dans les départements d'outre-mer avant la fermeture du dernier bureau de vote dans chacun des départements concernés. Cette prescription est susceptible d'être biaisée de trois façons :

les résultats outre-mer : la plupart des territoires d'outre-mer votent dorénavant le samedi (22) ce qui évite le risque que les électeurs de ces territoires soient influencés par l'annonce des résultats en métropole. À l'inverse, le CSA demande aux services audiovisuels de s'abstenir de faire connaître en métropole les résultats ultramarins avant la fermeture du dernier bureau de vote en métropole. Le CSA est même allé jusqu'à considérer que, s'agissant d'un scrutin se déroulant à l'échelle nationale, même dans les collectivités d'outre-mer où le scrutin était clos, il n'était pas possible de communiquer les résultats de celui-ci même localement jusqu'à la clôture du vote en métropole. La Commission nationale de contrôle a adopté la même position. Même si elle a rendu de fait impossible l'organisation de soirées électorales sur les chaînes de radio ou de télévision locale cette position est apparue indispensable au Conseil pour créer les conditions du respect de la sincérité du scrutin (23). Une telle position, qui ne ressort pas expressément des termes de l'article L. 52-2 du code électoral, appelle une modification de ce dernier. L'application de ces règles suppose des contrôles appropriés des chaînes métropolitaines qui sont reçues outre-mer avec le décalage horaire et constitue, pour RFO notamment, un véritable casse-tête. Aussi pertinentes soient elles, ces règles sont mises à mal par l'accès à Internet.
il en va de même pour les sondages ayant un rapport avec la consultation : prohibés par une loi adoptée il y a bientôt 35 ans (24), il est aisé de se procurer, la veille et le jour du scrutin, les estimations les plus récentes en consultant sur Internet les sites des journaux étrangers non soumis à cette règle (par exemple, belges ou suisses). Aussi, les efforts réalisés par une cellule de veille, spécialement étoffée au CSA, pour faire respecter les règles relatives à la veille et au jour du scrutin apparaissent-ils, de ce point de vue, un peu vains ! Des modifications législatives devront nécessairement être envisagées, dans les années à venir, à l'ère de la généralisation de l'accès à Internet qu'il soit fixe ou mobile. Se résoudre à un certain libéralisme, en pariant sur la capacité d'analyse de l'électeur surinformé, apparaîtra, tôt ou tard, comme la seule voie pragmatique, déjà pratiquée dans de nombreux pays.
enfin, l'existence même de « soirées » électorales à la télévision et à la radio, avant l'annonce des résultats, est une gageure puisque les journalistes, qui sont souvent au fait, officieusement, des plus récentes enquêtes d'opinion, sont tenus de cantonner leurs commentaires et ceux de leurs invités à la mesure de l'abstention ou à l'emploi du temps de tel ou tel candidat. Il est d'ailleurs gênant, au regard des règles sus-décrites, de constater leur contournement de fait. Ainsi, il n'est pas rare que soient diffusées avant 20h des images de champagne coulant à flot au quartier général d'un des partis qui contrastent avec les mines déconfites des tenants de l'autre camp. On a aussi vu, lors du premier tour de l'élection de 2002, un présentateur d'une des plus importantes chaînes de télévision prédire une très grosse surprise quelques dizaines de minutes avant la fermeture du dernier bureau de vote métropolitain.

Les règles en vigueur la veille et le jour du scrutin, pour désuètes et perfectibles qu'elles soient, méritent néanmoins d'être respectées avec toute la vigilance des parties prenantes. En effet, les exemples étrangers, où des scrutins d'importance comparable ont abouti à des résultats très serrés (Allemagne, Italie, États-Unis), rappellent la nécessité de réduire le risque d'une contestation inspirée par l'action d'un média.

Conclusion

Depuis l'élection du Président de la République au suffrage universel direct en 1962, le rôle des médias s'est affirmé au point que les partis privilégient le choix de candidats médiatiques et articulent la campagne autour de temps forts conçus pour être relayés par les médias.

Il est donc légitime de s'assurer de la neutralité des chaines de télévision et de radio par des dispositions adéquates. À cette fin, les exigences du cadre législatif et règlementaire ont jeté les bases d'une régulation audiovisuelle sophistiquée.

Malgré ce raffinement, le régulateur est dépourvu, sauf à complexifier encore le dispositif, de moyens lui permettant de gommer les imperfections d'un système qui s'épuise à décompter le moindre temps de parole sans pour autant en analyser le contenu.

Décompte qui ne rend donc pas totalement compte et dont la pérennité, en l'état, est elle-même comptée du fait de l'irruption d'un univers numérique par nature difficilement régulable.

Mais on peut aussi se risquer à prédire que le téléspectateur averti et l'internaute avisé sauront faire la part des choses entre une communication politique débridée sur Internet et une information politique, passée par le tamis des professionnels des antennes, et obéissant à une régulation.

Pour rester crédible, celle-ci devra se concentrer sur un objectif : le soutien aux formations moins représentatives dans l'accès qu'elles ont aux médias.

La question de l'abandon d'un système de contrôle basé principalement sur le comptage de temps de parole, spécificité française peu compatible avec l'irruption de nouveaux modes numériques d'expression politique, devra être posée. En témoigne, le lancement par Youtube, en juin 2011, d'une chaine « spéciale élections 2012 » dont on peut supposer qu'elle ne donnera pas lieu à un décompte des temps puisqu'elle sort du champ de l'article 16 de la loi du 30 septembre 1986 et de l'article 15 du décret du 8 mars 2001 précités.

D'une façon générale le régulateur français de l'audiovisuel sera réduit à se poser en arbitre et en recours dans les situations de contestation, comme cela se pratique dans la plupart des pays comparables à la France.

C'est une évolution qui ne peut être spontanée. Elle suppose un accompagnement législatif et réglementaire nourri d'une concertation avec les parties prenantes.

Un tel mouvement ne peut prendre corps que dans la foulée d'une élection présidentielle. Il est, en effet, inenvisageable à l'approche d'un scrutin d'en modifier certaines règles essentielles.

Celles qui concernent la régulation audiovisuelle ont fait leur preuve. Mais, elles auront aussi fait leur temps si elles ne s'adaptent pas aux profondes mutations comportementales du citoyen digital.

(1) Les Cahiers du Conseil constitutionnel, dans leur n° 34 de janvier 2012, ont publié un dossier intitulé « Le Conseil constitutionnel et les élections présidentielles » qui, outre la présente contribution, comprend les articles suivant : La Constitution et les élections présidentielles, par Gilles Bachelier, p. 7.

Les parrainages à l'élection présidentielle, par Jean-Claude Colliard, p. 13.

La règlementation des sondages et l'élection présidentielle, par Hugues Portelli, p. 41.

Le financement de la campagne des candidats à l'élection présidentielle au travers des comptes de campagne, par Régis Lambert, p. 47.

(2) On relèvera toutefois que, dans sa délibération n° 2011-1 du 4 janvier 2011 relative au principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision en période électorale, le CSA a réduit le champ des exclusions en précisant en son V que : « La présente délibération ne s'applique pas aux services de radio et de télévision ayant pour contenu spécifique la propagande électorale des candidats, des listes de candidats, des partis et groupements politiques ou de leurs soutiens et exclusivement accessibles par voie de communication au public en ligne. »

(3) Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, considérant n° 11 : « Considérant que le pluralisme des courants d'expression socioculturels est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie ; que la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuelle n'était pas à même de disposer, aussi bien dans le cadre du secteur public que dans celui du secteur privé, de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractères différents dans le respect de l'impératif d'honnêteté de l'information... »

(4) Décisions du Conseil constitutionnel du 4 avril 2002 et du 19 mars 2007 arrêtant la liste des candidats à l'élection présidentielle.

(5) Sur la base légale de la recommandation du CSA en ce qui concerne la période antérieure à la campagne officielle : CE, M^me Lepage, 7 mars 2007, n° 300385, préc.

(6) La contrainte est plus forte pour les chaînes d'information en continu qui consacrent chacune, en moyenne, trois fois plus de temps à l'actualité électorale que l'ensemble des chaînes dites « historiques » - TF1, France Télévisions, Canal + en clair, M6 - dans les 6 mois qui précèdent le scrutin.

(7) Les temps de parole des personnalités politiques sont comptabilisés, même en dehors des périodes électorales, dans un souci d'équité et communiqués, chaque mois, aux présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat et aux responsables des différents partis politiques représentés au Parlement sur le fondement de l'article 13 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Les propos tenus avant le début d'application de la recommandation, y compris dans le cadre d'un processus dit de « primaires », sont affectés à la formation politique correspondante et créditent, en fonction de leur représentativité, le temps d'expression des autres formations politiques sur le trimestre considéré. Par ailleurs, les propos non liés à l'actualité électorale continuent d'être relevés, même pendant la période de la campagne.

(8) Président de la République, membres du gouvernement, parlementaires, élus locaux...

(9) CE, 8 avr. 2009, n° 311136, Hollande, Mathus, au Lebon ; AJDA 2009. 677 ; ibid. 1096, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; D. 2009. 1145 ; RFDA 2009. 351, concl. C. de Salins ; ibid. 580, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ; Constitutions 2010. 119, obs. J. Bougrab.

(10) Délibération du CSA du 21 juillet 2009 relative au principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision (JO du 30 juillet 2009).

(11) Le CSA l'avait conçu pour assouplir la règle d'égalité des temps s'imposant aux chaînes, pour les temps d'antenne, afin de compenser la contrainte éditoriale résultant de l'avancement, par le Conseil constitutionnel, de la date de la publication de la liste des candidats.

(12) Dont la moitié émanait des candidats ou de leurs soutiens, le plus souvent des candidats déclarés n'ayant pas, in fine, rempli les conditions pour figurer sur la liste établie par le Conseil constitutionnel.

(13) Trois recours en 2007 relatifs aux aspects médiatiques de l'élection présidentielle.

(14) Instituée par l'article 13 du décret n° 2001-213 du 8 mars 2001 ; elle est présidée par le vice-président du Conseil d'État et installée le lendemain du jour de la publication du décret portant convocation des électeurs.

(15) Une dépêche de l'AFP estimait ainsi à 39 le nombre de candidats officiellement déclarés à la fin du mois de novembre 2006.

(16) 41 % du temps de parole et 46 % du temps d'antenne sur les chaînes hertziennes nationales dites « historiques » représentant alors 70 % de l'audience de la télévision : TF1, Fr2, Fr3, Fr5, Canal + en clair et M6.

(17) En augmentation d'un quart par rapport à la période analogue de 2002 : 29 candidats sur les chaînes d'information, 11 sur les chaînes françaises à vocation internationale, 20 candidats en moyenne sur les radios.

(18) Aujourd'hui, c'est le CSA qui met les moyens de production à la disposition des candidats, par l'intermédiaire de France Télévisions qui est remboursée par le ministre de l'Intérieur conformément à l'article 47 de son cahier des charges (décret n° 2009-796 du 23 juin 2009).

(19) CE, 24 févr. 2001, n° 230611, Tibéri, au Lebon ; D. 2001. 1748, et les obs., note R. Ghevontian ; RFDA 2001. 629, note B. Maligner.

(20) Par exemple, un débat organisé, entre les autres candidats dès le lendemain selon les mêmes règles et le même horaire que celui de la veille ou un entretien de chaque candidat avec un journaliste de la chaîne pendant une durée à définir.

(21) C'est la première fois que le CSA a regroupé, dans un texte permanent, les dispositions communes à tous les scrutins, ce texte ayant vocation à être complété au cas par cas par des recommandations ponctuelles ; la délibération rappelle que « ... les éditeurs de services de télévision dont l'audience moyenne annuelle dépasse 2,5 % de l'audience totale sont tenus d'assurer l'accès, par sous-titrage ou langue des signes, des personnes sourdes ou malentendantes à l'ensemble des programmes consacrés à l'actualité électorale. Les autres... sont tenus de favoriser l'accès... aux principaux programmes consacrés à l'actualité électorale aux heures de forte audience et s'efforcent en particulier de rendre accessible la retransmission des débats organisés entre les candidats ».

(22) La loi du 6 novembre 1962 a été modifiée avant l'élection de 2007 afin d'étendre à la Guadeloupe, à la Guyane, à la Martinique, à Saint-Pierre et Miquelon et aux bureaux de vote des Français de l'étranger sur le continent américain les dispositions jusque-là applicables uniquement en Polynésie.

(23) Rapport sur la campagne présidentielle de 2007, CSA, p. 52 et 53.

(24) L'article 11 de la loi du 19 juillet 1977 modifiée relative à la publication et à la diffusion de certains sondages d'opinion.