Observatoire de jurisprudence constitutionnelle - Chronique n°2

Etude coordonnée par Guillaume DRAGO - Professeur à l'Université Panthéon-Assas Paris II, Directeur du Centre d'Études Constitutionnelleset Politiques

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 29 - octobre 2010

Chaque trimestre, l'Observatoire de jurisprudence constitutionnelle de l'Université Panthéon-Assas Paris II livre une chronique publiée dans Les nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel. Celle-ci, coordonnée par le Professeur Guillaume Drago, est destinée à présenter et commenter les décisions rendues par les juridictions administratives, judiciaires et financières en matière constitutionnelle.

On trouve dans cette rubrique dix thèmes identifiés comme majeurs (droits et libertés, justice, droit pénal et procédure pénale, droit social, égalité – discrimination, finances publiques et fiscalité, élections, normes, pouvoirs publics et autorités administratives, réserves d'interprétation). La chronique de ce numéro porte sur les droits et libertés.

Droits et libertés

Langue

Ariane Vidal-Naquet

Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III ; Gerjc-ILF

Arrêts commentés :

CE, 13 janvier 2010, n^o 313744_,_

Ass. Défense de la langue française et Ass. Avenir de la langue française

CAA Bordeaux, 23 février 2010, n^o 07BX01674_, Ass. Ikas-Bi_

Mots clefs : Examens, langues régionales, liberté de l'enseignement, loi Toubon.

« La langue de l'enseignement, des examens et concours est le français »

Deux arrêts récents illustrent les avatars de l'article 2 de la Constitution, aux termes duquel « La langue de la République est le français ». Issu d'un amendement parlementaire au projet de loi de ratification du traité de Maastricht, adopté par la loi constitutionnelle n^o 92-554 du 25 juin 1992, cet article était d'abord un réflexe identitaire, destiné à protéger le français de l'invasion des langues étrangères, et notamment de l'anglais. Mais il est devenu une véritable machine de guerre dirigé contre les langues régionales et minoritaires, d'ailleurs réhabilitées récemment par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, affirmant l'attachement de la République aux langues régionales qui « appartiennent au patrimoine de la France » (art. 75-1). Adossée à cet article 2, la loi n^o 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française, dite loi Toubon, fait du français la langue de l'enseignement, du travail, des échanges et des services publics. À cette occasion, le Conseil constitutionnel a été amené à préciser la portée du principe selon lequel la langue de la République est le français et plus particulièrement, les conditions dans lesquelles il devait être concilié avec la liberté d'expression garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ⁽¹⁾.

Les dispositions de la loi Toubon relatives à l'enseignement sont aujourd'hui pour partie codifiées dans le code de l'éducation. Issu de l'article 11 de la loi relative à l'emploi de la langue française, l'article L. 121-3 du code de l'éducation, consacré aux objectifs et missions du service public de l'enseignement, énonce que « la langue de l'enseignement, des examens et concours, ainsi que des thèses et mémoires dans les établissements publics et privés d'enseignement est le français ». Ce principe est assorti d'une dérogation concernant les « écoles étrangères ou spécialement ouvertes pour accueillir des élèves de nationalité étrangère, ainsi que les établissements dispensant un enseignement à caractère international » qui ne sont pas soumis à cette obligation. Il s'accommode également d'exceptions, « justifiées par les nécessités de l'enseignement des langues et cultures régionales ou étrangères, ou lorsque les enseignants sont des professeurs associés ou invités étrangers ».

Les deux arrêts commentés permettent de préciser les contours de cet article L. 121-3. La première espèce est relative à la question des examens et des concours, l'usage du français étant mis à mal par l'organisation d'épreuves en anglais ⁽²⁾ ; la seconde concerne plus généralement le français en tant que langue d'enseignement, concurrencé par les langues régionales notamment dans l'hypothèse d'un enseignement bilingue ⁽³⁾.

I. Les langues étrangères et les examens

Dans la première espèce, le Conseil d'État était saisi de la légalité de l'arrêté du 22 décembre 2006 relatif au diplôme de comptabilité et de gestion et au diplôme supérieur de comptabilité et de gestion. Aux termes de cet arrêté, le diplôme de comptabilité et de gestion comprend une « épreuve d'anglais appliqué aux affaires, pouvant comporter, à partir de documents fournis en anglais, la traduction d'une partie d'entre eux en français ou la rédaction d'un résumé ou d'une note ou de commentaires en anglais ou en français ou la rédaction en anglais d'un document à caractère commercial ou toute combinaison de plusieurs des exercices précédents » ; s'agissant du diplôme supérieur de comptabilité et de gestion, était également prévue une épreuve orale d'économie se déroulant partiellement en anglais.

A) Le Conseil d'État interprète pour le moins souplement les dispositions de l'article L. 121-3 du code de l'éducation, ainsi juge-t-il que « le Gouvernement peut légalement prévoir, sur ce fondement, s'agissant de l'accès à des professions où l'usage de langues étrangères est devenu indispensable, des épreuves permettant de vérifier la capacité des candidats à maîtriser de telles langues dans le champ scientifique, professionnel ou pratique concerné ».

Certes, l'article 121-3 autorise des « exceptions justifiées par les nécessités de l'enseignement des langues et cultures régionales ou étrangères » ; le Conseil d'État transpose sans peine ces nécessités de l'enseignement aux examens le couronnant ; plus encore, il estime que ces dispositions « ne préjugent pas de la nature de l'épreuve » pouvant faire exception à l'obligation d'utiliser le français, qui peut être aussi bien une épreuve de langue appliquée à l'un des domaines de connaissances exigées des candidats qu'une épreuve visant à vérifier les connaissances des candidats dans ce même domaine.

Ayant posé ce principe, le juge administratif admet la légalité des deux épreuves par des motivations assez contestables. Ainsi estime-t-il, s'agissant de l'épreuve écrite, qu'elle « ne présente pas le caractère, allégué par les associations requérantes, d'une épreuve de droit des affaires en anglais, mais vise seulement à vérifier la maîtrise par les candidats de la langue anglaise dans les domaines d'activité présumés des titulaires de ce diplôme à finalité professionnelle ». L'affirmation selon laquelle il ne s'agit pas là d'une épreuve de droit des affaires en anglais peut surprendre car si l'on combine les différentes possibilités ouvertes par l'arrêté, l'épreuve d'économie peut tout à fait se dérouler entièrement en anglais. Mais, pour le Conseil d'État, il s'agit alors seulement d'une « épreuve d'anglais appliqué aux affaires », la distinction paraissant sur ce point assez subtile. S'agissant de l'épreuve orale, le Conseil d'État admet également sa licéité, tout en insistant sur le déroulé de l'épreuve, alternativement en anglais et en français.

On relèvera l'appréciation éminemment circonstanciée à laquelle se livre le Conseil d'État, s'agissant notamment du champ d'application de la faculté ainsi ouverte au Gouvernement. Ainsi souligne-t-il qu'il s'agit en l'espèce de professions « où l'usage de langues étrangères est devenu indispensable » ou encore, un peu plus loin, de professions comportant une forte dominante internationale. La nature des diplômes entre également en ligne de compte, s'agissant ici d'un « diplôme à finalité professionnelle ». Si la faculté ainsi ouverte au Gouvernement vaut ici pour l'anglais, la motivation n'exclut pas, bien au contraire, d'autres langues étrangères qui seraient devenues indispensables dans telle ou telle profession.

Le Conseil d'État semble néanmoins subordonner pour partie la légalité de la mesure à son caractère limité. Cette précision est de pure forme s'agissant de l'épreuve écrite, le juge administratif se bornant à souligner qu'elle « vise seulement » à vérifier la maîtrise par les candidats de la langue anglaise. Elle est en revanche bien plus tangible s'agissant de l'épreuve orale, le Conseil d'État relevant que « la vérification des connaissances dans la langue obligatoire de ce diplôme est limitée par les dispositions de l'article 6 du décret à une seule épreuve, dont l'arrêté contesté a fixé le coefficient à 1 sur 8,5 ». De même insiste-t-il sur l'objectif de la mesure contestée, qui doit viser à assurer la maîtrise des langues en question dans le champ scientifique, professionnel, pratique concerné. C'est en considération de cet objectif qu'il écarte d'ailleurs le grief tiré de l'atteinte à l'égalité entre les candidats, dès lors que l'épreuve contestée a précisément pour objet de « sanctionner le niveau des connaissances en langue des candidats à l'examen ».

B) Malgré ces précautions, le Conseil d'État opère ici un véritable revirement de jurisprudence, d'autant plus surprenant qu'il va à l'encontre des principes constitutionnels.

Ainsi avait-il jugé, au visa de l'article 11 de la loi du 4 août 1994, qu'étaient illégales les dispositions autorisant que certaines épreuves d'admission à l'École normale supérieure puissent être passées dans une langue autre que le français, alors que les épreuves litigieuses n'étaient pas des épreuves de langues étrangère et que l'École normale supérieure ne constituait pas un établissement à caractère international ⁽⁴⁾. La position du Conseil d'État était d'autant plus remarquable que, dans cet arrêt, le choix était laissé au candidat, ce qui aurait d'ailleurs pu porter atteinte à un autre principe constitutionnel, à savoir le principe d'égalité. C'est justement ce principe d'égalité qui est au cœur d'un autre arrêt rendu en 2003, le Conseil d'État jugeant illégale la délibération d'un jury de concours à l'entrée de l'École normale supérieure, au motif que des interprètes avaient été mis à disposition de certains candidats et que des membres du jury s'étaient entretenus avec des candidats dans une langue autre que le français, portant ainsi atteinte à l'article 11 de la loi Toubon et « au surplus », au principe d'égalité entre candidats ⁽⁵⁾.

En admettant que certains diplômes puissent imposer des épreuves écrites et orales dans une langue autre que le français, le Conseil d'État fait une application particulièrement libre des principes constitutionnels. Si le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé expressément sur l'article 11 de la loi Toubon, aujourd'hui codifié à l'article L. 121-3 du code de l'éducation, il n'en a pas moins précisé de manière particulièrement claire la portée de l'article 2 de la Constitution. Ainsi relève-t-il que l'usage du français s'impose aux personnes morales de droit public et aux personnes de droit privé dans l'exercice d'une mission de service public ⁽⁶⁾. Corollaire de l'obligation précédente, les particuliers ne peuvent se prévaloir, dans leurs relations avec les administrations et les services publics, d'un droit à l'usage d'une langue autre que le français, ni surtout être contraints à un tel usage ⁽⁷⁾. Plus particulièrement, saisi de la loi de finances pour 2002, le Conseil constitutionnel a souligné qu'« il résulte des termes précités de l'article 2 de la Constitution que l'usage d'une langue autre que le français ne peut être imposé aux élèves des établissements de l'enseignement public ni dans la vie de l'établissement, ni dans l'enseignement des disciplines autres que celles de la langue considérée »⁽⁸⁾. Si le Conseil constitutionnel vise seulement la vie de l'établissement et l'enseignement des disciplines autre que les langues étrangères, cette exigence peut sans peine être étendue à l'organisation des examens et des concours, qui s'avère consubstantielle à l'enseignement.

Certes, l'article 2 ne saurait avoir de portée absolue et doit, comme tout au principe, être concilié avec les exigences constitutionnelles. C'est ce qu'avait d'ailleurs rappelé très nettement le Conseil constitutionnel lors de l'examen de la loi Toubon. Examinant plus particulièrement la constitutionnalité de l'article 7 de loi, subordonnant les aides accordées par les personnes publiques aux travaux d'enseignement ou de recherche à l'engagement pris par les bénéficiaires d'assurer une publication ou une diffusion en français de leurs travaux ou d'effectuer une traduction en français, le Conseil constitutionnel avait censuré le dispositif prévu au motif que le législateur avait imposé « des contraintes de nature à porter atteinte à l'exercice de la liberté d'expression et de communication dans l'enseignement et la recherche » ⁽⁹⁾. Mais le fondement de cette censure réside dans les dispositions de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui « impliquent que soit garantie la liberté d'expression et de communication dans l'enseignement et la recherche »⁽¹⁰⁾. De même avait-il souligné, lors de l'examen de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, que l'application de l'article 2 ne devait pas « conduire à méconnaître l'importance que revêt, en matière d'enseignement, de recherche et de communication audiovisuelle, la liberté d'expression et de communication » ⁽¹¹⁾. Mais tel n'est pas le cas dans l'arrêt commenté, l'organisation d'épreuves en langue étrangère pouvant difficilement être rattachée à la liberté d'expression et de communication, rendant d'autant plus surprenante la position adoptée par le Conseil d'État.

II. Les langues régionales et la liberté d'enseignement

Le second arrêt s'attache plus particulièrement à la question de la langue de l'enseignement et à la manière dont peuvent être enseignées les langues régionales et minoritaires ⁽¹²⁾. Le principe selon lequel la langue de la République est le français n'empêche pas la prise en compte, par le droit, de langues minoritaires ou régionales. De façon générale, la loi du 4 août 1994 assure, dans son article 21, que ses dispositions s'appliquent sans préjudice de la législation et de la réglementation relative aux langues régionales de France et ne s'opposent pas à leur usage.

S'agissant plus spécifiquement de l'enseignement, l'article L. 121-1 du code de l'éducation souligne que la formation dispensée dans les écoles, les collèges, les lycées et les établissements d'enseignement supérieur peut comprendre un enseignement, à tous les niveaux, de langues et cultures régionales ; de même, l'article L. 312-10 du même code rappelle qu'« un enseignement de langues et cultures régionales peut être dispensé tout au long de la scolarité ». Mais il ne s'agit là que d'une faculté ouverte aux pouvoirs publics, qui ne peut en aucun cas être érigée en obligation.

C'est ce que rappelle le juge administratif dans l'arrêt commenté. En l'espèce, était demandée l'annulation de la décision du recteur de l'académie de Bordeaux du 5 novembre 2004 refusant de faire droit, au titre de la rentrée scolaire 2004, à plusieurs demandes tendant à la mise en place d'un enseignement en langue basque de disciplines non linguistiques dans deux collèges, à la création de nouvelles sections bilingues dans un lycée, trois collèges et trois écoles, au remplacement de deux enseignants dans deux écoles et à la rédaction de sujets d'examen en langue basque. Se fondant notamment sur les articles L. 121-1 et L. 312-10 et 11 du code de l'éducation, ainsi que sur l'arrêté du 12 mai 2003 relatif à l'enseignement bilingue en langues régionales à parité horaire, le juge administratif relève que « si ces dispositions ont prévu la possibilité de dispenser en partie l'enseignement primaire et secondaire dans une autre langue que le français, elles ne créent pas au bénéfice des élèves le droit à l'organisation d'un enseignement bilingue ». Ce faisant, le juge administratif confirme la position adoptée par le Conseil constitutionnel. Les particuliers ne peuvent se prévaloir, dans leurs relations avec les administrations et les services publics, d'un droit à l'usage d'une langue autre que le français ⁽¹³⁾.

Toutefois, le juge administratif tient à souligner que « l'administration, qui a la faculté d'organiser un tel enseignement, ne saurait sans entacher sa décision d'illégalité faire un usage manifestement erroné de son pouvoir d'appréciation ou fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts ». C'est à l'aune de ce contrôle restreint que sont examinées les différentes demandes du requérant, toutes rejetées par le juge administratif. Pour ce faire, il s'attache notamment à vérifier que le recteur a examiné « de façon circonstanciée les demandes du requérant, en tenant compte des objectifs poursuivis et des besoins recensés au sein de l'académie, voire de la cohérence pédagogique de l'enseignement ».

Ce rejet témoigne de la réticence du juge administratif à ériger l'utilisation des langues régionales et minoritaires en un véritable droit subjectif. Il rejoint ce faisant largement la position exprimée par le Conseil constitutionnel à l'occasion de l'examen de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires : les dispositions de la Charte, « en ce qu'elle confère des droits spécifiques à des «groupes » de locuteurs de langues régionales ou minoritaires » méconnaissent les principes constitutionnels d'indivisibilité de la République, d'égalité devant la loi et d'unicité du peuple français ⁽¹⁴⁾ ; elles sont également contraires, ajoute le Conseil constitutionnel, « au premier alinéa de l'article 2 de la Constitution en ce qu'elles tendent à reconnaître un droit à pratiquer une langue autre que le français non seulement dans la vie privée mais également dans la vie publique »⁽¹⁵⁾.

Ce refus de consacrer tout droit subjectif s'accompagne, dès lors qu'un tel enseignement bilingue est organisé, d'un contrôle sourcilleux de la part du juge administratif sur ses modalités. Ainsi, précédemment saisi d'une circulaire détaillant, dans les zones d'influence des langues régionales, les modalités d'organisation de l'enseignement bilingue à parité horaire dans les sites ou sections langues régionales des écoles, collèges et lycées, le Conseil d'État avait, au visa notamment de l'article 2 de la Constitution, censuré les dispositions litigieuses au motif qu'elles allaient « au-delà des nécessités de l'enseignement d'une langue régionale et excèd(ai)ent les possibilités de déroger à l'obligation d'user de la langue française comme langue d'enseignement prévue par les dispositions des articles L. 121-3 et L. 312-11 du code de l'éducation » ⁽¹⁶⁾. Ce contrôle vigilant peut être perçu comme la suite donnée par le juge administratif à l'invite faite par le Conseil constitutionnel au sujet des écoles d'enseignement par immersion, enseignement assuré quant à lui en langues régionales pour la quasi-totalité des matières. En effet, sans être expressément saisi de la question, le Conseil constitutionnel avait estimé que les autorités administratives compétentes pour se prononcer sur la demande d'intégration de tels établissements dans l'enseignement public devraient assurer, « sous le contrôle du juge », « le respect de l'article 2 de la Constitution et des dispositions législatives en vigueur » ⁽¹⁷⁾.

Liberté d'expression et de communication

Pierre de Montalivet

Professeur à l'Université de Bretagne-Sud

Arrêt commenté :

Cass., crim., 7 mai 2010, n^o 09-80774.

Mots-clefs : Liberté de communication, Loi Gayssot, négationnisme.

« Attendu que M^me X..., M. Y..., les « Éditions des Tuileries » et M. Z... soutiennent que l'article 9 de la loi n^o 90-615 du 13 juillet 1990 ayant inséré, après l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, un article 24 bis instaurant le délit de contestation de crimes contre l'humanité est contraire aux principes constitutionnels de la légalité des délits et des peines ainsi que de la liberté d'opinion et d'expression ;

Mais attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dans la mesure où l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction de contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par des membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, infraction dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion ;

D'où il suit qu'il n'y a pas lieu de la transmettre au Conseil constitutionnel ; »

La loi n^o 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, dite Loi Gayssot, était l'une des lois dont il était attendu qu'elle fasse l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité posée devant le Conseil constitutionnel. En insérant, après l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, un article 24 bis instaurant le délit de contestation de crimes contre l'humanité ⁽¹⁸⁾, son article 9 a soulevé des débats nourris. Nombreux sont en effet les auteurs, juristes et historiens, qui, tout en reconnaissant la légitimité du but poursuivi par le législateur, ont dénoncé une atteinte injustifiée selon eux à la liberté d'expression au nom d'une vérité officielle, l'État se faisant alors historien.

Répondant à ces contestations, la Cour de cassation a estimé dans un arrêt du 7 mai 2010 que la loi ne portait pas atteinte à la liberté de communication. À l'origine de l'arrêt, l'hebdomadaire d'extrême droite Rivarol avait publié un entretien avec le président du Front national, Jean-Marie Le Pen, entretien dans lequel celui-ci estimait que l'occupation allemande en France n'avait pas « été particulièrement inhumaine ». Le magazine et M. Le Pen avaient été condamnés par la cour d'appel de Paris le 21 janvier 2009 pour contestation de crimes contre l'humanité.

À l'occasion du pourvoi par eux formé contre l'arrêt de la cour d'appel dans le litige les opposant à la Fédération nationale des déportés et internés, résistants et patriotes (FNDIRP), au Mouvement contre le racisme et pour l'amitié entre les peuples (MRAP) et à la Ligue pour la défense des droits de l'homme et du citoyen (LDH), les requérants avaient posé une question prioritaire de constitutionnalité, estimant que la loi était contraire aux principes constitutionnels de légalité des délits et des peines ainsi que de liberté d'opinion et d'expression.

La loi ayant été adoptée malgré l'opposition du Sénat et promulguée sans avoir été soumise au Conseil constitutionnel, l'occasion était ainsi donnée au juge judiciaire de faire trancher cette question discutée par le juge constitutionnel français. Mais, refusant de suivre les conclusions de l'avocate générale, la Cour de cassation a estimé que la question posée ne présentait pas un caractère sérieux et a en conséquence refusé de la transmettre au Conseil constitutionnel.

La solution adoptée par la Cour de cassation n'allait pas de soi. Alors que la constitutionnalité de la loi a été mise en cause tant par des parlementaires lors de son adoption que par certains constitutionnalistes ⁽¹⁹⁾, la Cour déclare de manière assurée que la répression de l'infraction de contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité « ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion ».

Il est admis qu'en réprimant les propos négationnistes, les dispositions législatives contestées limitent l'exercice de la liberté de communication, fondée sur l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme. Or, pour le Conseil constitutionnel, toute limitation à une telle liberté constitutionnelle doit être justifiée par sa conciliation avec l'exercice d'autres droits ou libertés de valeur constitutionnelle ou encore par la poursuite d'impératifs constitutionnels d'intérêt général. De même, cette limitation doit être non seulement opérée par la loi mais aussi adaptée, nécessaire et proportionnée à l'objectif poursuivi. Cela est d'autant plus vrai en ce qui concerne la liberté de communication que celle-ci bénéficie aux yeux du Conseil constitutionnel d'une importance particulière. Selon les termes mêmes employés par le juge, « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés » ⁽²⁰⁾.

Sans qu'il soit possible, dans le cadre limité de cette étude, de reprendre l'ensemble des arguments juridiques avancés par la doctrine, il n'est pas sûr que la Loi Gayssot réponde de manière évidente à l'ensemble de ces conditions. Si la démonstration de sa constitutionnalité a pu être apportée ⁽²¹⁾, le simple fait de consacrer des développements nourris à cette question et l'absence de consensus sur le sujet montrent qu'elle soulève certaines difficultés. Il en résulte que la question de son inconstitutionnalité pouvait être considérée comme présentant un caractère sérieux.

Ceci étant, il est probable que le Conseil constitutionnel, s'il avait été saisi, aurait suivi la position de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a conclu à la conventionnalité de la répression des propos négationnistes ⁽²²⁾, rejoignant la solution adoptée par la Cour de cassation elle-même ⁽²³⁾. Se fondant sur l'article 17 de la Convention européenne des droits de l'homme relatif à l'abus de droit, la Cour a en effet estimé que ces propos ne peuvent se prévaloir de la protection accordée par l'article 10 à la liberté d'expression ⁽²⁴⁾.

La motivation utilisée par la Cour s'avère par ailleurs insuffisante. Si, selon la Cour, la question posée ne présente pas un caractère sérieux, c'est parce que « l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction de contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité ». Le juge semble estimer implicitement que, l'infraction ayant été définie « de façon claire et précise », sa répression ne porte pas atteinte au principe de légalité des délits et des peines.

Mais plutôt que faire référence à ce dernier principe, la Cour mentionne les libertés de communication et d'opinion. Elle se fonde sur des arguments tirés du principe de légalité pour estimer, ce que montre l'emploi des mots « dès lors », que la loi ne porte pas atteinte à la liberté de communication, alors que les deux normes constitutionnelles appelaient des raisonnements distincts. Confondant ces dernières, la Cour ne se prononce pas sur les exigences propres à la liberté constitutionnelle de communication, à moins d'estimer qu'une infraction réprimant certains propos ne porte pas atteinte à cette liberté du simple fait de sa définition claire et précise, ce qui évidemment ne peut être soutenu. Il semble qu'en faisant référence à l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945, la Cour de cassation se fonde en réalité sur l'autorité de la chose jugée par le Tribunal de Nuremberg, en estimant implicitement qu'il n'est pas permis de contester un fait constaté par un tribunal né d'un traité. Quoi qu'il en soit, cette motivation, par son laconisme, n'emporte pas tout à fait la conviction.

L'arrêt du 7 mai 2010 illustre enfin certaines difficultés liées à la mise en œuvre du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité. Certains soupçons se sont fait jour sur une résistance alléguée de la Cour de cassation à l'égard de cette réforme. C'est le sens des propos d'Olivier Duhamel, qui estime que l'arrêt illustre, avec la saisine le 16 avril 2010 de la Cour de justice de l'Union européenne portant sur la compatibilité des dispositions relatives à la question prioritaire de constitutionnalité avec le droit de l'Union européenne, la volonté de la Cour de saboter la réforme⁽²⁵⁾.

Il est vrai que le juge judiciaire s'interroge moins sur le caractère sérieux de la question que sur la constitutionnalité même de la loi : en déclarant que la répression de l'infraction « ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion », elle rend un arrêt au fond. Elle opère ainsi un jugement de constitutionnalité, contrairement à l'esprit de la réforme. La Cour donne l'impression d'avoir voulu, dans un domaine sensible, « neutraliser » toute contestation de la constitutionnalité de la loi.

Il reste néanmoins que la Cour, appelée à statuer le même jour sur quatre autres questions prioritaires de constitutionnalité, a transmis trois questions au Conseil constitutionnel, portant sur la législation relative à l'indemnisation d'une victime d'un accident du travail (art. L. 451-1 et L. 452-1 à L. 452-5 du code de la sécurité sociale) et sur l'article L. 7 du code électoral.

En définitive, l'arrêt du 7 mai 2010 illustre la liberté laissée par les textes instaurant la question prioritaire de constitutionnalité aux juges chargés du « filtrage ». S'il répond aux débats nourris portant sur la Loi Gayssot, il laisse ouverte la question de savoir si d'autres lois accusées de porter atteinte à la liberté de communication ainsi qu'à d'autres principes constitutionnels ne pourraient pas faire l'objet d'une question prioritaire. Il en va ainsi des lois « mémorielles » que sont la loi du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915, de la loi du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité ou encore de la loi du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés ⁽²⁶⁾.

Droit de l'environnement

Ariane Vidal-Naquet

Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III, Gerjc-ILF

Arrêts commentés :

CE, 17 mars 2010, n^o 314114, Alsace Nature

CE, 19 février 2010,n^o 322407, M. Pierre M. et autres

CE, ord., 17 décembre 2009, Chambre d'agriculture du Rhône, n^o 333719

CAA Marseille, 12 février 2010, Ass. interdépartementale et intercommunale pour la protection du lac de Sainte Croix, n^o 07MA04526

CAA Marseille, 11 février 2010, Syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence, n^o 08MA00145

CE, 16 avril 2010, Alcaly, n^o 320667

CAA Nancy, 25 mars 2010, SA Morteau Distribution, n^o 09NC00825-

CAA Nancy, 25 mars 2010, SA Épicerie Antoine, n^o 08NC00803

CAA Nantes 18 mars 2010, Ass. Vasselay Poumon Vert, n^o 09NT00931

Mots clefs : grenelle de l'environnement, charte de l'environnement, principe de précaution, théorie de la loi écran, invocabilité, expropriation, déclaration d'utilité publique.

À nouveau, la jurisprudence des juridictions administratives en matière de droit de l'environnement est abondante et instructive à plusieurs égards. Les arrêts commentés ci-dessous permettent notamment de préciser les normes de référence applicables et d'en délimiter la portée ; certains d'entre eux illustrent le maintien de la théorie de la loi écran, qui persiste en dehors du cadre délimité par la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ; d'autres enfin témoignent de l'impact des exigences constitutionnelles relatives à l'environnement sur le contrôle susceptible d'être exercé par le juge administratif en matière de déclaration d'utilité publique.

I. Les normes de références applicables sont précisées

A) À plusieurs reprises, le juge administratif a été amené à se prononcersur la portée juridique des dispositions du Grenelle de l'environnement, souvent invoquées par les requérants.

Ainsi, demandant l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 23 janvier 2008 déclarant d'utilité publique et urgents les travaux de construction de l'autoroute A 355, grand contournement ouest de Strasbourg, les requérants estiment notamment que l'opération projetée « ne serait pas conforme aux principes énoncés par le président de la République dans son discours du 25 octobre 2007 à l'issue du Grenelle de l'environnement et repris dans une note du Premier ministre prescrivant la neutralité carbone des projets financés au titre des contrats de plan »⁽²⁷⁾ . Ce grief est naturellement écarté par le Conseil d'État, qui répond lapidairement que ces principes « ne sauraient être utilement invoqués ». Les dispositions du Grenelle de l'environnement ont également été invoquées lors de la réforme de la carte judiciaire, le Conseil d'État ayant été saisi de la légalité du décret n^o 2008-1110 du 30 octobre 2008 modifiant le siège et le ressort des tribunaux d'instance, des greffes détachés, des juridictions de proximité et des tribunaux de grande instance. Dans cet arrêt, le juge administratif écarte à nouveau d'un revers de main l'argumentation des requérants au motif que, « eu égard à son objet, il ne saurait être utilement soutenu que le décret attaqué méconnaîtrait les dispositions de l'article 6 de la Charte de l'environnement ni, en tout état de cause, les objectifs du Grenelle de l'environnement »⁽²⁸⁾. Également saisi de la légalité du décret n^o 2008-514 du 29 mai 2008 modifiant le siège et le ressort des conseils de prud'hommes, le juge administratif souligne que « le moyen tiré de la méconnaissance des objectifs du Grenelle de l'environnement est inopérant à l'encontre du décret attaqué »⁽²⁹⁾

Sensiblement différente est la motivation retenue par le juge administratif lorsque sont invoquées les dispositions de la loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement. Cette loi, qui transcrit très largement les engagements pris à l'automne 2007 par les parties prenantes au Grenelle de l'environnement, a été prise sur le fondement de l'article 34 de la Constitution tel qu'issu de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, rappelant que « des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État ». La portée juridique de ces lois de programmation, ex lois de programme, a été précisée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel dans le cadre des exigences tenant à la normativité de la loi. Si ce dernier a reconnu « qu'il était loisible au Gouvernement d'associer le Parlement à la politique qu'il entend mettre en œuvre (...) par une loi de programme plutôt qu'en faisant usage des prérogatives qui lui sont reconnues par les premier et dernier alinéas de l'article 49 de la Constitution » , il a souligné que le Parlement n'approuvait alors que « des dispositions dénuées d'effet juridique, mais fixant des objectifs qualitatifs et quantitatifs à l'action de l'État » ⁽³⁰⁾

À cet égard, la motivation retenue par le Conseil d'État dans l'arrêt du 17 décembre 2009 paraît curieuse. Demandant la suspension de l'exécution du décret du 15 juillet 2009 déclarant d'utilité publique les travaux de construction de la liaison autoroutière entre l'autoroute A 6 et l'autoroute A 46 Nord, les requérants soutenaient notamment que la déclaration d'utilité publique méconnaissait la loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement. Relevant que cette loi de programmation est, « au demeurant, postérieure au décret attaqué », le Conseil d'État écarte l'argumentation des requérants au motif qu'elle n'est pas assortie de précisions qui permettraient d'en apprécier le bien-fondé ⁽³¹⁾ . Certes, cette motivation permet au juge des référés d'écarter en réalité plusieurs des moyens soulevés par les requérants, invoquant pêle-mêle la méconnaissance de la hiérarchie des normes, du droit de propriété ou encore de la liberté d'entreprendre. Sans doute aurait-elle méritée d'être plus rigoureuse, afin de ne pas laisser accroire que les dispositions des lois de programmation peuvent être utilement invoquées à l'encontre de la légalité d'un acte administratif alors qu'elles sont, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, dénuées de tout effet juridique.

B) Plus substantiellement, le juge administratif a été amené à préciserles contours du principe de précaution, dont il fait une application prudente.

Aux termes de l'article 5 de la Charte de l'environnement, « lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en œuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Ce principe de précaution a été invoqué à plusieurs reprises notamment devant la cour administrative d'appel de Marseille qui en a délimité les conditions d'application.

Rappelant les termes de « l'article 5 de la Charte de l'environnement à laquelle renvoie le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 », la cour administrative d'appel précise que « le principe de précaution ainsi défini n'est invocable que dans la mesure où la réalisation d'un dommage pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement »⁽³²⁾. Était ici contestée la décision du 24 juin 2004 par laquelle le maire avait autorisé la commune de Rougon à aménager un terrain de camping et de caravanage. La motivation retenue témoigne du strict cadre dans lequel est enserré le principe de précaution. En l'espèce, le juge relève qu'en elle-même, la présence d'un camping n'est pas constitutive d'un dommage qui serait de nature à affecter l'environnement. Plus encore, il insiste sur le progrès que représente l'aménagement d'un camping, contrastant avec le camping sauvage pratiqué jusqu'alors ainsi qu'« avec le développement corollaire des atteintes diverses à l'environnement ». De fait, invité à se prononcer sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 145-3 II du code de l'urbanisme, dans sa rédaction alors en vigueur, selon lequel les documents et décisions relatifs à l'occupation des sols comportent les dispositions propres à préserver les espaces, paysages et milieux caractéristiques du patrimoine naturel et culturel montagnard, il juge que l'ouverture aux campeurs d'un terrain permet au contraire « de limiter et d'organiser l'occupation de cet espace en l'améliorant au regard des dispositions de l'article L. 145-3 II du code de l'urbanisme, qui de ce fait ne sont pas méconnues ». Si l'existence d'un camping n'est pas en soi constitutive d'un dommage, sa présence est-elle susceptible de favoriser la survenance d'un dommage pour l'environnement ? Tel était le second aspect de l'argumentation développée par les requérants, soutenant la possibilité de submersion du camping en cas de crue centennale. Cette motivation permet à la cour administrative d'appel de glisser du dommage au risque. En l'espèce, juge-t-elle, le « risque allégué d'occurrence de cette crue n'est pas suffisamment établi pour que l'association puisse se prévaloir du principe de précaution tel qu'il est défini à l'article 5 de la Charte de l'environnement », le juge ayant pointé, dans le considérant précédent, l'absence de production par le requérant de toute étude scientifique d'ensemble au regard des conditions d'éventuelle submersion du terrain de camping. De toute façon, ajoute-t-il, le lien n'est pas avéré entre la présence du camping et les atteintes à l'environnement en cas de crue : « en tout état de cause, il n'est pas non plus établi que la présence du camping serait un facteur aggravant des atteintes au site qui résulteraient d'un tel événement ».

La cour administrative d'appel aurait sans doute pu établir de manière plus nette la distinction entre l'incertitude scientifique, à laquelle s'attelle le principe de précaution, et l'incertitude statistique, en l'occurrence la survenance de la crue centennale. En l'espèce, la réalisation du dommage n'est pas incertaine du fait des connaissances scientifiques ; elle est au contraire probable, sans que sa date puisse être fixée à l'avance, et liée à un phénomène naturel qui semble quasi inéluctable. Cette incertitude ne relève donc pas du principe de précaution mais du principe de prévention, également consacré par la Charte de l'environnement.

Dans un autre arrêt rendu la veille, la cour administrative d'appel de Marseille avait d'ailleurs circonscrit plus nettement les contours du principe de précaution ⁽³³⁾. En l'espèce était contesté l'arrêté préfectoral du 12 janvier 2006 autorisant l'exploitation du centre de traitement multi filières de déchets ménagers avec valorisation énergétique à Fos-sur-Mer. Parmi les différents moyens invoqués par les requérants, le juge administratif écarte celui tiré de la méconnaissance du principe de précaution : « dès lors que les risques d'une telle installation étaient connus, le principe de précaution ne trouvait pas à s'appliquer_,_ soulignant alors qu'il appartient seulement au préfet, comme il l'a fait, de prendre les mesures de protection de la santé et de l'environnement qui s'imposent ».

Enfin, la cour administrative d'appel a également précisé, à l'occasion de l'arrêt rendu le 12 février 2010, que ce principe de précaution ne visait que les dommages causés à l'environnement et non, comme le soutenait l'association requérante, « les risques éventuels induits par l'autorisation en litige sur la santé et sur la vie des personnes ». La prise en compte de tels risques ne relève pas de la mise en œuvre du principe de précaution, « mais de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme, à condition que le risque soit avéré, ce qui n'est pas démontré en l'espèce ». C'est une fois de plus tenter de circonscrire la portée du principe de précaution à l'environnement et non à la protection de la santé ou à la vie des personnes (cf. rubrique de l'Observatoire de jurisprudence constitutionnelle publiée aux Cahiers du Conseil constitutionnel n^o 28).

II. La jurisprudence administrative récente est également l'occasion pour le juge de confirmer la persistance de la théorie de la loi écran

Bon nombre des articles de la Charte renvoie au législateur le soin de définir les conditions et limites de mise en œuvre des principes qu'elle proclame. Aussi le juge administratif subordonne-t-il l'invocabilité des articles 1^er, 2, 6 et 7 de la Charte aux dispositions législatives adoptées pour en assurer la mise en œuvre ⁽³⁴⁾. Ce faisant, le juge administratif suscite un écran législatif qui s'intercale entre les dispositions contestées et la Constitution : la légalité de ces dernières sera examinée à l'aune des dispositions de concrétisation.

Ainsi, dans un arrêt rendu le 16 avril 2010, Alcaly, n**^o** 320667, est demandée l'annulation du décret du 16 juillet 2008 déclarant d'utilité publique les travaux de construction de l'autoroute A45 entre Saint-Étienne et Lyon . Parmi les très nombreux moyens invoqués, les requérants estiment que la Commission nationale du débat public aurait dû être saisie du projet autoroutier. Plus précisément, ils soutiennent que l'article 17 du décret du 22 octobre 2002 qui écarte la saisine de la Commission nationale du débat public pour les projet ayant fait l'objet, avant la publication du décret, d'une fixation de leurs caractéristiques principales par mention ou publication régulière est contraire à l'article 7 de la Charte de l'environnement relatif à l'accès aux informations relatives à l'environnement et à la participation à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement. Le Conseil d'État relève que ces dispositions, prises pour l'application de l'article L. 121-1 du code de l'environnement, « ont été compétemment édictées antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle n^o 2005-205 du 1^er mars 2005. De la sorte, les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à soutenir qu'elles méconnaîtraient les dispositions de l'article 7 de la Charte de l'environnement ».

Le même raisonnement est à l'œuvre s'agissant de l'article R. 123-23 du code de l'urbanisme, qui précise les conditions dans lesquelles sont conduites les enquêtes publiques relatives à des opérations qui exigent une mise en conformité de plans locaux d'urbanisme et dans lesquelles sont, notamment, recueillis les avis des collectivités territoriales concernées_._ Ces dispositions, relève le Conseil d'État, « ont été compétemment édictées, antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle n^o 2005-205 du 1^er mars 2005, pour fixer, par voie réglementaire, les modalités d'application de l'article L. 123-16 du même code ». Par suite, doit être écartée l'argumentation des requérants selon laquelle ces dispositions méconnaîtraient l'article 7 de la Charte de l'environnement.

Toutefois, sur la question de l'invocabilité directe des dispositions de la Charte de l'environnement, l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Marseille le 11 février 2010 au sujet de l'arrêté préfectoral du 12 janvier 2006 portant autorisation pour l'exploitation du centre de traitement multi filières de déchets ménagers avec valorisation énergétique mérite de retenir l'attention ⁽³⁵⁾. Visant « la Constitution du 4 octobre 1958, ainsi que la Charte de l'environnement de 2004 à laquelle se réfère son Préambule », la cour administrative d'appel statue sur différents moyens de légalité interne invoqués par les requérants, qui jugeaient qu'avaient été méconnus les articles 1, 2 et 5 de la Charte de l'environnement. Se prononçant dans un même considérant sur ces trois articles, le juge administratif estime qu'« il ne résulte pas de l'instruction que l'installation dont s'agit porterait atteinte à la qualité de l'environnement ou à la santé de la population environnante ». Ce faisant, il semble admettre l'invocabilité directe des articles 1^er et 2 de la Charte, qui précisent respectivement que « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de sa santé » et que « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement ». Certes, le constituant n'a pas, pour ces deux articles, renvoyé au législateur le soin de définir les conditions et limites de leur mise en œuvre. Mais la cour administrative d'appel semble ainsi revenir sur la position adoptée par le Conseil d'État, considérant que la légalité d'une décision administrative doit s'apprécier au regard des dispositions législatives prises pour mettre en œuvre notamment les articles 1^er et 2 de la Charte de l'environnement (voir rubrique de l'Observatoire de jurisprudence constitutionnelle publiée aux Cahiers du Conseil constitutionnel n^o 28). Cela étant, il faut relever la motivation particulièrement prudente retenue par la cour administrative d'appel, précisant que l'installation concernée ne porte pas atteinte à la qualité de l'environnement ou à la santé de la population environnante pour ajouter que « le moyen tiré de la méconnaissance des articles 1^er, 2 et 5 de la Charte de l'environnement de 2004 doit dès lors, en tout état de cause, être écarté ». Mais cette motivation place néanmoins sur le même plan les trois articles de la Charte, alors pourtant que l'article 5 est clairement d'invocabilité directe, à la différence des articles 1^er et 2.

B) Deux arrêts rendus par la cour administrative d'appel de Nancy

le 25 mars 2010 appliquent classiquement la théorie de la loi écran dès lors que les conditions dans lesquelles la QPC peut être présentée ne sont pas réunies, en l'espèce des questions de forme .

Deux sociétés demandaient en effet la restitution de la taxe sur les achats de viande payés en 2001 et 2002 au motif notamment que le service public de l'équarrissage, alimenté par cette taxe, avait été mis en place en violation du principe du pollueur-payeur, principe du droit communautaire et principe à valeur constitutionnelle. Sur ce second aspect, la cour administrative d'appel relève que les sociétés ne peuvent « utilement se prévaloir, à l'encontre d'une imposition légalement établie sur le fondement des dispositions issues de l'article 35 de la loi du 30 décembre 2000, des dispositions du code de l'environnement, et précise que le moyen tiré de la violation par la loi des principes à valeur constitutionnelle consacrés par la Charte de l'environnement, dans la forme où il est présenté, n'est pas de nature à être discuté devant le juge administratif ».

Cet article 35 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2005 avait supprimé l'affectation de la taxe, celle-ci devenant une recette du budget général. Le Conseil constitutionnel avait d'ailleurs été amené à se prononcer expressément sur cet article, examiné notamment par rapport au principe d'égalité et au grief tiré de l'incompétence négative ⁽³⁶⁾. Mais la décision rendue par le Conseil constitutionnel ne faisait pas obstacle à l'exercice de la QPC dès lors que l'entrée en vigueur de la Charte de l'environnement, posant dans son article 4 le principe pollueur-payeur, est symptomatique d'un changement de circonstances de droit.

Par ailleurs, le cas des instances en cours d'instruction avait été expressément réservé par l'article 7 du décret n^o 2010-148 du 16 février 2010 portant application de la loi organique n^o 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution. Le décret tirait d'ailleurs sur ce point les conséquences de la décision n^o 2009-599 DC du 3 décembre 2009, Loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ayant expressément mentionné que « la loi organique sera ... applicable aux instances en cours à la date de son entrée en vigueur » (cons. 37). De fait, dans ces instances, une question prioritaire de constitutionnalité pouvait être présentée, à partir du 1^er mars 2010, sous la forme d'un mémoire distinct et motivé justifiant, le cas échéant, que la juridiction ordonne éventuellement la réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité. Cela n'ayant pas été fait, la cour administrative d'appel de Nancy écarte le moyen tiré de la violation par la loi des principes à valeur constitutionnelle dans des termes qui sont bien ceux de la loi écran : un tel moyen « n'est pas de nature à être discuté devant le juge administratif ».

III. Le contrôle du juge en matière d'expropriation est affermi

Enfin, les dispositions constitutionnelles relatives à l'environnement ont permis au juge administratif d'affermir son contrôle en matière d'expropriation s'agissant plus particulièrement des déclarations d'utilité publique.

A) Les dispositions de la Charte de l'environnement ne constituent pas, en soi, un obstacle à la reconnaissance d'utilité publique d'une opération d'envergure

C'est ce qu'a réaffirmé le Conseil d'État dans l'arrêt Acaly précité du 16 avril 2010 n^o320667. En soi, la construction d'une nouvelle autoroute n'est pas inconstitutionnelle : ainsi juge-t-il que « les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à soutenir que le décret litigieux violerait les articles 2, 3 et 5 de la Charte de l'environnement de 2004, à laquelle le Préambule de la Constitution fait référence en vertu de la loi constitutionnelle n^o 2005-205 du 1^er mars 2005, pour la seule raison qu'il prévoit la construction d'une nouvelle autoroute ». Mais il est certain que les principes constitutionnels posés en la matière vont influer sur l'appréciation de l'utilité publique du projet projeté et se répercuter sur le contrôle qu'exerce le juge administratif à travers notamment la théorie du bilan.

Les considérations environnementales entrent de longue date dans le contrôle du bilan. Ainsi, plusieurs déclarations d'utilité publique ont pu être censurées en partie aux motifs tirés des conséquences environnementales, comme l'illustrent les décisions relatives au barrage de Trézence ou aux Gorges du Verdon (CE, 10 juillet 2006, Association interdépartementale et intercommunale pour la protection du lac de Ste Croix, des lacs et sites du Verdon et autres, n^o 288108, annulant la déclaration d'utilité publique (DUP) de la ligne électrique à haute tension qui devait traverser le site du Verdon au motif que « les atteintes graves portées par le projet à ces zones d'intérêt exceptionnel excèdent l'intérêt de l'opération et sont donc de nature à lui retirer son caractère d'utilité publique » ; CE, 22 octobre 2003, Association « SOS-rivières et environnement » et autres, n^o 231953, annulant la DUP du barrage de la Trézence en Charente-Maritime compte tenu du coût et des atteintes à l'environnement, notamment aux espèces aquatiques). D'ailleurs, dès avant l'entrée en vigueur de la Charte de l'environnement, se manifeste une évolution sensible dans la rédaction du considérant relatif à la théorie du bilan : ainsi, le juge administratif s'assure que « les atteintes à la propriété privée, le coût financier et, éventuellement, les inconvénients d'ordre social ou l'atteinte à l'environnement et à d'autres intérêts publics qu'elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l'intérêt qu'elle présente », intégrant clairement l'atteinte à l'environnement parmi les inconvénients engendrés ⁽³⁷⁾.

Mais l'insertion de la Charte de l'environnement dans le bloc de constitutionnalité permet au juge administratif d'aller plus loin encore. Il en va ainsi de l'arrêt rendu par le Conseil d'État le 17 mars 2010, Association Alsace Nature, n^o314114, s'agissant de la légalité du décret du 23 janvier 2008 déclarant d'utilité publique et urgents les travaux de construction de l'autoroute A 355, grand contournement ouest de Strasbourg . Visant expressément la Charte de l'environnement, le juge administratif modifie sensiblement l'énoncé du considérant de principe relatif à la théorie du bilan : « une opération ne peut être légalement déclarée d'utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier, les inconvénients d'ordre social, la mise en cause de la protection et de la valorisation de l'environnement, et l'atteinte éventuelle à d'autres intérêts publics qu'elle comporte, ne sont pas excessifs eu égard à l'intérêt qu'elle présente ». Pour la première fois, la protection et la valorisation de l'environnement prennent place dans l'énoncé de la théorie du bilan, dans des termes qui rappellent étrangement ceux de l'article 6 de la Charte de l'environnement. Par ailleurs, ne sont plus prises en compte les atteintes portées à l'environnement mais la nécessité de protéger et de valoriser l'environnement, ce qui constitue une exigence autrement plus pesante pour les pouvoirs publics. En l'espèce, et s'agissant des griefs liés à l'environnement, le Conseil d'État juge que « si les requérants affirment que l'opération contribuera à accélérer les changements climatiques, qu'elle compromettra la survie d'espèces protégées, qu'elle consommera d'importantes ressources naturelles et agricoles, qu'elle portera atteinte à la santé et à la tranquillité des habitants, à la qualité des paysages et du patrimoine historique, ainsi qu'à l'homogénéité des communes traversées, il ne ressort pas des pièces des dossiers qu'eu égard aux précautions prises pour en limiter les effets (...) les inconvénients effectifs de cette opération puissent être regardés comme excessifs par rapport à l'intérêt qu'elle présente ». Les précautions prises par les pouvoirs publics pour limiter les atteintes à l'environnement sont également très présentes dans l'arrêt Alcaly du 16 avril 2010 précité, bien que le Conseil d'État n'y ait pas repris le considérant de principe relatif au contrôle du bilan. Il y juge en effet, s'agissant de la légalité du décret du 16 juillet 2008 déclarant d'utilité publique les travaux de construction de l'autoroute A 45 entre Saint-Étienne et Lyon, qu'« il ressort du dossier que, eu égard à l'importance du projet ainsi qu'aux précautions qui l'accompagnent, notamment en ce qui concerne la protection de la ressource en eau et des milieux naturels sensibles, ni les inconvénients qu'il comporte, ni le fait qu'il n'apporte pas de réponse d'ensemble aux difficultés de circulation aux arrivées ouest de Lyon, ni enfin son coût, qui englobe d'ailleurs les mesures destinées à répondre aux contraintes liées à la sensibilité du milieu traversé , ne peuvent être regardés comme excessifs et de nature à lui retirer son caractère d'utilité publique ».

Ces deux arrêts offrent également au juge l'occasion d'établir clairement un lien entre le contrôle de la déclaration d'utilité publique et les dispositions constitutionnelles relatives à l'environnement. Dans les deux espèces en effet, refusant de considérer les inconvénients excessifs par rapport aux avantages escomptés, le juge administratif en déduit que, « par suite, doit également être écarté le moyen tiré de ce que le décret attaqué n'aurait pas concilié la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social, comme le requiert l'article 6 de la Charte de l'environnement ». Cette motivation suggère que la mise en œuvre de la théorie du bilan, telle que reformulée dans l'arrêt Association Alsace Nature, permet au juge administratif de s'assurer du respect de l'article 6 de la Charte de l'environnement aux termes duquel « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social ».

À la même période, la cour administrative d'appel de Nantes a eu également à se prononcer sur la légalité de l'arrêté préfectoral déclarant d'utilité publique le projet de construction de la rocade nord-ouest de Bourges ⁽³⁸⁾. Dans cette décision, la cour administrative d'appel examine les diverses atteintes portées à l'environnement, insistant sur les « mesures compensatoires » adoptées pour en limiter précisément les inconvénients. Jugeant que le projet de rocade contesté n'est pas dénué d'utilité publique, elle juge que, par suite, l'arrêté préfectoral contesté ne peut être regardé « comme méconnaissant les dispositions de l'article 2 de la Charte de l'environnement ». Dans cette espèce, le juge administratif estime que l'exercice du contrôle du bilan, au sein duquel ont été prises en considération les atteintes portées à l'environnement, permet de respecter les prescriptions constitutionnelles sont respectées, en l'espèce l'article 2 de la Charte. Mais le rattachement du contrôle du bilan à cet article 2, aux termes duquel « Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement », plutôt qu'à l'article 6 de la Charte n'est pas anodin. En effet, l'article 6 a le mérite d'inscrire les politiques publiques dans une dynamique de conciliation entre des intérêts qui sont largement contradictoires, à savoir l'environnement, le développement économique et le progrès social. C'est cette conciliation qui permet, au terme d'un bilan coût avantage, d'apprécier l'utilité publique de l'opération envisagée. Le rattachement à l'article 2 de la Charte semble bien plus radical, d'une part dans ses destinataires, puisqu'il vise « toute personne », mais aussi dans son objet, limité à la préservation et l'amélioration de l'environnement indépendamment de toute autre considération.