Les contrôles judiciaires a posteriori de constitutionnalité à partir de la Révolution

Jean-Louis MESTRE - Professeur à l'Université Paul Cézanne – Aix-Marseille III

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 28 (Dossier : L'histoire du contrôle de constitutionnalité) - juillet 2010

Dès le 1^er octobre 1791, le Tribunal de cassation a « cassé et annulé » un arrêt de la Cour des aides de Paris et un jugement du tribunal du district de Semur-en-Auxois parce qu'ils étaient « contraires » à deux articles de la « Loi constitutionnelle de l'État ». Loi constitutionnelle qui venait à peine d'entrer en vigueur : la Constituante l'avait adoptée le 3 septembre précédent et Louis XVI l'avait acceptée le 14. Cette promptitude montre clairement que la nouvelle juridiction suprême, dont plusieurs membres avaient fait partie de la Constituante, considérait sans hésitation que la Constitution était susceptible d'être invoquée devant la justice.

En prononçant ces annulations, le Tribunal de cassation a même exercé un véritable contrôle de constitutionnalité. Il n'a pas seulement interprété et appliqué la Constitution. Il a privé de tout effet des décisions de justice qui violaient des dispositions du chapitre V du titre III de celle-ci. Or, si le contrôle de constitutionnalité n'existe que quand la juridiction saisie a, en plus de la faculté d'interpréter la Constitution, « le pouvoir d'arrêter l'application d'un texte » postérieur à cette Constitution qu'elle juge contraire à celle-ci, selon Paul Duez⁽¹⁾, ce contrôle existe dès lors que ce pouvoir est détenu par une juridiction et qu'elle en fait usage. Certes, on peut déduire de l'emploi de l'expression « Loi constitutionnelle de l'État » que le Tribunal de cassation ne pensait exercer qu'un contrôle de la légalité des deux décisions à lui déférées. Il n'en reste pas moins qu'il les a annulées au vu de dispositions contenues dans la Constitution. En outre, dans vingt et un jugements de cassation rendus entre le 24 novembre 1791 et le 11 janvier 1793, le Tribunal n'a pas employé l'expression « Loi constitutionnelle », mais celle d'« Acte constitutionnel »⁽²⁾.

Par la suite, il a souvent censuré des jugements violant des dispositions de la Constitution de l'an III, la plus longue de toutes les Constitutions françaises. Le titre VIII de celle-ci, consacré au « Pouvoir judiciaire », ne comportait pas moins de 71 articles, qui protégeaient notamment les personnes poursuivies devant les juridictions répressives, en réaction contre les abus de la période de la Terreur. Plus de 200 jugements de cassation pour inconstitutionnalité sont reproduits dans le Journal du Palais. Il est même arrivé une quinzaine de fois que le Tribunal sanctionne la violation de dispositions de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dont le texte précédait celui de la Constitution⁽³⁾.

Depuis 1804, la Cour de cassation a veillé au respect, par les juridictions inférieures, des Constitutions qui se sont succédées⁽⁴⁾. Mais, si le Tribunal de cassation a de la sorte initié un contrôle de la constitutionnalité des décisions des juridictions judiciaires, il a refusé à ces juridictions le pouvoir d'annuler des actes administratifs pour inconstitutionnalité. Il s'est prononcé sur ce point, ses deux sections réunies, le 3 mai 1792, en se fondant sur « l'article 3 du chapitre V du titre III de l'Acte constitutionnel » qui interdisait aux juges d'« entreprendre sur les fonctions administratives ». Sa position incarne pleinement la « conception française de la séparation des pouvoirs » à laquelle s'est référé le Conseil constitutionnel dans sa décision no 86-224 DC du 23 janvier 1987 et dans des décisions postérieures⁽⁵⁾.

Toutefois, si les juges judiciaires n'ont pu annuler les actes administratifs pour inconstitutionnalité, ils ont parfois refusé d'appliquer certains d'entre eux pour ce motif. De la sorte on trouve, essentiellement à partir de la Restauration, des manifestations d'un contrôle de constitutionnalité concret, a posteriori et diffus, puisqu'exercé par n'importe quelle juridiction, y compris les justices de paix, à l'occasion de litiges portés devant elles.

Ce fut d'abord le cas à propos de décrets impériaux. Des tribunaux et des Cours royales se penchèrent sur la question de savoir si Napoléon, en les prenant, avait ou non « excédé les bornes du pouvoir que les lois constitutionnelles lui attribuaient ». Ils y répondirent parfois de façon affirmative et privèrent d'effet les décrets incriminés. La Cour de cassation adopta cependant une position différente en 1819. Elle se prononça en faveur du maintien en vigueur de ces décrets, dès lors qu'ils avaient été promulgués et appliqués comme des lois au lieu d'avoir été annulés par le Sénat pour inconstitutionnalité. Elle maintint sa jurisprudence, qu'elle défendait en invoquant les dangers d'un vide juridique préjudiciable à « la sûreté publique et individuelle », après la Révolution de 1830 malgré de vives critiques, dont celles du procureur général Dupin aîné. Un arrêt des chambres réunies admit toutefois l'examen de la validité des décrets pris par l'impératrice Marie-Louise pendant sa régence, déniant toute valeur à l'un de ces décrets qui avait apporté un ajout au code de commerce, ce qui « excédait évidemment les bornes du pouvoir exécutif »⁽⁶⁾.

La question de la validité d'arrêtés municipaux ou de règlements de la garde nationale auxquels on reprochait d'avoir été pris en violation des Chartes de 1814 ou de 1830 fut posée à diverses reprises, à l'occasion de poursuites pénales diligentées sur la base de ces arrêtés ou règlements. Surtout, c'est le contrôle de la « légalité constitutionnelle » des ordonnances royales qui se développa à partir du règne de Charles X. Il connut un grand retentissement lors de la Révolution de juillet 1830, suscitée précisément par des ordonnances qui furent jugées contraires à la Charte de 1814. La Cour de Nîmes affirma ensuite que « toutes les fois que l'application d'une ordonnance royale est demandée aux tribunaux, il est de leur devoir d'examiner sa constitutionnalité ». Peu avant la fin du règne de Louis-Philippe, Serrigny put écrire que « la règle que les ordonnances inconstitutionnelles ne sont pas obligatoires pour les tribunaux est confirmée par la jurisprudence constante des Cours royales et de la Cour de cassation »⁽⁷⁾.

Le rétablissement du Sénat par la Constitution de 1852 ne mit pas fin à ce contrôle de la constitutionnalité des actes réglementaires. Les publicistes du Second Empire le défendirent dans leurs ouvrages. Foucart envisagea que le tribunal saisi, par voie d'exception bien entendu, sursît à statuer jusqu'à ce que le Sénat se prononce sur la constitutionnalité de l'acte contesté. Mais il écarta cette perspective pour laisser les juges maîtres de leur décision. Tout au moins tant que le Sénat, saisi par le Gouvernement lui-même, n'aura pas déclaré « constitutionnelle » la disposition soumise à son appréciation. Auquel cas, poursuit Foucart, la question « ne pourra plus être soulevée devant les tribunaux »⁽⁸⁾. Incontestablement, le contrôle de la constitutionnalité des actes réglementaires par les juges apparaissait comme un moyen de compenser l'omnipotence de Napoléon III. On trouve donc des décisions de justice se prononçant sur la constitutionnalité de décrets impériaux et d'arrêtés pris par les gouverneurs des colonies.

Ces jurisprudences persistent sous la III^e République. Divers jugements et arrêts approuvent les griefs d'inconstitutionnalité avancés par des parties à l'instance. On condamne des collectivités publiques à rembourser, par exemple, des impôts indirects « inconstitutionnellement établis ». La Cour de cassation se montre même très stricte à cet égard dans des arrêts relatifs aux octrois de mer et aux taxes sur la consommation perçus à la Réunion et aux Antilles. Elle n'admet pas non plus, en 1885, que le juge de paix de Mahé se soit estimé incompétent lorsqu'un électeur lui a demandé de « déclarer illégal et inconstitutionnel » un décret du président de la République modifiant l'établissement de listes électorales.

L'ampleur du phénomène a été relevée par Pierre Dareste en 1915 : « Nombre de décrets, plus encore d'arrêtés locaux, ont été déclarés illégaux et inconstitutionnels par les tribunaux, sous le contrôle de la Cour de cassation. Cette fameuse institution du contrôle de la constitutionnalité des lois, que l'on s'imagine parfois être spéciale aux États-Unis, existe et fonctionne dans les colonies françaises, et nulle part, à vrai dire, elle n'est plus utile »⁽⁹⁾.

Cette appréciation doit cependant être relativisée. Si Dareste parle de contrôle de la constitutionnalité des « lois », cela vient de ce qu'il était convaincu que les décrets pris par le président de la République sur la base du Sénatus-Consulte du 3 mai 1854, qui avait confié au chef de l'État l'exercice du pouvoir législatif dans certaines colonies, constituaient de « véritables lois », expression que la chambre civile de la Cour de cassation emploiera le 27 avril 1926. Mais cette opinion était critiquée par la plupart des publicistes de l'époque. Ceux-ci affirmaient que ces décrets, devenus susceptibles d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État, n'étaient que des actes réglementaires. S'appuyant sur les principes républicains, ils affirmaient que seuls les textes votés par le Parlement pouvaient légitimement être qualifiés de « lois »⁽¹⁰⁾.

Vis-à-vis des lois proprement dites, les juridictions judiciaires n'ont exercé que très rarement un contrôle de constitutionnalité. La première d'entre elles à avoir refusé d'appliquer une loi en arguant d'une irrégularité de forme fut le tribunal criminel de la Dyle, le 15 prairial an V (3 juin 1797). Mais dès le 18 fructidor suivant (4 septembre 1797), le Tribunal de cassation a condamné très fermement ce refus, « considérant que les termes absolus dans lesquels est conçue pour les corps administratifs et judiciaires la défense d'arrêter ou de suspendre l'exécution des lois, ne peuvent admettre ni exception ni prétexte ». Sous le Consulat, le Tribunal de cassation profita d'une décision relative à l'inconstitutionnalité d'un arrêté des Consuls pour préciser qu'il appartenait au seul Sénat de « juger les actes du Corps législatif » sur saisine du Tribunat « pour cause d'inconstitutionnalité » (1^er floréal an X, 21 avril 1802).

La question des pouvoirs du juge vis-à-vis de la loi a été reposée au début de la Monarchie de Juillet, à l'occasion de l'affaire Paulin. L'avocat de celui-ci, Adolphe Crémieux, futur ministre républicain de la Justice, dénonce comme « inconstitutionnelles » deux dispositions législatives sur lesquelles s'étaient fondés les magistrats qui avaient condamné son client. Il fait valoir que la première a été abrogée par la Charte d'août 1830 et que la seconde, du 8 octobre 1830, est une « violation flagrante » du nouveau texte constitutionnel. Mais la chambre criminelle de la Cour de cassation ne le suit pas, le 11 mai 1833, au terme d'un délibéré de dix heures. Elle estime que la première disposition contestée n'a pas été abrogée par la Charte et refuse de se prononcer sur l'inconstitutionnalité prétendue du contenu de la seconde : « La loi du 8 octobre (1830), délibérée et promulguée dans les formes constitutionnelles prescrites par la Charte, fait la règle des tribunaux, et ne peut être attaquée devant eux pour cause d'inconstitutionnalité ». Tout au plus, il était permis de déduire de cet arrêt que les juges pouvaient examiner la régularité formelle de la loi, apprécier sa constitutionnalité extrinsèque.

La Cour de cassation a cependant élargi sa jurisprudence sous la Seconde République, en acceptant de se prononcer sur la constitutionnalité intrinsèque de deux dispositions législatives. La chambre criminelle a expressément accepté d'examiner le moyen tiré de « l'inconstitutionnalité » de l'attribution de compétence aux conseils de guerre pour juger des civils, attribution figurant dans la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège, au regard des dispositions de la Constitution de 1848. Elle l'a fait à deux reprises, les 15 mars et 17 novembre 1851, en rendant les arrêts Gauthier et Gent.

Ces deux arrêts sont restés méconnus. Leur publication au Sirey, au Dalloz et au Journal du Palais n'a pas été accompagnée de longs commentaires, vraisemblablement parce qu'elle s'est effectuée après le coup d'État du 2 décembre 1851. Mais le dépouillement de la Gazette des Tribunaux et du Droit permet de reconstituer les débats de l'affaire Gent. Affaire qui présentait la particularité de mettre aux prises trois anciens membres de la Constituante de 1848 : le requérant, son avocat, Martin (dit de Strasbourg), et le conseiller rapporteur, Isambert.

Une absence surprend dans ces débats, comme dans les brèves notes des recueils de jurisprudence, celle de l'arrêt Paulin. C'est un autre arrêt, l'arrêt Geoffroy du 29 juin 1832, qui se trouve au cœur de la discussion. Il avait été rendu dans des circonstances comparables à celles des affaires Gauthier et Gent. Condamné par un conseil de guerre pour rébellion à main armée, Geoffroy avait contesté la compétence de cette juridiction pour connaître des crimes commis par des civils, compétence fondée sur un article d'un décret impérial de 1811. Son avocat avait fait valoir que cet article avait été abrogé par la Charte, qui affirmait que nul ne pourrait être distrait de ses juges naturels et qui proscrivait les « tribunaux extraordinaires ». La chambre criminelle l'avait écouté : elle avait estimé que le texte de 1811 était inconciliable avec la Charte, car les conseils de guerre devenaient des « tribunaux extraordinaires » quand ils se prononçaient sur des crimes commis par des civils comme Geoffroy.

Gent étant lui aussi un civil condamné par un conseil de guerre, Martin invoque ce précédent de 1832. Il souligne que l'article 4 de la Constitution de 1848 reprend les dispositions de la Charte, puisqu'il interdit la création de « tribunaux extraordinaires » et pose en principe que « nul ne sera distrait de ses juges naturels ». Martin demande à la chambre criminelle de tirer la conséquence de la présence de cet article 4 : « Ce que vous avez déclaré alors relativement aux lois antérieures à la Constitution..., il faut aussi l'appliquer aux lois postérieures à la Constitution, car le pouvoir législatif est un pouvoir limité ». Et Martin d'achever sa plaidoirie en assurant que l'article 8 de la loi de 1849 est inconciliable avec le principe posé par l'article 4 de la Constitution.

C'est sur ce dernier point que lui répondent le rapporteur, Isambert, et l'avocat général Plougoulm. Ni l'un ni l'autre ne contestent la compétence de la Cour de cassation pour se prononcer sur l'inconstitutionnalité prétendue du contenu même d'une disposition législative postconstitutionnelle. Ils font seulement valoir que l'article 106 de la Constitution a permis au législateur d'adopter une dérogation au principe posé par l'article 4, car il prévoit qu'« une loi déterminera les cas dans lesquels l'état de siège pourra être déclaré, et réglera les formes et les effets de cette mesure ». La chambre criminelle suit leur argumentation. Comme elle l'avait fait le 15 mars précédent, elle rejette le pourvoi, en assurant que l'article 8 de la loi du 9 août 1849 « n'a pas violé l'article 4 de la Constitution et n'a fait qu'une légitime application du principe posé par l'article 106 ».

Ces arrêts de 1851 ont souvent été présentés comme des décisions de circonstances. Mais, pour plusieurs raisons, on peut voir plutôt en eux le point culminant atteint, au milieu du xixe siècle, par la tendance des juges judiciaires à contrôler la constitutionnalité des textes invoqués devant eux⁽¹¹⁾. En tout cas, on ne peut s'empêcher de penser que les auteurs de la Constitution du 14 janvier 1852 n'ont pas seulement confié le contrôle de la constitutionnalité des lois au Sénat parce que cet organe en avait déjà été investi par la Constitution de l'an VIII. Ils devaient escompter que le rétablissement du contrôle sénatorial conduirait la Cour de cassation à renoncer à sa jurisprudence Gauthier et Gent. C'est ce qui se produisit et a persisté jusqu'à l'actuelle révision de la Constitution de la V^e République, même si des « techniques de substitution » ont pu être utilisées⁽¹²⁾.