Les « discriminations positives » en matière électorale aux États-Unis et en France

Marthe FATIN-ROUGE STEFANINI - Chargée de recherches au CNRS (UMR6201) - Groupe d'Études et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle - Institut Louis Favoreu, Université Cézanne (Aix-Marseille)

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 23 (Dossier : La citoyenneté) - février 2008

Au lendemain du second tour des élections législatives de 2007, et malgré les efforts affichés par les principaux partis politiques pour présenter des candidats censés refléter la « diversité » de la population française, force est de constater la quasi-absence de représentants issus des minorités dites « visibles » au sein de la nouvelle Assemblée nationale. La bonne volonté des partis politiques ne suffirait-elle pas ? Comme pour les femmes, serait-il temps d'envisager des « quotas » ? Face à une telle revendication, la doctrine juridique française se hérisse, pointant quasi-unanimement du doigt le risque d'une dérive vers un « communautarisme » à l'américaine qui aurait été amorcée par les lois sur la parité en politique. La reconnaissance juridique de la diversité, à travers l'adoption de mesures visant à favoriser ou même à garantir à ces minorités une représentation spécifique, remettrait directement en cause les valeurs fondamentales de la République française. La critique des effets pervers des politiques d'affirmative action aux États-Unis⁽¹⁾, d'un côté, et la conception universaliste de la représentation démocratique, de l'autre, sont les principaux arguments avancés pour s'opposer à de telles revendications. Aussi, la question de la comparaison des politiques de discrimination positive en matière électorale aux États-Unis et en France est-elle particulièrement intéressante. Le spécialiste de droit américain peut, cependant, être étonné à la lecture de l'énoncé de ce sujet car il n'existe pas de politique qualifiée d'affirmative action en matière électorale. Pour mieux comprendre, il convient de revenir sur la notion de discrimination positive⁽²⁾. Ces termes, qui sont le plus souvent retenus comme une traduction de la notion d'affirmative action, ne reposent pas sur les mêmes présupposés en France et aux États-Unis. Ainsi, le professeur Mélin-Soucramanien dresse une définition de la discrimination positive « à la française » qu'il distingue de celle retenue aux États-Unis⁽³⁾. D'après cette définition peut être qualifiée de discrimination positive : « une différenciation juridique de traitement, créée à titre temporaire, dont l'autorité normative affirme expressément qu'elle a pour but de favoriser une catégorie déterminée de personnes physiques ou morales au détriment d'une autre afin de compenser une inégalité de fait préexistante entre elles »⁽⁴⁾. Alors que la discrimination positive aux États-Unis est fondée sur l'idée d'appartenance à un groupe, déterminé en fonction de son genre, sa « race », son origine ethnique, ayant fait l'objet de discriminations par le passé, en France, l'universalisme républicain s'oppose à ce type de classification et à l'idée de groupe⁽⁵⁾. Une autre différence entre la France et les États-Unis, réside dans la traduction concrète de la politique de rattrapage des inégalités. Le principe de neutralité qui préside aux États-Unis ⁽⁶⁾ est, contrairement aux idées reçues, hostile aux quotas qui se traduiraient par une obligation de résultat⁽⁷⁾, particulièrement en matière électorale. Aussi, bien que l'on trouve aux États-Unis des mesures destinées à favoriser la représentation de minorités, il n'existe pas de dispositif comparable à celui de la parité en France. Cela peut paraître surprenant dans un pays réputé attentif aux revendications identitaires.

I. L'universalisme républicain et la revendication paritaire en France

Le principe en France est celui de l'universalisme républicain, ce qui signifie que le peuple « un et indivisible » est composé d'individus indifférenciés représentés de manière indistincte. Face à cet universalisme républicain, qui s'est illustré par le refus opposé par le Conseil constitutionnel à la mise en place de quotas par sexe sur les listes électorales en 1982, le mouvement féministe pour la parité en politique a défendu l'idée d'un universalisme sexué qui tout en redéfinissant la conception traditionnelle de l'universalisme républicain ne remet pas en cause la notion de représentation universaliste elle-même.

A. Universalisme républicain et discriminations interdites

Le principe d'égalité s'applique, en matière électorale, tant aux électeurs qu'aux élus. Cela concerne tant l'exercice du droit de suffrage actif et passif (droit de vote et d'éligibilité) que le principe même de représentation. Toute représentation communautaire ou « descriptive » est exclue. Dans la décision n° 82-146 DC du 18 novembre 1982, Quotas par sexe I, le Conseil constitutionnel a ainsi rappelé, en se fondant sur l'article 3 de la Constitution de 1958 et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, que « du rapprochement de ces textes il résulte que la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l'éligibilité dans des conditions identiques à tous ceux qui n'en sont pas exclus pour une raison d'âge, d'incapacité ou de nationalité, ou pour une raison tendant à préserver la liberté de l'électeur ou l'indépendance de l'élu ; que ces principes de valeur constitutionnelle s'opposent à toute division par catégories des électeurs ou des éligibles ; qu'il en est ainsi pour tout suffrage politique, notamment pour l'élection des conseillers municipaux » ⁽⁸⁾.

L'impossibilité de diviser par catégorie les électeurs ou les éligibles s'oppose ainsi à une discrimination positive qui serait fondée sur le sexe, en l'occurrence qui aurait consisté à instaurer des quotas sur les listes électorales, de telle sorte qu'il ne puisse y avoir plus de 75 % de candidats du même sexe. Ce faisant, la discrimination, même positive, reposant sur le genre, rejoint les autres discriminations expressément interdites par l'article premier de la Constitution qui reviendraient à identifier des groupes ou des minorités au sein du peuple en se basant sur l'origine, la race ou la religion ⁽⁹⁾. Disposition qui a conduit le Conseil constitutionnel à déclarer inconstitutionnels un régime d'incompatibilité déterminé par l'origine ⁽¹⁰⁾, la notion de peuple corse en 1991 ⁽¹¹⁾, ou encore à souligner l'incompatibilité avec la Constitution de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires en 1999 ⁽¹²⁾. Le principe d'égalité du suffrage conjugué aux principes découlant de l'article 1^er de la Constitution impliquent également, quant à la représentation, que les découpages électoraux ne puissent pas reposer sur des bases ethniques, raciales, ou encore religieuses. Ainsi, le découpage des circonscriptions électorales permettant l'élection du Congrès de Nouvelle-Calédonie, soupçonné de reposer sur des bases ethniques, voire de favoriser une ethnie, a-t-il été remis en cause ⁽¹³⁾. Le droit à l'égalité du suffrage conduit donc à écarter un traitement préférentiel en matière électorale. Il existe toutefois des exceptions qui, pour être valables, doivent être justifiées par un impératif d'intérêt général et strictement limitées (représentation minimale accordée aux départements sous-peuplés ⁽¹⁴⁾) ou trouver leur fondement dans la Constitution. Ainsi, le dispositif visant à définir et à figer le corps électoral de la Nouvelle-Calédonie pour les élections provinciales et les référendums d'autodétermination ont-ils nécessité plusieurs révisions de la Constitution ⁽¹⁵⁾. Les dérogations aux principes constitutionnels relatifs à la composition du corps électoral ne sont pas nouvelles et, en particulier, l'exigence d'une condition de résidence dans les territoires destinés à devenir indépendants ⁽¹⁶⁾ pour que ces populations, distinguées du peuple français ⁽¹⁷⁾, puissent se prononcer sur leur avenir dans le cadre de l'article 53 de la Constitution.

L'adoption de dispositions législatives instaurant la parité, quant à elle, a justifié l'ajout de deux nouvelles dispositions à la Constitution.

B. La parité ou l'idée d'un universalisme sexué

Le projet de loi présenté en 1982, instaurant des quotas par sexe, reposait sur une conception dite « essentialiste », mettant l'accent sur les différences entre les hommes et les femmes⁽¹⁸⁾. Elle conduit à revendiquer une représentation distincte en tant que catégorie différente. Suite à la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 18 novembre 1982, Quotas par sexe I, les instigatrices du mouvement pour la parité ⁽¹⁹⁾, ont tenté de redéfinir la conception républicaine de l'universalisme de la représentation en défendant l'idée d'un universalisme sexué, c'est-à-dire reconnaissant que « les individus sont des hommes et des femmes » ⁽²⁰⁾. Ce faisant, la revendication visant à instaurer des quotas n'était plus adéquate car si ces derniers visent à établir un traitement préférentiel afin de permettre la représentation d'une minorité ou d'un groupe, la parité a pour objectif l'égale représentation des hommes et des femmes ⁽²¹⁾ c'est-à-dire « l'égalité parfaite » ⁽²²⁾. Cette redéfinition de l'universalisme républicain n'a cependant pas convaincu le Conseil constitutionnel ⁽²³⁾. Une révision constitutionnelle a donc été nécessaire, elle a conduit à l'adoption de la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 pour indiquer à l'article 3 de la Constitution que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives ». Il est également précisé à l'article 4 que les partis politiques « contribuent à la mise en œuvre du principe énoncé au dernier alinéa de l'article 3 dans les conditions déterminées par la loi ».

La parité est seulement un objectif à valeur constitutionnelle qu'il appartient au législateur de mettre en œuvre ; ce dernier n'est pas contraint d'imposer la parité. En revanche, il peut obliger les partis politiques à la respecter ⁽²⁴⁾. La politique de quotas qui en découle s'adresse aux partis politiques et ne vise pas directement, par exemple, la composition des assemblées concernées en réservant des places aux femmes. Les dispositions ⁽²⁵⁾ relatives à la parité donnent de bons résultats concernant les scrutins de liste, pour lesquels l'obligation de parité est imposée, mais ont eu peu d'effets sur les autres scrutins ⁽²⁶⁾. La tendance est tout de même à l'accroissement du nombre de femmes, y compris à l'Assemblée nationale, car elles représentent 18,7 % du nombre de députés suite aux élections législatives de 2007, contre 10,9 % en 1997 et 12,3 % en 2002.

La philosophie sur laquelle repose l'institution de la parité, l'universalisme sexué, est particulièrement intéressante face à la question actuelle de reconnaissance identitaire des minorités « visibles » en France. En effet, en ne se fondant pas sur un discours essentialiste qui aboutirait à revendiquer une représentation distincte, elle ne crée pas en soi de précédent ⁽²⁷⁾. Faisant une comparaison entre la situation française et américaine sur la question de la représentation des femmes, Darren Rosenblum résume ainsi la conception de l'universalisme à la française « French constitutional universalism : Representing women, ignoring minorities » ⁽²⁸⁾. À l'inverse, le multiculturalisme américain qui tente de favoriser la représentation des minorités ethniques ou raciales, ignore les femmes en politique au nom du principe de neutralité.

II. Le multiculturalisme et la question de la représentation descriptive aux États-Unis

Lorsque les politiques d'Affirmative Action ont été mises en place aux États-Unis, l'objectif était de parvenir à une société indifférente à la couleur de la peau (color-blindness) ou au genre (gender-blindness). La décomposition de la société américaine en groupes, permettant d'identifier les bénéficiaires de cette politique de rattrapage, n'est que le moyen imaginé pour parvenir plus rapidement à une égalité réelle⁽²⁹⁾. En matière politique, le principe de neutralité de l'État, qui découle de la clause d'égale protection des lois, se conjugue avec celui du « laisser-faire ». Comme en France, le principe de la représentation universelle s'impose. Cependant, afin de remédier aux discriminations subies par le passé, des mesures visant à assurer une meilleure représentation de certaines minorités ont été adoptées (Redistricting ⁽³⁰⁾). En revanche, les quotas féminins sont rejetés.

A. Le Redistricting et la représentation des minorités ethniques et raciales

Après l'adoption du XV^e Amendement, en 1870, posant l'interdiction de supprimer ou de restreindre le droit de vote d'un citoyen américain pour des raisons tenant à la race, à la couleur de sa peau ou à un état de servitude antérieur, certains États ont tenté de s'opposer à l'exercice effectif du droit de vote des noirs américains. Le Voting Rigths Act adopté en 1965 visait à mettre fin à ces pratiques⁽³¹⁾. Il a été étendu aux hispaniques en 1975 et amendé de nouveau en 1982 notamment pour lutter contre les manœuvres visant à diminuer l'influence politique de ces minorités (gerrymandering racial). Le scrutin majoritaire à un tour, qui est appliqué en matière électorale, n'est pas favorable aux minorités notamment lorsqu'il est effectué sur la base d'une circonscription unique dans laquelle plusieurs sièges sont à pourvoir (At-Large election), le parti ayant récolté le plus de voix remportant la totalité des sièges. Aussi, un autre système a été privilégié permettant de favoriser l'impact du vote des minorités ethniques ou raciales dans lequel, à l'intérieur d'une même circonscription, le territoire est divisé en districts, et la population de chaque district vote pour la désignation du représentant correspondant à son district (district election). Ce système est connu sous le nom de « racial redistricting » ⁽³²⁾. Le découpage de la circonscription électorale, tout en respectant les principes de l'égalité démographique, sera effectué de manière à assurer une représentation plus équitable des minorités en permettant une concentration de leur vote. Le principe de « cécité » interdit cependant que ces découpages reposent exclusivement sur un critère racial ⁽³³⁾.

Le Voting Rights Act en général et la politique de redistricting en particulier ont eu pour effet non seulement d'accroître la participation aux élections des minorités concernées mais également de permettre l'élection de représentants noirs ⁽³⁴⁾ et hispaniques ⁽³⁵⁾. Le redistricting est cependant remis en cause, tout comme les programmes d'affirmative action, en particulier parce ce qu'il ne favoriserait pas « la formation de coalitions interaciales » et tend à accentuer les clivages entre les groupes minoritaires et majoritaires ⁽³⁶⁾. Cette politique remet partiellement en cause la conception universaliste de la représentation car elle repose sur l'idée d'une identification du représentant à un groupe ⁽³⁷⁾. Elle tend donc vers une approche descriptive de la représentation. Cette idée est renforcée par les dispositions prescrivant la non-régression, c'est-à-dire que toute modification du système électoral ne peut aggraver la dilution du vote des minorités. Cependant, ce dispositif, qui se justifie par des raisons historiques, a vocation à s'appliquer de manière transitoire car il s'inscrit dans un processus de rattrapage des inégalités. En dépit des critiques qui lui ont été opposées, l'application du Voting Rights Act, une nouvelle fois amendé ⁽³⁸⁾, a été reconduite pour 25 ans, le 27 juillet 2006 ⁽³⁹⁾. La souplesse du système mis en place constitue son principal atout comparé à la politique de quotas ; il n'impose aucune contrainte aux partis politiques ou aux citoyens eux-mêmes. En revanche, un tel système fondé sur le découpage électoral est inapplicable à la situation des femmes.

B. La neutralité de l'État contre les quotas féminins

En 2007, le Congrès américain compte 16,6 % de femmes contre 3 % en 1979 ⁽⁴⁰⁾ et pour la première fois une femme a été élue présidente de la Chambre des Représentants (Nancy Pelosi). Au niveau des États, le nombre de femmes exerçant des fonctions politiques est plus élevé. Ainsi, elles occupent 23,5 % des sièges dans les assemblées législatives ⁽⁴¹⁾. Si la place des femmes en politique s'améliore progressivement, il n'y a pas plus aux États-Unis qu'en France, d'adéquation entre le pourcentage de femmes dans la population américaine et le nombre de fonctions politiques qu'elles occupent. Comme pour les minorités ethniques et raciales, l'application du scrutin majoritaire à un tour, à laquelle s'ajoutent les freins inhérents au fonctionnement interne et à la stratégie des partis politiques, empêchent une ascension rapide des femmes ⁽⁴²⁾.

Pourtant, dès l'adoption du XIX^e amendement en 1920, prescrivant que le droit de vote ne pouvait être refusé ou restreint « pour raison de sexe », les partis politiques se sont saisis de la question de la représentation et de la place des femmes en politique ⁽⁴³⁾. Il s'agissait, en effet, de s'attirer les voix de ce nouvel électorat, tout comme il s'est agi plus tard d'attirer les voix des minorités. Cela s'est traduit par des mesures d'ouverture et de quotas à l'intérieur même des partis politiques mais décidées par les partis eux-mêmes. Ainsi, dès 1920, le Parti Démocrate fit en sorte que son comité de direction soit composé à égalité d'hommes et de femmes. Une démarche analogue fut adoptée quelques années plus tard par le parti Républicain, concernant la sélection des délégués dans chaque État ⁽⁴⁴⁾. Cette ouverture aux femmes s'est faite d'autant plus facilement que les associations féministes étaient particulièrement actives sur la question de l'égalité de traitement. Cependant, l'égalité en matière de représentation politique n'a jamais été une priorité ⁽⁴⁵⁾. L'absence, voire même le rejet, de revendications en ce sens, s'explique en partie par les critiques opposées à la politique d'affirmative action dans son ensemble et, en définitive, par la suspicion qu'elle engendre. La contrainte des quotas est contestée dans le domaine des droits civiques, elle n'est donc pas envisagée ⁽⁴⁶⁾ en matière de représentation politique ⁽⁴⁷⁾ où domine le principe du « laisser-faire » qui suppose qu'une grande liberté soit laissée aux partis politiques. À la différence de la France, les Américains semblent avoir confiance en leur système pour permettre aux femmes qui le souhaitent d'être élues⁽⁴⁸⁾.

En définitive, la France et les États-Unis ont en commun l'idéal d'une conception universaliste de la représentation peu propice à la mise en place de discriminations positives. Face, à la nécessité de favoriser la diversité dans la représentation politique, pas plus que les États-Unis ne recherchent la « balkanisation » de la nation, la France ne souhaite la communautarisation de la République. Si l'universalisme a pour défaut d'ignorer les différences, il a pour avantage de ne pas chercher à les entretenir.