Saisine par 60 sénateurs - 2010-604 DC

Décision n° 2010-604 DC du 25 février 2010

Loi renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public

Saisine par 60 sénateurs

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public.

Le cœur du texte qui vous est ici déféré réside dans la création d'un délit d'appartenance à un groupe aux visées violentes.

Les sénateurs requérants ne contestent pas l'impérieuse nécessité de lutter contre cette forme de violence, ni ne minimisent le danger qu'elle fait peser sur la sécurité de nos concitoyens.

Pour autant, la poursuite légitime et nécessaire de la sauvegarde de l'ordre public ne saurait autoriser le législateur à s'affranchir des exigences constitutionnelles relatives à la matière pénale dont vous êtes les garants.

Or comme nous vous inviterons à le constater, cette loi est non seulement inutile mais de surcroît dangereuse. Inutile parce que l'arsenal législatif actuel est suffisamment étoffé pour appréhender le phénomène visé. Dangereuse car elle aboutira sans nul doute, et malgré les précautions prises par le législateur à l'initiative du Sénat, à la mise en œuvre d'une responsabilité pénale collective au mépris du principe selon lequel chacun n'est responsable que de son propre fait.

Les requérants insistent particulièrement sur la nécessité de censurer cette disposition, et non d'émettre une réserve d'interprétation ou d'en retenir une interprétation neutralisante.

Qu'en effet si pareille interprétation pourrait offrir des garanties contre une application arbitraire du texte par les juridictions pénales, vous ne pourrez ignorer qu'il n'en ira pas de même pour son application par les forces de police et de gendarmerie, plus familières du code pénal que du code constitutionnel.

Alors que la prise de conscience se fait jour que l'inflation du nombre de gardes à vue n'est pas compatible avec un Etat de droit, et qu'une loi devrait être prochainement soumise au Parlement pour y pallier, le texte que nous vous soumettons aurait au contraire des conséquences inflationnistes exponentielles.

Aussi, comme le Garde des sceaux au moment de l'abrogation de la loi anti-casseur invitait le législateur à le faire, les sénateurs requérants vous invitent à apprécier ce texte " non seulement au regard des effets prévisibles qu'il aura en pratique, mais également au regard de ce qu'il recèle comme périls pour les citoyens " (cf. le compte rendu intégral des débats de la 2ème séance du 25 novembre 1981, p. 4186).

- SUR L'ARTICLE PREMIER

L'article premier insère dans le code pénal un article 222-14-2 au terme duquel : " Le fait pour une personne de participer sciemment à un groupement, même formé de façon temporaire, en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, de violences volontaires contre les personnes ou de destructions ou dégradations de biens est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. "

Vous ne manquerez pas de constater qu'en établissant un tel délit, le législateur a manqué aux principes fondamentaux du droit pénal que vous avez élevés au rang de principes constitutionnel : celui de la nécessité et de la proportionnalité (a) ; celui de légalité (b) ; celui du caractère personnel et intentionnel de la faute (c) ; celui du respect des droits de la défense (d) ; et enfin, celui de la liberté d'association, d'opinion, de réunion et de manifestation (e).

a) Quant à la nécessité et la proportionnalité

Comme vous le relevez dans une jurisprudence constante, " si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur ", il vous incombe en revanche de vous " assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue " (2007-554 du 9 août 2007, cons. 8). Mais vous avez également jugé que s'agissant de libertés constitutionnellement garanties, il vous appartenait de contrôler " que les atteintes portées à l'exercice de ces libertés [étaient] adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif de prévention poursuivi " (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).

Or au regard du principe d'adéquation et de nécessité, les requérants vous invitent à tenir compte des multiples incriminations existantes dans le code pénal qui permettent dores et déjà de poursuivre des agissements identiques à ceux visés par la loi. Même si vous jugez que la double incrimination ne constitue pas en elle-même un motif d'inconstitutionnalité lorsqu'elle n'est pas manifestement disproportionnée (2001-455 DC du 12 janvier 2002, cons. 85), c'est pourtant parce que vous avez estimé que " le moyen tiré d'une double incrimination manqu[ait] en fait " que vous avez validez la création du délit de mendicité agressive (2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 80).

A cet égard, les sénateurs socialistes vous demandent ici de ne pas retenir une approche formelle des éléments constitutifs du délit mais matérielle, qui consistera pour apprécier la réalité de la double incrimination de ne pas tenir compte de la qualification juridique des faits, mais des faits eux-mêmes qui sont susceptibles de recevoir ladite qualification. Ce faisant, vous vous inspireriez de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes qui a indiqué que le seul critère pertinent aux fins de l'application du principe ne bis in idem était " celui de l'identité des faits matériels ", à " l'exclusion de leur qualification juridique " (CJCE, Leopold Henri Van Esbroeck, C-436/04, 9 mars 2006,

27 et 36) qui a elle-même conduit à un revirement de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en ce sens (Zolotoukhine c. Russie du 10 février 2009,
82).

Ainsi serez vous amené à constater que contrairement à ce que prétendent les défenseurs du dispositif contesté, il ne répond à aucune lacune ou vide juridique de l'arsenal répressif déjà en vigueur.

S'il s'agit de viser les bandes de délinquants, en quoi la circonstance aggravante de " bande organisée " est-elle inopérante (article 132-71 du code pénal) ? De même que " l'association de malfaiteurs " est déjà incriminée lorsqu'elle vise la commission de délits punis de cinq ans d'emprisonnement (article 450-1 du code pénal). L'exposé des motifs indique justement qu'il s'agit de combler " une lacune de notre système répressif résultant de la définition du délit d'association de malfaiteurs " qui ne vise que l'association qui a pour objet la préparation de délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement. Le texte serait alors rendu nécessaire par le fait que les violences en réunion ayant entrainé une incapacité de travail de moins de huit jours ne seraient punies que d'une peine de trois ans. Mais dans ce cas, pourquoi le législateur n'a-t-il abaissé le seuil de l'association de malfaiteurs ?

S'il s'agit à l'inverse de viser des groupements spontanés, ils peuvent déjà être poursuivis sur le fondement du délit d'" attroupement ", armés ou non (articles 431-3 à 431-5 du code pénal). Sans compter la circonstance aggravant de guet apens (132-71-1), et le délit d'occupation en réunion de hall d'immeuble (article L. 126-3 du code de la construction et de l'habitation).

Les défenseurs du texte font également fi du fait que la circonstance de réunion constitue toujours une circonstance aggravante des délits qu'ils visent, que ce soit les violences volontaires (articles 222-12 et 222-13 du code pénal), ou les dégradations de biens (article 322-3 du code pénal).

De même omettent-ils le fait que le co-auteur et le complice sont punis au même titre que l'auteur (article 121-6 du code pénal) et que cela suffit à réprimer tous les auteurs de violence en groupe puisque comme l'a indiqué la Cour de cassation : " lorsque des violences et voies de fait ont été exercées volontairement et simultanément par plusieurs prévenus au cours d'une scène unique, l'infraction peut être appréciée dans son ensemble, sans qu'il soit nécessaire pour les juges du fond de préciser la nature des violences exercées par chacun des prévenus sur chacune des victimes " (Chambre criminelle, 10 avril 1975).

Ces incriminations déjà multiples ont pour effet de rendre surabondant l'ajout d'un nouveau délit dans le code pénal, sauf à méconnaitre de manière manifeste l'exigence de nécessité des sanctions et des délits. Vous serez d'autant plus attentif au respect des exigences attachées à ce principe que, comme l'a indiqué le rapporteur sur le texte à l'Assemblée nationale, " la visée de cet article est avant tout préventive : la disposition s'appliquera en amont de la commission des faits de violences ou de dégradations " (rapport de la Commission des lois de l'Assemblée nationale n° 1734, p. 38). Or s'agissant de mesures préventives, vous avez jugé à propos de la rétention de sureté, qu'elles ne sauraient " constituer une mesure nécessaire que si aucune mesure moins attentatoire " à la liberté individuelle " ne peut suffisamment prévenir la commission " des infractions visées par le texte (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 17).

Or les faits visés sont en réalité les violences commises en groupe. Il suffit d'ailleurs pour s'en convaincre de se reporter aux débats. Systématiquement il y est fait référence à des faits divers mettant en cause des délits commis en groupe, jamais à des hypothèses où un délit aurait pu être prévenu mais ne l'a pas été en raison d'une hypothétique défaillance de notre arsenal législatif.

Par ailleurs le dispositif contesté instaure une peine de " un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende ".

Or en prévoyant une peine identique sans distinguer selon la gravité des violences ou des dégradations, le législateur a rompu avec l'exigence de proportionnalité entre la peine et le délit, et est resté en deçà de sa compétence en n'exerçant pas " pleinement la compétence que lui confie la Constitution, et en particulier, son article 34 " (2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 13). En effet, le code pénal distingue selon que les violences volontaires ont entraîné des incapacités de travail supérieures ou inférieures à huit jour (article 222-11 et 222-13), tout comme il distingue entre les dégradations de biens ne présentant pas de danger pour les personnes et celles qui en présentent (article 322-1 et 322-5). En ne distinguant pas lui-même selon la gravité des délits projetés le législateur a reporté, selon vos propres termes, sur les autorités " juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi " (2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 13).

Mais encore, en prévoyant une peine identique pour des faits de gravité différente, le législateur a manqué au principe d'égalité devant la loi. Que le groupement visé prépare un vol simple, une opération de peinture dans les couloirs du métro, ou une expédition punitive à coups de battes de base ball, la peine encourue est la même. Comme vous le rappelez régulièrement, le " principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes " (Louis FAVOREU et Loïc PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Paris, 2007, 14ème éd., p. 275,
8). Vous ne manquerez pas de constater à cet égard que dans les hypothèses inverses où des personnes se trouvent dans des dispositions si manifestement différentes, le principe d'égalité s'oppose à ce qu'elles soient traitées de manière identique, sinon à leur infliger une peine manifestement disproportionnée au regard de la gravité de leurs actes.

Pour ces raisons, cette disposition appelle votre censure.

b) Quant au principe de légalité

Les requérants font également grief à cette disposition de ne pas respecter le principe de légalité tel que défini à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen par son manque de clarté et de précision quant aux éléments constitutifs du délit qu'elle entend instituer.

De cet article 8 vous avez en effet déduit " la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis " (80-127 DC du 20 janvier 1981, cons. 7), pour " exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions " (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 10).

Il n'est pas dans l'intention des sénateurs socialistes de remettre en cause le " pouvoir d'appréciation et, en cas de besoin, d'interprétation inhérent à l'application d'une règle de portée générale à des situations particulières " des autorités judiciaires, mais de rappeler le législateur à son devoir, et notamment au respect de l'" objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi " qui lui impose " d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques " afin de " prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi " (2004-509 DC du 13 janvier 2005, cons. 25).

L'exigence de clarté de la loi est d'autant plus fondamentale en matière pénale que c'est la " liberté individuelle " élevée au rang des " principes fondamentaux garantis par les lois de la République " qui est directement en jeu (76-75 DC du 12 janvier 1977, cons. 1).

Or vous ne manquerez pas de constater que la marge d'appréciation laissée au juge dans l'interprétation de la disposition contestée laisse planer de telles incertitudes qu'elle confinera nécessairement à l'arbitraire.

Incertitude d'abord quant à la notion de participer " sciemment " à un groupement. La connaissance doit-elle concerner le fait de participer à un groupe dont on sait qu'il prépare des actions violentes, ou doit-elle s'appliquer au fait de participer à un groupe qui, même si on l'ignore, prépare de telles actions. Mais encore, le fait qu'une seule personne dans un groupement prépare une action délictueuse suffira-t-elle à engager la responsabilité des autres ? Ce manque de précision ne permet pas de déterminer clairement l'élément intentionnel de l'infraction.

Quant à la notion de groupement ensuite. Rien ne précise dans la disposition contestée la nature du groupement visé. A partir de quand des personnes réunies ensembles constituent-elles un groupement ? Il est précisé que sont visés les groupements même temporaires. Est-ce à dire qu'un groupement créé spontanément à l'occasion d'une manifestation en réaction à une charge de CRS ou de contre-manifestants suffira à établir l'existence du groupe ? S'il s'agit d'une structure pérenne, le fait d'y avoir appartenu suffira-t-il à engager la responsabilité d'un ancien membre qui l'aura volontairement quittée ? Ou encore suffira-t-il pour tomber sous le coup de la loi de porter un T-shirt habituellement porté par les membres d'un groupe ? Ces incertitudes rendent imprécis l'élément matériel de l'infraction.

Le rapporteur faisait remarquer à juste titre à l'occasion des débats préparatoires que " les policiers décèlent facilement l'intention lorsque, par exemple, ils se trouvent en face de personnes équipées de barre de fer " (rapport de la Commission des lois de l'Assemblée nationale n° 1734, p. 59). Certes, mais cela constitue un exemple de groupement, mais n'épuise pas toutes les hypothèses de groupements visés par la loi. Le rapporteur lui-même évoquait par exemple la possibilité d'établir l'existence d'un groupement ainsi que son intention délictueuse en se fondant sur une déclaration par le biais d'un blog sur internet appelant à commettre des violences ou encore par l'envoi de SMS. En d'autres termes, le simple fait d'avoir reçu un SMS ou d'avoir échangé sur un blog sans que cet échange ne soit suivi d'effet suffirait à engager sa responsabilité.

Les sénateurs socialistes vous invitent encore une fois à tenir compte de ce que seront les conséquences mécaniques de ce texte. Si ses visées sont, selon ses défenseurs, préventives, ses effets, eux, seront en réalité curatifs. Il sera à n'en pas douter appliqué à des situations dans lesquelles des infractions auront déjà été commises, mais pour lesquelles il n'aura pas été possible d'identifier les auteurs du fait du nombre de personnes présentes. Pour pallier cette impossibilité, les poursuites seront ainsi engagées sur le fondement de l'appartenance au groupe, et non sur celui de l'infraction elles-mêmes.

En d'autres termes, c'est à une lecture " à l'envers " qu'il pourra être procédé de cette disposition. Une infraction aura été commise, infraction qui constituera en elle-même le fait matériel qui rétrospectivement caractérisera les actes préparatoires à sa commission. Les personnes qui auront été présentes sur les lieux seront considérées in fine du fait même de leur présence comme constituant sciemment un groupement.

Ainsi, parce que cette disposition laisse la possibilité à toutes ces lectures sans en exclure aucune, elle ne prémunit pas les justiciables contre le risque d'arbitraire, et appelle à ce titre votre censure.

c) Quant au caractère personnel et intentionnel de la faute

Il est en matière pénale deux principes fondamentaux issus de la jurisprudence de la Cour de cassation et intégré dans le code pénal selon lesquels " Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait " (article 121-1 du code pénal), et qu'" Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre " (article 121-3 du même code).

Par ailleurs, ces deux principes sont apparus si évidemment nécessaires à la préservation des droits fondamentaux de la personne que votre haute juridiction leur a conféré un caractère constitutionnel. Ainsi avez-vous jugé que s'imposait au législateur le " le principe, résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait " (99-411 DC du 16 juin 1999, cons. 7). Puis dans la même décision, et en application des mêmes articles, vous avez considéré que " la définition d'une incrimination, en matière délictuelle, doit inclure, outre l'élément matériel de l'infraction, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci " (cons. 16). Et c'est parce que vous avez estimé que " le principe selon lequel nul ne peut être sanctionné que de son propre fait et celui selon lequel la définition des crimes et délits doit comporter un élément intentionnel " était respecté, que vous avez validé la nouvelle rédaction de l'article 225-12-1 du code pénal issue de la loi pour la sécurité intérieure (2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 64-65).

Ces principes s'opposent à l'établissement d'une responsabilité pénale collective, c'est-à-dire, pour reprendre les termes du Professeur Yves MAYAUD, " une responsabilité qui pèserait sur une personne au titre d'une participation à une infraction commise par plusieurs, mais sans qu'il soit possible de savoir qui, des participants, a précisément réalisé le fait qui en constitue la matérialité " (Droit pénal général, Puf, Paris, 2007, 2ème éd., p. 397).

Or il ne fait pas de doute que la disposition contestée aboutira à l'établissement d'une responsabilité pénale collective en permettant de juger une personne pour des actes commis par des tiers sans qu'il soit besoin d'établir qu'elle en a été co-auteur ou complice.

Initialement, le législateur par la voix du rapporteur du texte à l'Assemblée nationale se défendait d'établir " une incrimination de groupe " au motif que la disposition contestée contenait bien un élément intentionnel résidant dans le membre de phrase " en connaissance de cause " (rapport de la Commission des lois de l'Assemblée nationale n° 1734, p. 32 et 56). A l'initiative du Sénat, " en connaissance de cause " a été remplacé par " sciemment ".

Pour autant, comme il l'a déjà été évoqué, cette nouvelle rédaction ne constitue en rien une garantie contre une application arbitraire de la loi. La lecture de la disposition ne permettant pas en effet de savoir si le terme sciemment concerne le fait de participer à un groupe dont on sait qu'il prépare des infractions, ou s'il s'applique au fait de participer à un groupe qui, même si on l'ignore, prépare des actions violentes. Selon l'interprétation qu'en donnera le juge, la responsabilité variera de nature.

Si l'on retient que seul le fait de participer sciemment à un groupe suffit à caractériser l'infraction, il s'agira ni plus ni moins d'une responsabilité pénale pour autrui puisque la personne poursuivie le sera sur le fondement d'une intention de violence qui ne peut lui être attribuée. En d'autres termes, en ouvrant cette possibilité, le législateur a méconnu l'exigence constitutionnelle qui impose d'" exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines " et d'" éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions " (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 10).

Il est par ailleurs utile de se rappeler du précédent de la loi du 8 juin 1970 tendant à réprimer certaines formes nouvelles de délinquance dite " loi anti-casseurs ". Cette loi avait introduit dans le code pénal un article 314 qui réprimait les " instigateurs et les organisateurs ", ainsi que les participants volontaires, d'une " action concertée, menée à force ouverte par un groupe ", ayant conduit à des " violences ou voies de fait " contre des personnes ou des biens.

Or d'un point de vue strictement textuel, cette loi évitait, selon François LUCHAIRE, l'écueil de la responsabilité collective au motif qu'elle " ne rendait pas en effet tous les participants à une manifestation responsables des violences qui peuvent s'y produire mais elle définissait des infractions très spécifiques : le fait pour un organisateur de ne pas donner l'ordre de dislocation dès qu'il a connaissance de ces violences, le fait pour un participant à la manifestation de continuer à y participer activement après avoir eu connaissance desdites violences " (La protection constitutionnelle des droits et des libertés, Economica, Paris, 1987, p. 392).

Or malgré ces précautions rédactionnelles, vous ne pourrez ignorer ce que fut la réalité de la mise en œuvre de cette loi, qui de facto a institué une responsabilité collective. Et c'est précisément pour cette raison que les commissions des lois de l'Assemblée nationale et du Sénat ont donné toutes deux un avis favorable à la proposition de loi adoptée le 23 décembre 1981 visant à abroger cette disposition (cf. les rapports n° 559 du 19 novembre 1981 de la Commission des lois de l'Assemblée nationale et n° 112 du 10 décembre 1981 de la Commission des lois du Sénat).

Le péril est ici d'autant plus grand que la disposition contestée est encore moins précise que la loi anti-casseurs en ce qu'elle vise l'ensemble des membres d'un groupe indépendamment de leurs actions propres.

Vous avez bien sûr jugé qu'il ne vous appartenait pas " de rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées " (99-416 du 23 juillet 1999, cons. 10). Néanmoins de nombreuses questions subsistent et ne peuvent être ignorées.

Pourquoi en effet ne pas appliquer la définition d'association de malfaiteurs à des infractions punies d'une peine inférieure à 5 ans ? Pourquoi créer un nouveau délit alors que la circonstance aggravante de bande organisée existe dans le code pénal ? Pourquoi créer un nouveau délit quand la circonstance aggravante de violences en réunion et de dégradations de biens en réunion existent aussi, quand le délit d'attroupement, le guet apens, l'occupation en réunion de hall d'immeuble existent aussi et qu'enfin la co-action et la complicité sont punies au même titre que l'est l'auteur.

Il y a une seule raison à cela, et les défenseurs du texte ne s'en sont pas cachés : la difficulté qu'il y a d'établir l'existence de l'élément matériel d'une infraction quand elle est commise à plusieurs, autrement dit la responsabilité individuelle de chacun (Rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, n°1734, p. 21). C'est la seule et unique raison de cette disposition. Puisque l'on ne peut identifier le rôle exact de chacun, incriminons son appartenance au groupe, quel qu'ait été le comportement de chacun à titre individuel.

Ce dispositif vise ainsi une délinquance dont le véritable sujet est le groupe lui-même, la présence du groupe étant regardée en fait comme la cause de l'acte violent. L'auteur des violences est le groupe, les membres du groupe sont donc considérés comme violents, même si certains d'entre eux ne se sont pas comportés de façon violente. En d'autres termes, la disposition contestée prévoit bien une incrimination à caractère collectif, à laquelle elle associe une responsabilité elle-même collective, dès lors que toute personne appartenant au groupe pourra in fine se voir reprocher un comportement dont il n'aura pas été établi qu'elle aura été l'auteur, le co-auteur, ni la complice.

De cette façon le législateur entend faciliter l'établissement matériel de l'infraction, l'appartenance au groupe, et finalement supprimer l'exigence d'établir l'élément intentionnel, puisqu'en réalité celui-ci ne sera plus que la conséquence évidente de l'élément matériel une fois que ce dernier aura été établi. En effet, dès lors qu'une personne aura été vue dans un groupe, son intention d'en faire partie, sera par là même établie et sa responsabilité pénale engagée.

Soit aucune infraction n'aura été commise et le simple fait qu'il s'avère par exemple que le membre d'un groupe à l'occasion d'un contrôle d'identité porte un couteau suffira à engager la responsabilité de tous les autres membres. Et tous les autres membres visés seront ceux présents, mais également tous ceux qui pourront être rattachés à ce groupe, par un quelconque élément matériel, comme un SMS, un blog ou encore un vêtement considéré comme caractéristique de l'appartenance à un groupement déterminé. Les défenseurs du dispositif se défendent de vouloir réprimer le fait d'être " une bande de copains " (Rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale n° 1734, p. 56), et pourtant avec ce texte, il suffira que figure parmi cette bande un sous-groupe, ou même un seul individu, animé d'intentions délictueuses pour que tous les membres soient reconnus responsables des intentions qui sont les siennes.

Plus que de l'instauration d'une responsabilité pénale du fait d'autrui, c'est de la mise en œuvre d'une responsabilité de l'intention d'autrui dont il s'agit.

Soit une infraction aura été commise, une voiture brulée par exemple, et à l'approche de la police toutes les personnes présentes sont parties en courant. Devant l'impossibilité d'identifier précisément le ou les auteurs, toutes les personnes qui auront pu être arrêtées seront poursuivies quel qu'ait été leur comportement personnel. Quand bien même l'un des membres eût été là pour essayer de calmer les membres les plus excités, ll sera condamné sur le fondement de sa seule présence au moment des faits, dès lors que la disposition contestée ne prévoit aucune cause exonératoire de responsabilité.

Votre haute juridiction ne doit pas ignorer non plus dans quel contexte le dispositif contesté sera le plus souvent mis en œuvre par l'autorité judiciaire. Ce sera dans le cadre d'une enquête de flagrance, et par un juge unique saisi par voie de comparution immédiate. Le risque d'une inflation des poursuites et des condamnations prononcées sur ce seul fondement, ainsi que celui de voir rendue plus difficile l'application d'un autre principe fondamental, celui de l'" individualisation des peines " (2007-554 DC du 9 août 2007, cons. 13), appellent une particulière vigilance de votre part.

Ainsi, parce que vous ne manquerez pas de constater que le dispositif contesté revient à établir une responsabilité pénale collective, vous le censurerez.

d) Quant au respect des droits de la défense et de la présomption d'innocence

Il ne saurait également échapper à votre haute juridiction que ce dispositif se traduirait par une atteinte aux droits de la défense que vous avez érigés au rang des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (76-70 DC du 2 décembre 1976, cons. 2) ainsi qu'à la présomption d'innocence proclamée à l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dont il résulte, selon votre jurisprudence, qu'en principe " le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ", (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 17).

En effet, dès lors qu'il aura été établi l'existence d'un groupement, et attribué des actes préparatoires à l'une partie de ses membres, toute personne appartenant audit groupement, que ce soit de manière permanente ou occasionnelle, sera présumée partager les intentions délictueuses des autres membres.

En d'autres termes, les requérants font grief à cette disposition de créer une présomption d'élément intentionnel de l'infraction. Dès lors que l'élément matériel sera caractérisé, autrement dit l'existence au sein d'un groupe de personnes préparant effectivement des actions violentes, il en découlera ipso facto une présomption selon laquelle toute personne rattachable à ce groupe, selon des éléments dont il a été démontré qu'ils n'étaient ni clairs ni précis, partage ces visées violentes.

Il y a là un renversement de la charge de la preuve puisque in fine ce sera à la personne poursuivie de prouver que malgré les éventuels liens qu'elle entretient avec les membres d'un groupement, elle n'est pas elle-même animée d'intentions délictueuses.

Or si vous admettez qu'une telle présomption puisse être établie " à titre exceptionnel " (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 17), rien en l'occurrence ne saurait la justifier. Et ce d'autant moins qu'il s'agit d'envisager ici l'emprisonnement de personnes auxquelles on ne peut imputer par ailleurs aucune infraction.

Dès lors, cette atteinte manifeste à la présomption d'innocence et aux droits de la défense qui en découlent appelle votre censure.

e) Quant à la liberté d'association, d'opinion, de réunion et de manifestation

Votre haute juridiction devra enfin tenir compte du risque que la disposition contestée fait peser sur les libertés constitutionnellement garanties que sont la liberté d'association (71-44 DC du 16 juillet 1971, cons. 2), et le " droit d'expression collective des idées et des opinions " (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 16).

En effet, eu égard au manque de clarté et d'imprécision du texte soumis à votre juridiction dénoncé plus haut par les requérants, ce sont non seulement les bandes armées de barre de fer qui tomberont sous le coup de la loi, mais aussi toute les formes d'actions militantes considérées comme susceptibles de troubler l'ordre public. C'est particulièrement vrai à l'occasion de manifestations ou d'occupations de locaux lors desquelles la formation de groupements spontanés est monnaie courante, parfois sciemment, sans que toutes les personnes participent pour autant aux préparatifs malveillants d'une partie d'entre elles.

Eu égard à l'effet dissuasif que comporte cette incrimination aux contours flous sur l'exercice légitime de la liberté d'action collective, elle porte une atteinte manifestement disproportionnée aux droits et libertés susmentionnées, et nécessite encore une fois votre censure.

- SUR L'ARTICLE 4

L'article 4 insère un article L. 126-1-1 au Code de la construction et de l'habitation, qui autorise les propriétaires ou exploitants des immeubles collectifs à usage d'habitation à rendre destinataire les " services de la police ou de la gendarmerie nationales ou, le cas échéant, des agents de la police municipale " des systèmes de " vidéosurveillance qu'ils mettent en œuvre dans les parties communes de ces immeubles ", lorsque " des événements ou des situations susceptibles de nécessiter l'intervention " des forces de l'ordre s'y produisent.

Pour " limiter les risques d'atteinte à la vie privée qu'une interprétation extensive de ces dispositions seraient susceptibles de comporter " (rapport n° 85 de la Commission des lois du Sénat, p. 47, caractères gras dans l'original), le Sénat a précisé que la transmission des images devrait s'effectuer en temps réel à la seule initiative des propriétaires ou exploitants d'immeubles, qu'elle devrait être limitée strictement au temps nécessaire à l'intervention, et qu'un décret en Conseil d'Etat précédée d'un avis de la CNIL définirait précisément les conditions de mise en œuvre de cet article.

Le texte adopté retient ces précisions, à l'exception de l'avis de la CNIL. Malgré cela votre censure continue d'être encourue sur le fondement de l'atteinte au respect de la vie privée, liberté constitutionnellement garantie (2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 18), en ce que ce texte s'applique non seulement aux parties communes qui constituent des lieux ouverts au public, mais également aux parties communes internes des immeubles qui sont elles des lieux privées (cages d'escaliers, halls, ascenseurs), et ce pour deux motifs :

a) Le premier tient à l'absence de clarté et de prévisibilité du texte et donc dans sa contrariété au principe de légalité tel que consacré à l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen (80-127 DC du 20 janvier 1981, cons. 7).

En prévoyant que la mise à disposition d'enregistrements vidéo puisse être effectuée " Lorsque des événements ou des situations susceptibles de nécessiter l'intervention des services de la police ou de la gendarmerie nationales ou, le cas échéant, des agents de la police municipale se produisent ", le texte va bien au-delà des exigences constitutionnelles liées aux " besoins de la recherche des auteurs d'infractions et de la prévention d'atteintes à l'ordre public " (86-211 DC du 26 août 1986, cons. 2).

En effet les termes employés sont si généraux que n'importe quel type d'intervention pourra donner lieu à remise des enregistrements, y compris dans des hypothèses où la force publique aura été sollicitée pour des faits ne relevant pas nécessairement de la loi pénale.

En n'encadrant pas suffisamment la nature des situations pouvant donner lieu à la remise des enregistrements concernant des lieux privés, et en renvoyant au gouvernement le soin de préciser les conditions d'application de cette disposition, sans même prévoir l'intervention de la CNIL, le législateur est resté en deçà de sa compétence, et a ainsi porté une atteinte manifestement disproportionnée aux exigences dues au respect de la vie privée, non justifiée par la nécessité de sauvegarde de l'ordre public.

b) Le second tient à la possibilité de remettre ce type d'enregistrements à la police municipale

Contrairement à la gendarmerie ou à la police nationale, la police municipale n'a pas de compétence générale en matière de police mais une compétence d'attribution limitativement définie à l'article L2212-2 du Code général des collectivités territoriales, sous l'autorité exclusive du maire et non de l'autorité judiciaire (art. L2212-5).

Or, dès lors que ce dispositif aura entres autres la mission de faciliter la répression d'infractions qui relèvent de la police judiciaire placée sous le contrôle l'autorité judiciaire, et qu'il confère à la police municipale la possibilité d'être destinataires d'enregistrements concernant des faits allant au-delà de ses compétences propres, il manque aux garanties constitutionnelles accordées au respect de la vie privée (2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 17-19). De même en matière de police administrative, la police municipale ne devrait pas être autorisée à consulter des enregistrements relativement à des faits qui ne relèvent pas de ses compétences d'attribution.

Pour ces motifs, ce dispositif appelle votre censure.

- SUR L'ARTICLE 7

L'article 7 a pour objet de correctionnaliser les intrusions injustifiées dans un établissement scolaire, qui constituent aujourd'hui une contravention de la 5ème classe en application de l'article R. 645-12 du code pénal.

Punir le fait de pénétrer et de se maintenir dans l'enceinte d'un établissement scolaire d'une peine d'un an d'emprisonnement, et de trois ans lorsque ce même fait est commis en réunion, est soit inutile, soit manifestement attentatoire à la liberté de réunion et de manifestation.

Si le législateur entend, comme il le prétend, lutter contre l'intrusion dans les établissements scolaires de bandes en vue de la commission de violences volontaires ou d'atteintes aux biens, cette disposition est inutile et constitutive d'une double incrimination, et, le comble, en deçà du droit existant.

En effet, si l'intrusion aboutit à des violences, elle tombe soit sous le coup des articles 222-11 et 222-12 du code pénal (violences ayant entraîné une incapacité de travail de huit jours et plus) qui prévoient des peines de cinq à dix ans d'emprisonnement, soit sous le coup de l'article 222-13 (violences ayant entraîné une incapacité de travail de moins de huit jours) qui prévoit des peines de trois à sept ans d'emprisonnement. De même si elle aboutit à des dégradations de bien elle tombe sous le coup de l'article 322-3 du code pénal qui prévoit une peine de cinq ans d'emprisonnement spécifiquement pour les dégradations " à l'encontre d'un établissement scolaire ".

Si c'est le simple fait de pénétrer et de se maintenir dans l'enceinte d'un établissement scolaire qui est visé, alors il s'agit d'une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté constitutionnellement garantie de réunion et de manifestation, au " droit d'expression collective des idées et des opinions " (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 16).

Le législateur ne peut en effet ignorer que la présence de diverses personnes au sein des établissements scolaires n'est pas le fait que de bandes aux intentions délictueuses. Il est souvent le fait d'acteurs ou de partenaires des établissements qui cherchent à faire valoir des revendications dans le cadre de l'exercice de leur liberté de réunion et de manifestation, qu'ils soient enseignants, parents d'élèves ou lycéens. La possibilité que le texte leur soit applicable a été évoquée à l'occasion des débats, et le Secrétaire d'Etat à la Justice ne l'a pas exclue, tout au contraire (cf. notamment les débats à l'Assemblée nationale lors de la 2ème séance du 27 janvier 2010).

Or, par définition, ces faits sont exercés en réunion et encourent ainsi la peine aggravée de 3 ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

Il n'est pas dans l'intention des sénateurs socialistes de faire consacrer par votre haute juridiction un quelconque droit d'occupation des établissements scolaires, mais de relever qu'une pareille peine d'emprisonnement est manifestement disproportionnée au regard des faits auxquels elle est susceptible de s'appliquer.

En outre, vous ne manquerez pas de constater qu'en prévoyant une interdiction de séjour allant jusqu'à une interdiction définitive du territoire, la disposition contestée porterait une atteinte manifestement disproportionnée, au-delà de la liberté de réunion et de manifestation, au " droit de mener une vie familiale normale " qui fait partie des " droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République " (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 13) si elle était prononcée à l'encontre d'un mineur. En s'appliquant aux mineurs qui sont susceptibles d'être particulièrement visés ici, cette peine méconnaitrait également " l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge " que vous avez érigée au rang des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (2007-554 DC du 9 août 2007, cons. 24).

Enfin l'article 7 introduit dans le code pénal un article 4315-25 qui était initialement rédigé en ces termes : " Lorsque le délit prévu à l'article 431-22 est commis par plusieurs personnes dont l'une au moins est porteuse d'une arme, les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 100 000 € d'amende ".

La Commission des lois du Sénat avait rejeté cet article précisément parce qu'il méconnaissait le principe constitutionnel qui prohibe toute forme de responsabilité pénale collective déjà évoquée. Ainsi selon ses termes : " ces dispositions, trop imprécises, sont susceptibles de soulever des difficultés. En effet, il n'est pas impossible d'envisager l'hypothèse où plusieurs personnes ne se connaissant pas ou n'entretenant aucune relation les unes avec les autres pénètrent ou se maintiennent dans un établissement scolaire sans en avoir l'autorisation. Toutes pourraient alors être condamnées à de lourdes peines, du seul fait de la présence parmi elles d'une personne armée. Une telle incrimination pourrait être regardée comme contraire au principe selon lequel nul n'est responsable que de son propre fait " (rapport n° 85, p. 58, le caractère gras figure dans l'original).

La disposition a été finalement votée, en des termes différents, selon lesquels : " Lorsque le délit prévu à l'article 431-22 est commis en réunion par une personne porteuse d'une arme, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende ". Pour autant l'ambiguïté est loin d'avoir été levée, puisque cette formulation ne permet pas d'exclure avec certitude qu'une personne faisant partie de la réunion ne tombe pas sous le coup du texte du seul fait qu'une autre personne ait été porteuse d'une arme. Ici encore, le texte introduit la possibilité d'une responsabilité pénale collective.

Pour tous ces motifs, et ceux que vous jugerez opportun de relever d'office, les sénateurs requérants vous prient de censurer cette loi.