Saisine par 60 députés - 2008-567 DC

Décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008

Loi relative aux contrats de partenariat

Saisine par 60 députés

Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,
Mesdames, Messieurs les membres du Conseil,
2 rue de Montpensier, 75 001 Paris.
Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de déférer à votre examen, en application de l'article 61 alinéa 2 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative aux contrats de partenariat adoptée par le Parlement le 9 juillet 2008.
Sont plus particulièrement visés les articles 2, 8, 10, 14, 18, 19, 26, 28, 33 et 45 de ce texte.
I - L'article 2 est entaché d'incompétence négative et contrevient aux exigences et réserves d'interprétation émises par le Conseil Constitutionnel
A - La possibilité de ne procéder qu'à une évaluation préalable succincte
L'article 2 - I de la loi déférée prévoit que les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat.
Si cette évaluation doit comporter une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable, elle peut désormais, lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, n'être que « succincte ».
Or, l'ordonnance du 17 juin 2004 dans sa version actuelle envisage uniquement la possibilité d'un « exposé succinct », considéré comme une partie de l'évaluation, en cas d'urgence. L'exposé succinct ne saurait, dans ce cadre, tenir lieu à lui seul d'évaluation.
La modification opérée par le texte qui vous est déféré ne respecte pas les prescriptions constitutionnelles. En effet, dans votre décision n°2004-506 DC du 2 décembre 2004-Loi de simplification du droit, vous avez précisé non seulement que «l'évaluation préalable que ces dispositions prévoient a pour but de vérifier que [les conditions du recours au contrat de partenariat] sont satisfaites » mais aussi que « la légalité de la décision de lancer la procédure de passation d'un contrat de partenariat est soumise (...) à la réalisation, dans les formes prescrites, de l'évaluation préalable .... ». En prévoyant que l'évaluation préalable puisse n'être désormais que succincte, alors que le recours au contrat de partenariat est encadré, l'article 2-I contrevient donc à votre décision de 2004 et doit être censuré.
B- le recours au contrat de partenariat en cas d'urgence
L'article 2 du texte adopté par le Parlement relatif aux contrats de partenariat insère dans l'article 2 de l'Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 un II) précisant que les contrats de partenariat ne peuvent être conclus
« que si, au regard de l'évaluation préalable, il s'avère :
2° ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».
Cette disposition méconnaît les précisions apportées par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2004-506 du 2 décembre 2004.
En effet, dans cette décision, il a été précisé que
« l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat dès lors qu'elle résulte objectivement ... de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs »
Ignorant la condition quant à la particulière gravité que le retard doit présenter, puisque se contentant d'un simple retard préjudiciable à l'intérêt général, l'article 2 ne respecte pas aux exigences formulées à ce sujet par le Conseil Constitutionnel et encourt de ce fait la censure.
C - la troisième voie de recours au contrat de partenariat
L'article 2 du texte adopté insère également dans l'article 2 de l'Ordonnance du 17 juin 2004 précitée une troisième possibilité de conclusion de contrat de partenariat :
« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique.
Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage »
Cette disposition méconnaît directement la réserve d'interprétation émise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2003-473 du 26 juin 2003 à propos de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003.
Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel considère que le contrat de partenariat, en tant que dérogation au droit de la commande publique, est conforme à la Constitution sous la réserve suivante :
« les Ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé »
En employant l'expression « tels que » (expression servant à expliciter une notion, à la détailler) à la place de « notamment » ou « par exemple », le Conseil Constitutionnel a dès lors entendu clairement limiter le nombre de dérogations au droit de la commande publique à ces deux hypothèses : l'urgence et la complexité. Il s'agit d'une énumération limitative et non exemplative.
Or la loi ouvre une troisième voie de recours au contrat de partenariat, qui ne saurait être admise, sauf à écarter le nécessaire caractère dérogatoire qui doit s'attacher à cette forme contractuelle au terme de la jurisprudence de votre Conseil.
L'imprécision et l'ampleur des dispositions de ce 3°) permettent de s'assurer à coup sûr de l'éligibilité de tout projet (quel qu'il soit) à la procédure prévue par l'Ordonnance du 17 juin 2004, le bilan avantages/inconvénients pouvant toujours être présenté comme plus favorable, compte tenu des « caractéristiques du projet », des « exigences de service public » ou des « insuffisances et difficultés observées dans des projets comparables ».
De ce fait, la loi efface le caractère dérogatoire du contrat de partenariat qui devient le droit commun de la commande publique.
La présentation par Madame la Ministre de l'Economie, du projet de loi le 13 février 2008 ne laisse d'ailleurs aucun doute quant à l'objectif de ce texte : « il s'agit de faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non plus un simple outil d'exception ».
Le texte adopté par le Parlement contrevient donc aux exigences posées par le Conseil Constitutionnel.
Enfin, le 3°) de l'article 2 de l'Ordonnance du 17 juin 2004 tel que modifié par la loi est entaché d'incompétence négative.
Autorisant le pouvoir adjudicateur à choisir la voie du contrat de partenariat au vu d'un bilan avantages/inconvénients (qui n'est pas le résultat de l'évaluation préalable définie au I de l'article 2 de l'Ordonnance de 2004), le texte adopté par le Parlement indique que le critère du paiement différé est un avantage.
Ce faisant, il ne fixe pas de liste (au moins partielle) de critères communs pouvant constituer des avantages et des inconvénients et pouvant être choisis par les pouvoirs adjudicateurs.
En s'abstenant de procéder à une telle énumération, le législateur empêche toute harmonisation qui aurait permis d'éviter l'établissement de bilan subjectif et difficilement contrôlable, et par la même n'épuise pas la compétence qui est la sienne.
D - l'urgence réputée attachée à certains secteurs
L'article 2 de l'Ordonnance du 17 juin 2004 comporte désormais un article 2 III ainsi formulé:
« III. - Jusqu'au 31 décembre 2012, sont réputés présenter le caractère d'urgence mentionné au 2° du II, sous réserve que les résultats de l'évaluation prévue au I ne soient pas défavorables, les projets répondant :
« 1° Aux besoins de l'enseignement supérieur et de la recherche, conduisant à l'amélioration de la qualité de la recherche et des conditions d'étude et de vie étudiante ;
« 2° Aux besoins de l'enseignement français à l'étranger et qui conduisent à répondre aux demandes de scolarisation des élèves français et étrangers ou à améliorer leurs conditions d'étude ;
« 3° Aux besoins précisés à l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et à l'article 2 de la loi n° 87?432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ;
« 4° Aux nécessités de la mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationales ;
« 5° Aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;
« 6° Aux opérations nécessaires aux besoins de la santé mentionnées à l'article L. 6148-2 du code de la santé publique ;
« 7° Aux besoins relatifs aux infrastructures de transport, ainsi qu'à leurs ouvrages et équipements annexes, s'inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite, à l'amélioration de l'efficacité énergétique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics »
Cette disposition méconnaît la réserve d'interprétation émise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision précitée du 26 juin 2003.
Le Conseil a soumis la validité du contrat de partenariat, qui constitue une dérogation au droit de la commande publique, aux conditions d'urgence ou de complexité.
En instituant et réservant une nouvelle voie d'accès « sectorielle » aux contrats de partenariat, le texte transforme une procédure dérogatoire en procédure de droit commun.
En effet, en ouvrant jusqu'en 2012 à un très grand nombre de secteurs (dont l'enseignement supérieur, la justice, la police, la gendarmerie, les infrastructures de transport, la santé) le recours à cette formule contractuelle, le texte démontre la volonté d'étendre l'application du contrat de partenariat à l'ensemble de la commande publique, violant ainsi la réserve d'interprétation précitée.
La généralité des termes employés et l'ampleur de la liste ainsi établie (les projets répondant aux besoins relatifs à l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées permettent de prévoir, sous le coup de l'urgence, un contrat de partenariat sous prétexte qu'il répond audit besoin) permet de soustraire les projets les plus importants aux règles protectrices de la commande publique au profit exclusif de l'Ordonnance du 17 juin 2004.
Favorisant l'utilisation du contrat de partenariat dans un nombre considérable de secteurs, le texte de loi systématise l'éventualité du recours à ce montage contractuel.
De plus, en déclarant de tels projets réputés présenter le caractère d'urgence jusqu'en 2012 sous réserve que les résultats de l'évaluation préalable ne soient pas défavorables, le texte assouplit exagérément la possibilité d'un tel recours.
La présomption d'urgence tend à banaliser une forme contractuelle que votre Conseil veut exceptionnelle.
Alors que l'évaluation préalable prévue au I de l'article 2 doit aboutir à un résultat favorable au contrat de partenariat s'agissant de l'urgence « normale » ou de la complexité, l'urgence « sectorielle » bénéficie d'un régime plus souple en ce qu'une évaluation non défavorable suffira à permettre la passation.
Ainsi, alors que le contrat de partenariat ne peut actuellement être choisi que s'il présente des avantages (notamment économique et financier) par rapport à d'autres formes contractuelles, il deviendra dorénavant un outil de droit commun de même niveau que les marchés publics ou les délégations de service public alors même que son utilisation ne présenterait pas plus d'avantages.
Ce faisant, le texte qui vous est déféré contrevient non seulement à l'exigence de l'aspect dérogatoire nécessairement attaché au contrat de partenariat, mais encore il constitue une violation évidente du principe d'égal accès à la commande publique.
II- L'article 8 méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique et est par ailleurs entaché d'incompétence négative
L'article 8 entend modifier l'article 8 de l'ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 :
« I. Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l'étude d'évaluation mentionnée à l'article 2, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à l'article 7. Les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés. Parmi les critères d'attribution, figurent nécessairement le coût global de l'offre, des objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat, en particulier en matière de développement durable, et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. On entend par coût global de l'offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat. La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire. D'autres critères, en rapport avec l'objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité architecturale, esthétique ou fonctionnelle.
II. Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire »
L'article 8, 3° supprime donc la définition des petites et moyennes entreprises telle que donnée par l'article 8 de l'ordonnance rédigé sous sa forme ancienne.
Il renvoie désormais à un décret à venir.
Certes, l'ordonnance du 17 juin 2004 fait obligation aux pouvoirs adjudicateurs de déterminer la part d'exécution du contrat confiée aux petites et moyennes entreprises et aux artisans.
Laisser au pouvoir réglementaire le soin de définir lesdites entreprises, ultérieurement et sans date certaine, revient toutefois à priver d'effet l'obligation de leur attribuer une part de l'exécution du contrat.
En effet, les pouvoirs adjudicateurs, tout au long de cette période durant laquelle le pouvoir réglementaire n'aura pas défini les petites et moyennes entreprises, n'auront aucunement l'obligation de leur attribuer une part du contrat.
Le principe de libre et égal accès à la commande publique, principe à valeur constitutionnelle (v. décision n° 2001-452 du 6 décembre 2001 - Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ; n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit), qui vise à garantir à toute personne remplissant les conditions requises pour assurer l'exécution du contrat public le droit d'être candidate à l'attribution dudit contrat, est ici violé.
En outre, l'article 8, 3° qui vous est déféré est entaché d'incompétence négative, le législateur n'ayant pas épuisé en l'espèce la compétence qui est la sienne sur le fondement de l'article 34 de la Constitution selon une jurisprudence constante depuis la décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993 concernant la loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.
Le législateur s'est en effet contenté de renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de définir les petites et moyennes entreprises et ce, au détriment du principe de la liberté d'accès à la commande publique.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que l'article 8, 3° doit être invalidé.
III- L'article 10 méconnaît le principe de bonne utilisation des deniers publics et est, par ailleurs, entaché d'incompétence négative
L'article 10 du texte adopté par le Parlement ajoute à l'article 10 de l'ordonnance du 17 juin 2004 un nouvel alinéa qui dispose :
« La communication à une personne publique d'une idée innovante, qui serait suivie du lancement d'une procédure de contrat de partenariat peut donner lieu au versement d'une prime forfaitaire »
Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a jugé que découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, et à ce titre avaient valeur constitutionnelle, les principes rappelés par l'article 1 du nouveau Code des marchés publics de 2001, dont notamment le principe de bonne utilisation des deniers publics.
Or, à aucun moment le législateur dans l'article 10 ne définit ce qu'il entend par « idée innovante ».
Conformément à l'article 14 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et au principe de bonne utilisation des deniers publics, le versement par une personne publique d'un paiement ne peut intervenir qu'après la constatation d'un service fait.
Plus précisément, les personnes publiques ne peuvent verser une rémunération à un opérateur ne correspondant à aucune contrepartie précise.
L'expression « idée innovante », vague et guère intelligible, peut donner lieu à une multitude d'interprétations et conduire les personnes publiques à procéder à un paiement sans une contrepartie précise.
L'article 10 viole de ce fait le principe de bonne utilisation des deniers publics.
En outre, l'article 10 précise que le pouvoir adjudicateur versera une « prime forfaitaire ». Cette prime ne fait l'objet d'aucune évaluation quant à son montant.
Or, les personnes publiques, en vertu du principe de bonne utilisation des deniers publics, ne peuvent effectuer un paiement, qui plus est forfaitaire, dont le montant n'a pas été évalué de manière précise et correspondant à un service fait identifié.
L'article 10 porte dès lors de nouveau atteinte au principe de bonne utilisation des deniers publics.
Il est enfin entaché d'incompétence négative faute pour le législateur d'avoir épuisé la compétence qui est la sienne puisque, d'une part, il ne procède pas à la définition de « l'idée innovante » et, d'autre part, il ne détermine pas les modalités d'évaluation de la prime forfaitaire que le pouvoir adjudicateur peut verser en vertu de l'article 10.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que l'article 10 doit être invalidé.
IV - L'article 14 porte atteinte à la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques et au principe de bonne utilisation des deniers publics
L'article 14 du texte qui vous est déféré dispose :
« Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat »
Il en ressort d'une part que les baux qui peuvent être consentis par le titulaire d'un contrat de partenariat confèrent des droits réels au preneur, d'autre part, et surtout, que ces baux que le cocontractant de l'administration peut consentir peuvent être conclus pour une durée qui excède la durée du contrat de partenariat lui-même.
Alors que la raison d'être des baux consentis par l'opérateur privé sur le domaine privé du pouvoir adjudicateur réside dans l'existence même des contrats de partenariat, le législateur permet à ces baux de survivre au contrat de partenariat dont ils ne peuvent pourtant être détachés.
Cette possibilité n'est aucunement encadrée, aucun terme définitif n'est imposé par le législateur à l'exercice de droits réels sur le domaine privé des personnes publiques.
Le respect dû à la protection de la propriété des personnes publiques est un principe à valeur constitutionnelle qui découle de l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (décision n° 86-207 du 26 juin 1986 - Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social ; n° 94-346 du 21 juillet 1994 portant sur la loi complétant le code du domaine de l'Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public).
Permettre aux cocontractants privés de consentir des baux avec constitution de droits réels sur le domaine privé des personnes publiques, baux survivants aux contrats de partenariat, sans aucun encadrement, une atteinte à la propriété publique et à la protection qui lui est due.
Plus précisément, le fait que ces baux ne fassent l'objet d'aucune limite dans la durée porte gravement atteinte à la propriété publique en ce qu'il dépossède l'administration de ses droits quant à l'utilisation de son domaine après la fin du contrat de partenariat.
En outre, ainsi qu'explicité précédemment, il est permis aux opérateurs privés de consentir des baux sur le domaine privé des personnes publiques, dans le cadre du contrat de partenariat, afin de leur assurer des recettes annexes, l'objectif final étant que les revenus issus de cette valorisation viennent diminuer la rémunération versée par les personnes publiques.
Or, dans l'hypothèse prévue par l'article 14, dans laquelle les baux consentis sur le domaine de la personne publique survivent au contrat de partenariat, il n'est prévu aucune contrepartie pour la personne publique.
La contrepartie ne sera nécessairement pas une diminution de la rémunération versée puisque le contrat de partenariat est arrivé à son terme.
Qui plus est, le législateur ne prévoit aucunement une quelconque autre contrepartie qui viendrait compenser le fait que des baux sont consentis par une personne privée. Cette dernière peut donc se prévaloir de la qualité de bailleur sur le domaine privé d'une personne publique et ce sans verser de contrepartie aucune.
Pour ces motifs, l'article 14 de la loi relative aux contrats de partenariat porte manifestement atteinte non seulement au principe de la protection de la propriété publique mais aussi au principe de bonne utilisation des deniers publics.
Il doit donc être invalidé.
V - L'article 18 méconnaît l'article 34 de la Constitution
Il appartient au législateur en vertu de l'article 34 de la Constitution de déterminer les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales de leurs compétences et de leurs ressources.
Or, l'article 18-III du texte adopté prévoit la possibilité pour plusieurs personnes publiques de passer une convention pour conclure en commun un contrat de partenariat afin de désigner l'une d'entre elles comme chef de file. Le texte précise que cette convention opère un « transfert de compétences ».
En raison de la modification de la répartition des compétences qui va découler de cette convention, le législateur ne pouvait, conformément à l'article 34 de la Constitution, renvoyer à la convention le soin de préciser les conditions de ce transfert de compétences et d'en fixer le terme.
Le législateur a donc méconnu l'étendue de sa compétence comme l'a déjà jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 94-358 du 26 janvier 1995 - Loi d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire (cons. 57).
Ce dispositif n'est en outre pas sans risque s'agissant du respect du principe d'égalité entre collectivités territoriales. Les contrats entre collectivités territoriales créent en effet des différences entre collectivités de même niveau, ce qui suppose qu'ils bénéficient de "critères objectifs", comme l'indique le Conseil constitutionnel dans sa décision n°93-329 DC du 13 janvier 1994, Modification de la loi Falloux, à propos des conventions liant l'Etat et les établissements privés d'enseignement. Ils leur font ici défaut.
Dans la seconde partie de ce recours, les griefs soulevés à l'encontre des articles 2, 8, 10 et 14 sont retenus à l'encontre respectivement des articles 19, 26, 28 et 33 modifiant le code général des collectivités territoriales. Par ailleurs, l'article 19 et 45 font l'objet de griefs supplémentaires.
VI - L'article 19 porte atteinte à libre administration des collectivités territoriales, est entaché d'incompétence négative et contrevient aux exigences et réserves d'interprétation émises par le Conseil Constitutionnel
L'article 19 du texte adopté par le Parlement relatif aux contrats de partenariat modifie l'article L.1414-2 du Code Général des Collectivités Territoriales.
A - La possibilité de ne procéder qu'à une évaluation préalable succincte
L'article 19 de la loi déférée prévoit que les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat.
Si cette évaluation doit comporter une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable, elle peut désormais, lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, n'être que « succincte ».
Or, l'ordonnance du 17 juin 2004 dans sa version actuelle envisage uniquement la possibilité d'un « exposé succinct », considéré comme une partie de l'évaluation, en cas d'urgence. L'exposé succinct ne saurait, dans ce cadre, tenir lieu à lui seul d'évaluation.
La modification opérée par le texte qui vous est déférée ne respecte pas les prescriptions constitutionnelles. En effet, dans votre décision n°2004-506 DC du 2 décembre 2004-Loi de simplification du droit, vous avez précisé non seulement que «l'évaluation préalable que ces dispositions prévoient a pour but de vérifier que [les conditions du recours au contrat de partenariat] sont satisfaites » mais aussi que « la légalité de la décision de lancer la procédure de passation d'un contrat de partenariat est soumise (...) à la réalisation, dans les formes prescrites, de l'évaluation préalable .... ». En prévoyant que l'évaluation préalable puisse n'être désormais que succincte, alors que le recours au contrat de partenariat est encadré, l'article 19 contrevient donc à votre décision de 2004 et doit être censuré.
B - L'obligation de mener l'évaluation selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie.
S'agissant de l'évaluation devant impérativement précéder l'éventuel recours à un contrat de partenariat, le texte qui vous est déféré précise que cette évaluation est menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie.
En imposant une méthodologie qui dictera les décisions des collectivités territoriales, le texte viole l'article 72 de la Constitution, qui protège la libre administration des collectivités territoriales, sans qu'aucune justification sérieuse ne vienne expliciter un tel contrôle.
Dans la mesure où le résultat de l'évaluation préalable doit être présenté à l'assemblée délibérante de la collectivité concernée et qu'il fait ensuite l'objet du contrôle administratif capable d'assurer le respect des lois, une telle disposition est contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales.
C - le recours au contrat de partenariat en cas d'urgence
L'article 19 du texte adopté par le Parlement relatif aux contrats de partenariat insère un article L.1414-2 II) précisant que les contrats de partenariat ne peuvent être conclus
« que si, au regard de l'évaluation préalable, il s'avère :
2° ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».
Cette disposition méconnaît les précisions apportées par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2004-506 du 2 décembre 2004 selon laquelle
« l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat dès lors qu'elle résulte objectivement ... de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs »
Ignorant la condition quant à la particulière gravité que le retard doit présenter, puisque se contentant d'un simple retard préjudiciable à l'intérêt général, l'article 2 ne respecte pas aux exigences formulées à ce sujet par le Conseil Constitutionnel et encourt de ce fait la censure.
D - la troisième voie de recours au contrat de partenariat
L'article 19 insère également dans l'article L.1414-2 II) du CGCT une troisième possibilité de conclusion de contrat de partenariat :
« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique.
Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage »
Cette disposition méconnaît directement la réserve d'interprétation émise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2003-473 du 26 juin 2003 à propos de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003.
Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel considère que le contrat de partenariat, en tant que dérogation au droit de la commande publique, est conforme à la Constitution sous la réserve suivante :
« les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé »
En employant l'expression « tels que » (expression servant à expliciter une notion, à la détailler) à la place de « notamment » ou « par exemple », le Conseil Constitutionnel a dès lors entendu clairement limiter le nombre de dérogations au droit de la commande publique à ces deux hypothèses : l'urgence et la complexité. Il s'agit d'une énumération limitative et non exemplative.
Or la loi ouvre une troisième voie de recours au contrat de partenariat, qui ne saurait être admise, sauf à écarter le nécessaire caractère dérogatoire qui doit s'attacher à cette forme contractuelle au terme de la jurisprudence de votre Conseil.
L'imprécision et l'ampleur des dispositions de ce 3°) permet de s'assurer à coup sûr de l'éligibilité de tout projet (quel qu'il soit) à la procédure prévue par l'Ordonnance du 17 juin 2004, le bilan avantages/inconvénients pouvant toujours être présenté comme plus favorable, compte tenu des « caractéristiques du projet », des « exigences de service public » ou des « insuffisances et difficultés observées dans des projets comparables ».
De ce fait, la loi efface le caractère dérogatoire du contrat de partenariat qui devient le droit commun de la commande publique.
La présentation par Madame la Ministre de l'Economie, du projet de loi le 13 février 2008 ne laisse d'ailleurs aucun doute quant à l'objectif de ce texte : « il s'agit de faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non plus un simple outil d'exception ».
Le texte adopté par le Parlement contrevient donc aux exigences posées par le Conseil Constitutionnel.
Enfin, le 3°) de l'article L.1414-2 II) du CGCT tel que modifié par la loi est entaché d'incompétence négative.
Autorisant le pouvoir adjudicateur à choisir la voie du contrat de partenariat au vu d'un bilan avantages/inconvénients (qui n'est pas le résultat de l'évaluation préalable définie au I de l'article L.1414-2 du CGCT), le texte adopté par le Parlement indique que le critère du paiement différé est un avantage.
Ce faisant, il ne fixe pas de liste (au moins partielle) de critères communs pouvant constituer des avantages et des inconvénients et pouvant être choisis par les pouvoirs adjudicateurs.
En s'abstenant de procéder à une telle énumération, le législateur empêche toute harmonisation qui aurait permis d'éviter l'établissement de bilan subjectif et difficilement contrôlable, et par la même n'épuise pas la compétence qui est la sienne.
E - l'urgence réputée attachée à certains secteurs
L'article L.1414-2 du CGC T comporte désormais un III précisant :
« III. - Jusqu'au 31 décembre 2012, sont réputés présenter le caractère d'urgence mentionné au 2° du II, sous réserve que les résultats de l'évaluation prévue au I ne soient pas défavorables, les projets répondant :
« 1° Aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;
« 2° Aux besoins des infrastructures de transport, ainsi qu'à leurs ouvrages et équipements annexes, s'inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite, à l'amélioration de l'efficacité énergétique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics ;
3° Aux besoins de l'enseignement et qui conduisent à l'amélioration des conditions d'enseignement et d'accueil des élèves dans les collèges et lycées et des étudiants dans les universités. »
Cette disposition méconnaît la réserve d'interprétation émise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003.
Ainsi qu'il a été rappelé précédemment, le Conseil a soumis la validité du contrat de partenariat en tant que dérogation au droit de la commande publique aux conditions d'urgence ou de complexité.
En instituant et réservant une nouvelle voie d'accès « sectorielle » aux contrats de partenariat, le texte transforme une procédure dérogatoire en procédure de droit commun.
En effet, en ouvrant jusqu'en 2012 à un très grand nombre de secteurs (dont l'enseignement, la défense, les infrastructures de transport, la santé) le recours à un tel montage contractuel, le texte démontre la volonté d'étendre l'application du contrat de partenariat à l'ensemble de la commande publique, violant ainsi la réserve d'interprétation précitée.
Par la généralité des termes employés et par l'ampleur de la liste ainsi établie (les projets répondant ne serait-ce que partiellement aux besoins relatifs à l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées permettent de prévoir, sous le coup de l'urgence, un contrat de partenariat sous prétexte qu'il répond auxdits besoins) permet de soustraire les projets les plus importants aux règles protectrices de la commande publique au profit exclusif de l'Ordonnance du 17 juin 2004.
Favorisant l'utilisation du contrat de partenariat dans un nombre considérable de secteurs, le texte de loi systématise l'éventualité du recours à ce montage contractuel.
En effet, en déclarant de tels projets réputés présenter le caractère d'urgence jusqu'en 2012 sous réserve que les résultats de l'évaluation préalable ne soient pas défavorables, le texte assouplit exagérément la possibilité d'un tel recours.
La présomption d'urgence tend à banaliser une forme contractuelle que le Conseil Constitutionnel veut pourtant exceptionnelle.
Alors que l'évaluation préalable prévue au I doit aboutir à un résultat favorable au contrat de partenariat s'agissant de l'urgence « normale » ou de la complexité, l'urgence « sectorielle » bénéficie d'un régime plus souple en ce qu'une évaluation non défavorable suffira à permettre la passation.
Ainsi, alors que le contrat de partenariat ne peut actuellement être choisi que s'il présente des avantages (notamment économique et financier) par rapport à d'autres formes contractuelles, il deviendra dorénavant un outil de droit commun de même niveau qu'une autre forme quand bien même son utilisation ne présenterait pas plus d'avantages.
Ce faisant, le texte qui vous est déféré contrevient non seulement à l'exigence de l'aspect dérogatoire nécessairement attaché au contrat de partenariat, mais encore il constitue une violation évidente du principe d'égal accès à la commande publique.
VII- L'article 26 méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique et est par ailleurs entaché d'incompétence négative
A l'instar de ce qui est prévu à l'article 8 pour l'Etat, l'article 26, pour les collectivités territoriales, entend modifier l'article L. 1414-9 du Code Général des Collectivités Territoriales ainsi :
« I. Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l'étude d'évaluation mentionnée à l'article L. 1414-2, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à l'article L. 1414-7. Les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés. Parmi les critères d'attribution, figurent nécessairement le coût global de l'offre, des objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat, en particulier en matière de développement durable, et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. On entend par coût global de l'offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat. La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire. D'autres critères, en rapport avec l'objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité architecturale, esthétique ou fonctionnelle.
II. Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire »
L'article 26, 3° supprime donc la définition des petites et moyennes entreprises telle que donnée par l'article L. 1414-9, alinéa 4, rédigé sous sa forme ancienne. Il renvoie désormais à un décret à venir.
Certes, le Code Général des Collectivités Territoriales fait obligation aux pouvoirs adjudicateurs de déterminer la part d'exécution du contrat confiée aux petites et moyennes entreprises et aux artisans.
Laisser au pouvoir réglementaire le soin de définir lesdites entreprises, ultérieurement et sans date certaine, revient à priver d'effet l'obligation de leur attribuer une part de l'exécution du contrat.
En effet, les pouvoirs adjudicateurs, tout au long de cette période durant laquelle le pouvoir réglementaire n'aura pas défini les petites et moyennes entreprises, n'auront aucunement l'obligation de leur attribuer une part du contrat.
Le principe de libre et égal accès à la commande publique, principe à valeur constitutionnelle (v. décision n° 2001-452 du 6 décembre 2001 - Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ; n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit), qui vise à garantir à toute personne remplissant les conditions requises pour assurer l'exécution du contrat public le droit d'être candidate à l'attribution dudit contrat, est ici violé.
En outre, l'article 26, 3° de la loi relative aux contrats de partenariat est entaché d'incompétence négative, le législateur n'ayant pas épuisé en l'espèce la compétence qui est la sienne sur le fondement de l'article 34 de la Constitution selon une jurisprudence constante depuis la décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993 concernant la loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.
En effet, le législateur s'est contenté de renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de définir les petites et moyennes entreprises et ce au détriment du principe de la liberté d'accès à la commande publique.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que l'article 26 doit être invalidé.
VIII. L'article 28 méconnaît le principe de bonne utilisation des deniers publics et est, par ailleurs, entaché d'incompétence négative
A l'instar de l'article 10 concernant l'Etat, l'article 28, pour les collectivités territoriales, ajoute à l'article 1414-11 du Code Général des Collectivités Territoriales un nouvel alinéa qui dispose :
« La communication à une personne publique d'une idée innovante, qui serait suivie du lancement d'une procédure de contrat de partenariat peut donner lieu au versement d'une prime forfaitaire »
Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a jugé que découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, et à ce titre avaient valeur constitutionnelle, les principes rappelés par l'article 1 du nouveau Code des marchés publics de 2001, dont notamment le principe de bonne utilisation des deniers publics.
Or, à aucun moment le législateur dans l'article 28 ne définit ce qu'il entend par « idée innovante ».
Conformément à l'article 14 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et au principe de bonne utilisation des deniers publics, le versement par une personne publique d'un paiement ne peut intervenir qu'après la constatation d'un service fait.
Plus précisément, les personnes publiques ne peuvent verser une rémunération à un opérateur ne correspondant à aucune contrepartie précise.
L'expression « idée innovante », vague et guère intelligible, peut donner lieu à une multitude d'interprétations et conduire les personnes publiques à procéder à un paiement sans une contrepartie précise.
L'article 28 viole de ce fait le principe de bonne utilisation des deniers publics.
En outre, l'article 28 précise que le pouvoir adjudicateur versera une « prime forfaitaire ». Cette prime ne fait l'objet d'aucune évaluation quant à son montant.
Or, les personnes publiques, en vertu du principe de bonne utilisation des deniers publics, ne peuvent verser un paiement, qui plus est forfaitaire, dont le montant n'a pas été évalué de manière précise et correspondant à un service fait identifié.
L'article 28 de la loi relative aux contrats de partenariat porte de nouveau atteinte au principe de bonne utilisation des deniers publics.
Il est enfin entaché d'incompétence négative faute pour le législateur d'avoir épuisé la compétence qui est la sienne puisque, d'une part, il ne procède pas à la définition de « l'idée innovante » et, d'autre part, il ne détermine pas les modalités d'évaluation de la prime forfaitaire que le pouvoir adjudicateur peut verser en vertu de l'article 28.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que l'article 28 doit être invalidé.
IX - L'article 33 de la loi relative aux contrats de partenariat porte atteinte à la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques et au principe de bonne utilisation des deniers publics
L'article 33 de la loi modifie l'article 1414-16 du Code Général des Collectivités Territoriales, il dispose :
« Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat.
Le contrat détermine dans quelles conditions les revenus issus de la valorisation du domaine privé par le titulaire viennent diminuer le montant de la rémunération versée par la personne publique »
Il en ressort d'une part que les baux qui peuvent être consentis par le titulaire d'un contrat de partenariat confèrent des droits réels au preneur, d'autre part, et surtout, que ces baux que le cocontractant de l'administration peut consentir peuvent être conclus pour une durée qui excède la durée du contrat de partenariat lui-même.
Alors que la raison d'être des baux consentis par l'opérateur privé sur le domaine privé du pouvoir adjudicateur réside dans l'existence même des contrats de partenariat, le législateur permet à ces baux de survivre au contrat de partenariat dont ils ne peuvent pourtant être détachés.
Cette possibilité n'est aucunement encadrée, aucun terme définitif n'est imposé par le législateur à l'exercice de droits réels sur le domaine privé des personnes publiques.
Le respect dû à la protection de la propriété des personnes publiques est un principe à valeur constitutionnelle qui découle de l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (décision n° 86-207 du 26 juin 1986 - Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social ; n° 94-346 du 21 juillet 1994 portant sur la loi complétant le code du domaine de l'Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public).
Permettre aux cocontractants privés de consentir des baux avec constitution de droits réels sur le domaine privé des personnes publiques, baux survivants aux contrats de partenariat, sans aucun encadrement, une atteinte à la propriété publique et à la protection qui lui est due.
Plus précisément, le fait que ces baux ne fassent l'objet d'aucune limite dans la durée porte gravement atteinte à la propriété publique en ce qu'il dépossède l'administration de ses droits quant à l'utilisation de son domaine après la fin du contrat de partenariat.
En outre, ainsi qu'explicité précédemment, il est permis aux opérateurs privés de consentir des baux sur le domaine privé des personnes publiques, dans le cadre du contrat de partenariat, afin de leur assurer des recettes annexes, l'objectif final étant que les revenus issus de cette valorisation viennent diminuer la rémunération versée par les personnes publiques.
Or, dans l'hypothèse prévue par l'article 33, dans laquelle les baux consentis sur le domaine de la personne publique survivent au contrat de partenariat, il n'est prévu aucune contrepartie pour la personne publique.
La contrepartie ne sera nécessairement pas une diminution de la rémunération versée puisque le contrat de partenariat est arrivé à son terme.
Qui plus est, le législateur ne prévoit aucunement une quelconque autre contrepartie qui viendrait compenser le fait que des baux sont consentis par une personne privée. Cette dernière peut donc se prévaloir de la qualité de bailleur sur le domaine privé d'une personne publique et ce sans verser de contrepartie aucune.
Pour ces motifs, l'article 33 de la loi relative aux contrats de partenariat porte manifestement atteinte non seulement au principe de la protection de la propriété publique mais aussi au principe de bonne utilisation des deniers publics.
Il doit donc être invalidé.
X - L'article 45 viole les principes d'égalité, de libre administration des collectivités locales et de libre concurrence
Cet article rend facultative la souscription d'une assurance dommages ouvrage par les personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre de contrats de partenariat de l'Etat et de ses établissements publics. L'Etat est son propre assureur, ce qui revient à dire qu'il constitue une personne morale non assurée. En revanche, cette souscription est obligatoire s'agissant des contrats de partenariat des collectivités territoriales.
Cette disposition doit être censurée en ce qu'elle viole le principe constitutionnel d'égalité.
Elle porte atteinte au principe d'égalité d'une part en permettant aux contrats de partenariat des établissements publics nationaux de bénéficier du même régime d'exonération alors que les dispositions du code des assurances (articles L211-1 et L 243-4) ne visent que l'Etat, d'autre part en soumettant les contrats de partenariat de toutes collectivités locales à un régime différent de celui applicable à l'Etat sans qu'il existe une différence de situation susceptible de justifier une telle différence de traitement.
Par ailleurs, en imposant cette obligation qui aura nécessairement pour effet de renchérir le coût des contrats de partenariat concernés, sans égard à la diversité et à la complexité des situations susceptibles d'être ainsi affectées, le législateur a imposé sans justification appropriée une contrainte excessive qui est de nature à porter atteinte à la libre administration des collectivités locales ( en ce sens, v. décision n° 92-316 du 20 janvier 1993- Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, cons. 43).
Enfin, la dispense d'une assurance obligatoire pour les contrats de partenariat de l'Etat et de ses établissements publics ne signifie pas que le maître d'ouvrage sera en toute hypothèse obligé de ne pas s'assurer, mais uniquement qu'il aura le choix de contracter ou non une police d'assurance dommages ouvrage.
Il en découle, comme le relevait le rapporteur du projet de loi devant le Sénat, des risques de distorsion de concurrence au détriment de certaines entreprises candidates à l'obtention du contrat (rapport du 2 juillet 2008 de M. Laurent Béteille). Or, le principe de libre concurrence, composante du principe d'égalité, s'impose au législateur (v. décision n° 2001-450 du 11 juillet 2001 Loi portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel ; n° 2001-451 du 27 novembre 2001 Loi portant amélioration de la couverture des non salariés agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles). En adoptant une disposition qui dispense de la souscription d'une assurance dommage ouvrage, le législateur porte atteinte au principe d'égalité d'accès à la commande publique.