Réplique par 60 députés - 2008-567 DC

Décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008

Loi relative aux contrats de partenariat

Réplique par 60 députés

Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,
2 rue de Montpensier, 75001 Paris
Les observations formulées le 18 juillet 2008 par le gouvernement en réponse à notre recours sur la loi relative aux contrats de partenariat appellent de notre part la brève réplique suivante.
A titre liminaire, il importe tout d'abord de souligner deux erreurs manifestes.
En premier lieu, contrairement à ce qui est affirmé dans les observations du gouvernement, l'évaluation préalable nécessaire pour les contrats de partenariat lancés par les collectivités territoriales n'est pas obligatoirement réalisée avec le concours de l'un des organismes experts créés par décret. Cette disposition est introduite dans l'article 2 de la loi mais n'apparaît pas dans l'article 19 de la loi modifiant l'article L.1414-2 du code général des collectivités territoriales. Cette précision est importante dans la mesure où l'absence de référence à des organismes experts dans le code général des collectivités territoriales a une influence directe sur la qualité des évaluations préalables qui seront menées pour les contrats de partenariat des collectivités territoriales.
En second lieu, il est important de souligner que l'article 28 de la présente loi ne modifie pas l'article L. 1414-10 du codé général des collectivités territoriales mais l'article L. 1414-11.
Cette erreur matérielle traduit une réponse peut-être hâtive de la part du Gouvernement.
I. SUR LES ARTICLES 2 ET 19
En affirmant que « les dispositions ici critiquées n'ont [...] ni pour objet ni pour effet de généraliser le recours à un instrument juridique dérogatoire au droit de la commande publique ou de la domanialité publique », les observations du Gouvernement contredisent la volonté affichée lors de la présentation du projet de loi en Conseil des Ministres le 13 février 2008.
En effet, par ce texte de loi, le Gouvernement entend « faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non plus un simple outil d'exception ».
Il est, à ce sujet, significatif de constater que le Gouvernement rappelle (page 8 de ses observations) que la procédure du contrat de partenariat respecte les principes rappelés par l'article 1er du code des marchés publics, banalisant un peu plus son régime juridique.
A - En premier lieu sur la notion d'évaluation succincte (I des articles 2 et 19 de la loi)
La décision de suivre une procédure de passation de contrat de partenariat doit être prise au vu d'un rapport d'évaluation préalable.
Ce rapport doit comporter :
- La démonstration de la complexité ou l'urgence du projet,
- Un exposé les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif
- Une analyse comparative (coût global, performance, partage des risques,...)
Dans le cadre de l'Ordonnance du 17 juin 2004, l'exposé précité peut être succinct.
La loi qui vous est déférée propose dorénavant qu'en cas de situation imprévisible, l'évaluation dans son ensemble (et non plus le seul exposé des motifs) soit succincte, ce qui est en contradiction évidente et inévitable avec votre décision n°2004-506 du 2 décembre 2004.
Aucune réponse n'est apportée à la nouveauté introduite par le texte déféré consistant en la possibilité de cette simple évaluation succincte en cas de situation imprévisible. La différence entre un « exposé succinct » faisant partie de l'évaluation préalable, et une « évaluation succincte » n'est pas abordée dans les observations du Gouvernement.
Le seul argument invoqué - la volonté de « proportionner les exigences de l'évaluation préalable aux nécessités tenant au caractère d'urgence d'une situation imprévisible »-, n'apporte aucune garantie. Surtout, il conduit à admettre que l'urgence doublée d'une situation imprévisible permet de se défaire des règles nécessaires au contrôle (notamment juridictionnel) des décisions prises.
B - En deuxième lieu sur la méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie (I de l'article 19 de la loi)
Contrairement à ce que tente de faire croire le Gouvernement, il ne s'agit pas de guider les choix auxquels les collectivités territoriales peuvent procéder, mais bien à imposer une méthodologie dictant les règles auxquelles celles-ci devront se plier pour mener à bien l'évaluation préalable.
Une telle disposition, véritable tutelle technique, viole bien le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales.
Quant à l'argument selon lequel une telle méthodologie contribue à assurer le respect des conditions légales de recours au contrat de partenariat, on observera avec intérêt la liste des avis signés à ce jour par la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariats (MAPPP).
Le nombre d'avis signés pour les projets menés par les collectivités territoriales est largement supérieur à celui des avis signés pour les projets de l'Etat (de 1 pour 3 en 2005, on passe de 8 pour 1 en 2008), ce qui laisse à penser que les collectivités territoriales n'ont, aux yeux de la Mission d'appui, aucune difficulté à respecter les dispositions légales et n'ont dès lors pas besoin qu'une méthodologie leur soit imposée.
C - En troisième lieu, concernant le caractère d'urgence (2° des II des articles 2 et 19 de la loi)
Contrairement aux observations du Gouvernement, on ne saurait considérer comme « identiques » les deux notions que sont le « retard préjudiciable à l'intérêt général » et le « retard particulièrement grave ».
Ces termes ne sont en effet en rien synonymes et ne sauraient se confondre.
Le rappel, dans le cadre de votre décision du 2 décembre 2004, de la nécessaire particulière gravité du retard oblige à considérer que le fait d'écarter une telle condition en faveur d'une simple « retard préjudiciable » constitue la négation des exigences formulées par le Conseil constitutionnel.
D - En quatrième lieu, concernant la troisième voie de recours au contrat de partenariat (3° des II des articles 2 et 19 de la loi)

Dans ses observations, le Gouvernement tente de minimiser l'impact de cette nouvelle possibilité de recours aux contrats de partenariat en indiquant que s'il apparait (à l'issue de l'évaluation préalable) que ni l'urgence ni la complexité ne peuvent justifier le recours au contrat de partenariat, la personne publique peut passer outre au vu d'un bilan entre les avantages et inconvénients.
Prétendant que seuls des « cas spécifiques » ou encore des « cas particuliers » permettront d'emprunter une telle voie, on ne peut que constater l'imprécision et la subjectivité de ces cas : caractéristiques du projet, exigences du service public, insuffisances et difficultés rencontrées dans des projets comparables.
On se plaira à constater que ces mêmes notions peuvent parfaitement permettre de justifier, dans le cadre d'une évaluation préalable, soit la complexité du projet (insuffisances, difficultés, caractéristiques du projet) soit même l'urgence (exigences du service public). Il n'était donc aucunement besoin de créer une nouvelle voie de recours.
Cette nouvelle possibilité d'accès au contrat de partenariat semble bel et bien ouvrir un champ potentiellement très large de domaines.
E - En cinquième lieu, concernant la présomption d'urgence (III des articles 2 et 19 de la loi)
La création d'une « voie d'accès sectorielle » ne semble en rien justifiée comme le prouvent les observations du Gouvernement.
Il est en effet affirmé que la plupart des projets dont la liste est ainsi dressée pourraient remplir les autres conditions énoncées par les dispositions examinées plus haut (complexité, urgence, bilan avantages/inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique).
Par conséquent, cette disposition ne se justifie pas de l'aveu même du Gouvernement.
En outre, s'agissant du caractère provisoire de cette mesure, on se doit de relever que des dispositifs sectoriels dans le domaine de la sécurité et de la justice ont déjà été mis en place en 2002 (ils ont duré jusqu'en 2007). Or, la répétition de dispositifs semblables, dans les mêmes domaines, pour une nouvelle période de cinq ans, conduit à banaliser le recours au contrat de partenariat au détriment des autres contrats de la commande publique.
Enfin, aucun argument n'est avancé pour justifier qu'en cas d'urgence présumée, les résultats de l'évaluation préalable puissent n'être que « pas défavorables », alors qu'ils doivent être favorables dans les autres cas.
Votre Conseil ne pourra dès lors que censurer ce nouveau dispositif.
II. SUR LES ARTICLES 8 ET 26
Le Gouvernement, dans ses observations, soutient qu'il n'est pas nécessaire de définir les petites et moyennes entreprises au seul motif que cette notion « commune » serait fréquemment employée dans le droit positif.
Cet argument est des plus surprenants dans la mesure où le Gouvernement lui-même supprime la définition qui figurait aux articles 8 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-9 du CGCT pour renvoyer à un décret à intervenir.
On ne saurait faire meilleure démonstration que les éléments qui permettent de définir les petites et moyennes entreprises ne sont pas homogènes mais susceptibles de varier.
En outre, le Gouvernement prétend que le décret d'application de la loi déférée fera référence à la définition communautaire des petites et moyennes entreprises.
Il ne s'agit là que d'une déclaration d'intention, emprunte elle-même d'imprécision, en aucun cas suffisante pour garantir la liberté d'accès à la commande publique. Ce d'autant plus que, au cours du débat à l'Assemblée Nationale, un amendement visant précisément à définir la notion de petites et moyennes entreprises par référence à la recommandation communautaire 2003/361/CE du 6 mai 2003 a été rejeté (amendement n°111 à l'article 7 déposé le 24 juin 2008).
Les arguments invoqués par le Gouvernement ne sauraient dès lors constituer un obstacle à l'invalidation des articles 8 et 16 de la loi déférée pour méconnaissance du principe de libre et égal accès à la commande publique.
III. SUR LES ARTICLES 10 ET 28
Les observations du Gouvernement ne permettent pas de lever le flou rédactionnel sur le caractère « innovant » d'une idée, disposition introduite aux articles 10 et 28 de la présente loi.
La simple mention de « projets originaux » ne saurait être suffisante.
Le Gouvernement reconnaît lui-même cette imprécision puisqu'il parle « d'appréciation subjective » et qu'il entrevoit la possibilité d'une meilleure définition si besoin ultérieurement « par voie réglementaire ».
Cette imprécision met à mal le principe à valeur constitutionnelle de bonne utilisation des deniers publics qui ne saurait souffrir une « appréciation subjective » et dépendre d'une éventuelle action du Gouvernement en cas de difficultés d'application. Tout paiement public doit en effet correspondre à une contrepartie précise.
Encore une fois, les déclarations d'intentions du Gouvernement, au demeurant imprécises, ne sauraient garantir en rien la bonne utilisation des deniers publics.
Les arguments soulevés par le Gouvernement ne sauraient constituer un obstacle à l'invalidation des articles 10 et 28 de la loi déférée.
IV. SUR LES ARTICLES 14 ET 33
Le Gouvernement prétend tout d'abord que le domaine privé des personnes publiques ne fait l'objet d'aucune protection particulière.
Il n'en est rien.
En effet, la protection de l'entière propriété des personnes publiques est un principe à valeur constitutionnelle (décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986 relative à la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social).
Cette décision vise en effet expressément les « patrimoines publics » ainsi que « la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques » (décision n°86-207 précitée, considérant 58).
La protection constitutionnelle qui est due à la propriété publique concerne tant le domaine public que le domaine privé, tous deux affectés à l'intérêt général.
Par conséquent, le domaine privé des personnes publiques, propriété publique au même titre que le domaine privé, doit faire l'objet d'une protection particulière et ne peut être abandonné, comme le prévoient les dispositions litigieuses, au secteur privé.
En outre, selon le Gouvernement, la loi déférée prévoit que, à l'issue du contrat de partenariat, les baux conclus par le cocontractant privé seraient transférés au pouvoir adjudicateur.
Une telle disposition ne figure nulle part. Les articles déférés ne prévoient aucun « transfert » de bail, une fois le contrat de partenariat arrivé à son terme.
Les articles 14 et 33 de la loi déférée prévoient uniquement que les baux conclus par le cocontractant privé, sur le domaine privé du pouvoir adjudicateur, peuvent survivre au contrat de partenariat et ce sans prévoir de limite dans leur durée.
Les opérateurs peuvent donc conclure sur le domaine privé des personnes publiques, des baux dont la durée, non déterminée par la loi, excède celle du contrat de partenariat et ce sans qu'aucune « cession » de contrat au bénéfice des patrimoines publics ne soit envisagée.
Les arguments soulevés par le Gouvernement ne sauraient donc constituer un obstacle à l'invalidation des articles 14 et 33 de la loi déférée.
V. SUR L'ARTICLE 18
S'agissant de la possibilité ouverte aux collectivités territoriales de conclure une convention, en application de l'article 18 de la loi déférée, précisant les conditions du transfert de compétence entre elles, le Gouvernement, dans ses observations, relève qu'il s'agit d'un « mécanisme dont la portée est similaire à celui des groupements de commandes pour les marchés publics ».
Cette affirmation est erronée. En effet, le groupement de commandes prévu par le code des marchés publics (article 8) n'opère aucun transfert de compétence mais repose, bien au contraire, sur une délégation de compétence c'est-à-dire un mandat. La jurisprudence du Conseil d'Etat est fixée en ce sens (par exemple, v. Conseil d'Etat 9 juillet 2003, SIPPEREC, req. N° 249852).
Par ailleurs, le Gouvernement affirme que la disposition litigieuse « se borne à prévoir la possibilité pour les collectivités territoriales de constituer un groupement d'achat » sur le fondement du cinquième alinéa de l'article 72.
On notera en premier lieu que le Gouvernement opère une confusion entre groupement de commandes et groupement d'achat qui sont, pourtant, deux institutions juridiques totalement différentes. En second lieu, l'article 72 alinéa 5 de la Constitution ne traite que de « l'exercice » d'une compétence nécessitant le concours de plusieurs collectivités territoriales ; il n'y est aucunement question de transfert de compétences. L'article 72 alinéa 5 ne saurait donc servir de fondement à la disposition critiquée.
En raison de la modification de la répartition des compétences qui découlera de la convention prévue à l'article 18 de la loi déférée, le législateur ne pouvait, conformément à l'article 34 de la Constitution, renvoyer à cette convention le soin de préciser les conditions de ce transfert de compétences et d'en fixer le terme. Le législateur a bien méconnu, contrairement à ce que soutient le Gouvernement, l'étendue de sa compétence.
VI. SUR L'ARTICLE 45
Le Gouvernement soutient, dans ses observations, que la différence de traitement instituée entre l'Etat et ses établissements publics et les collectivités territoriales quant à l'obligation de souscrire une assurance dommages reposerait sur une différence de situation et sur l'exercice par le législateur de son pouvoir d'appréciation.
En premier lieu, le principe de libre administration des collectivités territoriales, dont la liberté contractuelle est une composante, doit permettre aux collectivités territoriales de disposer, au même titre que l'Etat et ses établissements publics, de la liberté de souscrire ou non, lors de la conclusion du contrat de partenariat, une assurance dommages, sauf à leur imposer une contrainte excessive. Les établissements publics nationaux, disposant d'une autonomie par rapport à l'Etat, sont eux-mêmes dans une situation différente de celle de l'Etat qui aurait justifié qu'ils fassent l'objet d'un traitement différencié par le législateur.
En second lieu, en n'opérant aucune distinction entre les différentes collectivités territoriales quant à l'obligation qui leur incombe, le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation de nature à justifier l'invalidation de l'article litigieux. Le Gouvernement, dans ses observations, se fonde sur la vulnérabilité des collectivités territoriales pour justifier le coût induit par la disposition contestée. Mais on ne saurait soutenir que toutes les collectivités locales se trouvent dans la même situation s'agissant d'une éventuelle vulnérabilité en cas de défaillance du partenaire. En traitant de manière identique l'ensemble des collectivités territoriales, sans établir qu'aucune différence n'existait entre elles justifiant qu'elles soient toutes traités de la même manière au regard de l'obligation qui était créée à leur charge, le législateur a méconnu le principe d'égalité.
Le Gouvernement, en demeurant très flou dans ses arguments, ne répond pas véritablement aux critiques développées dans la saisine. C'est pourquoi l'ensemble des griefs soulevés lors de la saisine sont maintenus par leurs auteurs.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.