Observations du gouvernement - 2004-498 DC

Décision n° 2004-498 DC du 29 juillet 2004

Loi relative à la bioéthique

Observations du gouvernement

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative à la bioéthique, adoptée le 8 juillet 2004.
Ces recours mettent en cause la conformité à la Constitution de l'article 17 de la loi. Ils appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
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I/ L'article 17 de la loi déférée modifie le code de la propriété intellectuelle pour préciser notamment les conditions dans lesquelles les inventions biotechnologiques peuvent faire l'objet d'une protection par brevet. Ces dispositions ont pour objet de transposer en droit français certaines dispositions de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.
L'article L 611-17 modifié et le nouvel article L 611-18 assurent ainsi la transposition des articles 5 et 6 de la directive. Les nouveaux articles L 611-19 et L 611-20 assurent, pour leur part, la transposition de l'article 4 alors que le nouvel article L 613-2-1 précise, sur des aspects qui ne sont pas expressément régis par la directive mais qui en sont le corollaire, la portée d'un brevet incluant une séquence génique.
Les auteurs des recours critiquent essentiellement les dispositions du nouvel article L 611-18 du code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où il admet que des brevets peuvent couvrir des éléments isolés du corps humain, et contestent en conséquence l'article L 613-2-1 qui précise la portée des brevets en cause. Ils soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient les termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, sans pouvoir se recommander de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives communautaires.
II/ Le Gouvernement estime qu'une telle argumentation n'est pas fondée.
1/ Il apparaît d'abord nécessaire de mesurer précisément la portée des dispositions contestées par rapport au droit en vigueur résultant de la loi n°94-653 du 29 juillet 1994.
L'article L 611-17 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction actuellement en vigueur, prévoit notamment que « le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets ». Des dispositions de portée équivalente sont reprises à l'article L 611-18 ajouté au code de la propriété intellectuelle par la loi déférée, qui prévoit que « Le corps humain aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables. (...) Ne sont notamment pas brevetables (...) d) les séquences totales ou partielles d'un gène prises en tant que telles ». Ces nouvelles dispositions ne remettent donc pas en cause le principe de non-brevetabilité des éléments du corps humain en tant que tels. Elles ne font que reprendre à cet égard les termes de la loi du 29 juillet 1994, qui avait été jugée conforme à la Constitution par la décision n°94-343/344 DC du 27 juillet 1994.
La loi déférée ajoute, certes, qu'« une invention constituant l'application technique d'une fonction d'un élément du corps humain peut être protégée par le brevet » et précise que « cette protection ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de cette application particulière ». Cette disposition admet ainsi explicitement que, dans certaines conditions, un brevet puisse porter sur un élément du corps humain. Mais on doit souligner qu'elle ne l'admet pas pour un élément « en tant que tel » du corps humain et ne permet de viser un tel élément que sous une forme qui n'existe pas à l'état naturel - c'est-à-dire qui a été isolé du corps humain par un procédé technique - et dans la seule mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation d'une application industrielle, laquelle doit avoir été concrètement et précisément exposée dans la demande de brevet.
Contrairement à ce qu'énoncent les auteurs des recours, qui soutiennent catégoriquement que la loi déférée, en permettant qu'un brevet porte, dans certaines conditions, sur un élément du corps humain et en particulier sur une séquence partielle ou totale d'un gène, autoriserait ce que la loi de 1994 avait interdit au nom du respect de la dignité de la personne humaine, il apparaît que la question de savoir si la rédaction de l'article L 611-17 issue de la loi du 29 juillet 1994 devait être interprétée comme excluant du champ de la brevetabilité les inventions visées au deuxième alinéa du nouvel article L 611-18 a conduit à des prises de position nuancées.
Ainsi, dans son rapport de 1999, le Conseil d'Etat a montré les difficultés d'interprétation de l'article L 611-17, en raison notamment de l'expression « en tant que tels » et souligné le caractère équivoque de cette disposition qui « peut autoriser plusieurs interprétations de l'intention du législateur ». Le Conseil d'Etat n'excluait pas l'interprétation consistant à voir dans la règle posée à l'article L 611-17 un dispositif excluant seulement la brevetabilité des « éléments du corps humain en l'état de leur structure naturelle » et permettant leur brevetabilité « quand ils sont dupliqués et copiés dans le cadre d'une invention technique ». Mme Valérie Pécresse, dans le rapport qu'elle a présenté au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République à l'occasion de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale, a clairement indiqué pour sa part que « l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle n'interdis[ait], ni n'autoris[ait] explicitement de breveter une séquence dès lors qu'elle est isolée, purifiée ou reproduite artificiellement par un procédé technique en vue d'une application industrielle ».
Il apparaît d'autant plus difficile d'affirmer que l'article L 611-17 devait être lu comme interdisant ce qu'entend autoriser l'article L 611-18 que les dispositions en cause entrent dans le champ d'application d'une directive communautaire dont le délai de transposition est expiré depuis le 30 juillet 2000. Or la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (V. par exemple CJCE 10 avril 1984, Von Colson et Kamann, C-14/83, p. 1891 ; 13 novembre 1990, Marleasing, C-106/89, p. 4135) impose aux autorités nationales d'interpréter le droit interne de manière à le rendre compatible avec les objectifs des directives. Ce devoir d'interprétation conforme ne cède que face à une disposition qui ne permettrait pas un tel effort d'interprétation, ce qui n'est pas le cas de l'article L. 611-17 dont on a souligné le caractère équivoque. De ce point de vue, il est clair qu'une interprétation de l'article L 611-17 qui aurait vu dans ce texte une disposition excluant par principe tout brevet portant sur l'application industrielle d'une séquence génique aurait été contraire aux dispositions précises et inconditionnelles de l'article 5 de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 : le juge compétent, s'il avait été saisi d'un litige relatif à la validité d'un brevet portant sur une telle invention, n'aurait pu considérer que l'article L 611-17 interdisait radicalement sa brevetabilité.
Il est d'ailleurs significatif qu'aucun des brevets européens délivrés au cours des dernières années pour des inventions portant sur des séquences géniques et rendus applicables en France n'ait donné lieu, devant les juridictions nationales, à des actions en nullité fondées sur une éventuelle contrariété à l'ordre public.
Dans ces conditions, il apparaît excessif de présenter la loi déférée comme autorisant ce qui aurait été formellement interdit par les dispositions antérieures du code de la propriété intellectuelle. En réalité, la loi déférée répond à un double objectif : elle vise à assurer la transposition pour une directive qui a déjà valu à la France une condamnation en manquement prononcée par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, 1er juillet 2004, Commission c/ France, C-448/03) ; elle assortit d'autre part cette transposition de toutes les garanties permises par le droit communautaire et propres à assurer le respect des principes constitutionnels, au premier rang desquels le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation, auquel s'apparente un principe général de droit communautaire reconnu dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.
2/ Le grief tiré de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ne pourra qu'être écarté.
a) On peut s'interroger, en premier lieu, sur l'invocabilité, en la matière, de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. On ne voit pas, en effet, en quoi des dispositions relatives aux brevets, qu'ils portent sur une invention relative aux applications industrielles d'une séquence génique ou sur toute autre invention, porteraient atteinte au droit de libre communication des pensées et des opinions garanti par cet article de la Déclaration de 1789.
Au contraire, on doit relever que le brevet contribue à la diffusion des informations techniques puisque le monopole qui est accordé pour l'exploitation industrielle et commerciale de l'invention qu'il consacre ne l'est qu'à la condition expresse que cette invention soit rendue publique et que la demande de brevet en fasse une description suffisamment précise pour permettre à une personne du métier de la réaliser à la seule lecture des indications données dans le fascicule rendu public. Le monopole conféré par le brevet ne concerne que les utilisations industrielles et commerciales de l'invention. En revanche, l'article L 613-5 du code de la propriété intellectuelle exclut clairement du champ couvert par le brevet les « actes accomplis dans un cadre privé et à des fins non commerciales » ainsi que les « actes accomplis à titre expérimental qui portent sur l'objet de l'invention brevetée ». Aussi, comme le soulignait le Conseil d'Etat dans son rapport relatif au réexamen des lois du 29 juillet 1994, « l'idée que les brevets bloqueraient la recherche et le processus d'innovation et de diffusion du savoir scientifique n'apparaît donc pas fondée ».
Les auteurs des recours mettent en cause les rapports de dépendance qui sont susceptibles d'exister entre les titulaires de brevets successifs portant sur une même invention. Mais, ce faisant, les recours contestent un mécanisme de base du droit des brevets, qui apparaît sans lien avec le principe garanti par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Ce mécanisme se traduit, dans le cas où une seconde invention prend appui sur une première qui a fait l'objet d'un brevet initial, par l'obligation faite au titulaire du brevet postérieur d'obtenir l'accord du titulaire du brevet initial pour exploiter la seconde invention. Il ne met nullement en cause le droit de libre communication des pensées et des opinions garanti par cet article de la Déclaration de 1789.
b) En tout état de cause, on doit relever, en second lieu, que la loi déférée a veillé à encadrer de façon précise la portée des brevets délivrés sur les séquences géniques, de manière à éviter de conférer des droits qui ne seraient pas justifiés par la contribution inventive du premier déposant.
L'article L 611-18 précise ainsi que la protection conférée par le brevet « ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de l'application particulière » qui est l'objet de l'invention. L'article L 613-2-1 apporte deux précisions complémentaires afin d'éviter des revendications trop larges : d'une part, il énonce que « la portée d'une revendication couvrant une séquence génique est limitée à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description » ; d'autre part, il précise que « les droits créés par la délivrance d'un brevet incluant une séquence génique ne peuvent être invoqués à l'encontre d'une revendication ultérieure portant sur la même séquence si cette revendication satisfait elle-même aux conditions de l'article L 611-18 et qu'elle expose une autre application particulière de cette séquence ».
La loi élargit aussi les possibilités d'imposer des licences obligatoires ou des licences d'office aux titulaires de brevets qui tenteraient d'entraver l'exploitation ultérieure de leurs inventions. Ainsi, l'article 18 de la loi déférée modifie les articles L 613-15 et L 613-16 respectivement relatifs à la licence obligatoire et à la licence d'office : les conditions d'octroi de ces licences sont allégées, ce qui réduit d'autant le risque de voir le titulaire d'un brevet abuser des droits que lui confère ce dernier pour s'opposer à des développements utiles aux progrès de la science ou à la santé publique.
3/ Le Gouvernement entend, en outre, souligner que la loi déférée est conforme au principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation.
a) On doit, en premier lieu, souligner que la loi exclut expressément la brevetabilité des inventions qui seraient contraires à la dignité de la personne humaine.
La nouvelle rédaction de l'article L 611-17 précise que ne sont pas brevetables « les inventions dont l'exploitation commerciale serait contraire à la dignité de la personne humaine, à l'ordre public ou aux bonnes mœurs ». Sur ce point la loi déférée reprend les dispositions de la loi du 29 juillet 1994. Elle s'inscrit dans la droite ligne de l'article 6 de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 et de la référence à la dignité de la personne humaine qui figure au considérant 38 de la directive.
Le nouvel article L 611-18 ajoute également que ne sont notamment pas brevetables les procédés de clonage des êtres humains, les procédés de modification de l'identité génétique de l'être humain, les utilisations d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales et les séquences totales ou partielles d'un gène prises en tant que telles. Ces éléments correspondent aux exemples donnés au second paragraphe de l'article 6 de la directive ou reprennent la règle énoncée à l'article 5 et au considérant 23 de la directive.
Le premier alinéa de l'article L 611-18, qui reprend les termes du premier paragraphe de l'article 5 de la directive, précise enfin que « le corps humain aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables ».
L'ensemble de ces dispositions apporte des garanties plus détaillées que celles qui résultaient de la loi du 29 juillet 1994. Elles contribuent donc à renforcer la garantie de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine.
b) Il faut relever, en deuxième lieu, que la loi encadre strictement les conditions dans lesquelles une invention consistant dans l'application industrielle d'un élément ayant la même structure qu'un élément du corps humain peut faire l'objet d'un brevet.
Le deuxième alinéa de l'article L 611-18 assure la transposition de l'article 5, paragraphe 2, de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998. Il le fait en reprenant les termes mêmes (paragraphe 75) de l'arrêt du 9 octobre 2001 par lequel la Cour de justice des Communautés européennes a rejeté le recours formé par le Royaume des Pays-Bas contre la directive et précisé ainsi que la protection par le brevet « ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de [l']application particulière » qui caractérise l'invention.
L'octroi d'un brevet dans de telles conditions ne remet aucunement en cause les principes d'indisponibilité et d'inaliénabilité du corps humain et ne porte pas atteinte à la dignité de la personne humaine. D'une part, parce que le brevet ne confère aucun droit de propriété sur les objets dans lesquels sont incorporées les inventions protégées ; d'autre part, parce que, comme l'a relevé la Cour de justice des Communautés européennes à propos des dispositions de la directive dont la loi déférée assure la transposition, les éléments du corps humain ne sont pas en eux-mêmes brevetables et leur découverte ne peut faire l'objet d'une protection.
Comme le précise la loi, le brevet ne porte pas sur l'élément du corps humain en tant que tel, ni sur cet élément dans son environnement naturel, mais il protège une invention qui consiste dans la description d'une application industrielle associée à un élément qui a été isolé du corps humain par un procédé technique et qui se présente sous une forme qui n'existe pas à l'état naturel.
Ainsi encadrée, la possibilité reconnue par la loi de breveter une invention qui met à jour une possible application industrielle d'un élément isolé du corps humain par un procédé technique ne saurait être regardée comme portant atteinte à la dignité de la personne humaine.
c) Il faut souligner, enfin, que l'application des conditions classiques du droit des brevets garantit que le brevet est accordé non sur l'élément du corps humain en tant que tel mais à raison d'une invention qui se caractérise par la combinaison de cet élément issu d'un procédé technique et d'une application industrielle qui doit être précisément décrite.
Comme le souligne le rapport de la Commission européenne au Parlement européen et au Conseil du 7 octobre 2002 relatif à l'évolution et aux implications du droit des brevets dans le domaine de la biotechnologie et du génie génétique, le caractère technique qui s'attache au procédé permettant d'isoler, de purifier et de produire une séquence génique et l'activité inventive déployée pour en tirer une application industrielle sont des conditions de la brevetabilité.
Ainsi, la simple description de la structure d'une séquence génique ne peut donc donner lieu à l'octroi d'un brevet. Pour que le brevet soit accordé, il faut également que l'application industrielle soit précisément exposée et qu'elle ne résulte pas d'une simple conjecture née de rapprochements théoriques effectués au moyen de logiciels informatiques.
C'est en se fondant sur ces critères traditionnels du droit des brevets, qui garantissent que le brevet ne peut être accordé sans une réelle activité inventive, que la division d'opposition de l'Office européen des brevets a révoqué le brevet délivré à la société ICOS Corporation pour une invention relative à la fonction du gène V28 au motif notamment que les utilisations divulguées dans la demande se basaient sur des hypothèses et qu'elles n'étaient « ni spécifiques, ni concrètes, ni crédibles de sorte qu'elles ne pouvaient pas en tant que telles être considérées comme des applications industrielles » (Journal officiel de l'OEB, juin 2002, p. 293).
4/ Le Gouvernement ne peut, enfin, que souligner - ainsi qu'il a déjà été exposé - que l'article 17 de la loi déférée permet la transposition des dispositions précises et inconditionnelles des articles 4, 5 et 6 de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998.
Le Conseil constitutionnel devrait, par suite, écarter comme inopérantes les critiques formulées par les recours dirigés contre l'article 17 de la loi déférée, qui se borne à tirer les conséquences nécessaires des prescriptions résultant des directives communautaires (décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004). On doit relever, à ce propos, que la décision du 10 juin 2004 a écarté comme inopérant un grief tiré de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et articulé à l'encontre de dispositions législatives qui se bornaient à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive communautaire. On peut d'ailleurs ajouter, s'agissant du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, que la Cour de justice des communautés européennes a expressément écarté, dans son arrêt du 9 octobre 2001, un grief tiré de ce que la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998, en permettant que des brevets couvrent dans certains cas et sous certaines conditions des éléments isolés du corps humain, aurait porté atteinte à la dignité de la personne humaine.
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Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de l'article 17 de la loi relative à la bioéthique. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.