Observations du gouvernement - 2003-480 DC

Décision n° 2003-480 DC du 31 juillet 2003

Loi relative à l'archéologie préventive

Observations du gouvernement

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante sénateurs et plus de soixante députés de deux recours dirigés contre la loi modifiant la loi n°2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l'archéologie préventive, adoptée le 22 juillet 2003.
La loi sur l'archéologie préventive du 17 janvier 2001 avait eu pour objet, complétant le dispositif résultant de la loi du 27 septembre 1941, d'adapter le cadre législatif et réglementaire de façon à permettre la mise en oeuvre des engagements pris par la France dans le cadre de la Convention européenne pour la protection du patrimoine archéologique signée à Malte le 16 janvier 1992, publiée par le décret n°95-1039 du 18 septembre 1995.
L'archéologie préventive désigne les opérations de diagnostic, de fouilles et d'études de vestiges enfouis, qui sont rendues nécessaires par la réalisation de travaux de construction, d'aménagement ou de terrassement sur des terrains recelant ou susceptibles de receler des vestiges archéologiques.
La loi du 17 janvier 2001, après avoir affirmé que l'archéologie préventive relève de missions de service public, avait déterminé les prérogatives de l'Etat et créé un établissement public national à caractère administratif chargé de la recherche en archéologie préventive, l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP). Cet établissement était doté de droits exclusifs et devait assurer les diagnostics et fouilles préalables aux opérations d'aménagement ; il pouvait s'appuyer sur les services archéologiques des collectivités territoriales ainsi que sur les établissements publics de recherche ou d'enseignement supérieur et sur les associations et autres structures de droit privé qualifiées. La loi précisait enfin que le financement de cet établissement public serait assuré, en complément des subventions de l'Etat ou d'autres collectivités publiques, par le produit de redevances dues par les personnes publiques et privées projetant d'exécuter des travaux de construction ou d'aménagement ayant fait l'objet de prescriptions de diagnostic ou de fouilles archéologiques.
La mise en oeuvre du dispositif issu de la loi du 17 janvier 2001 s'est toutefois rapidement heurtée à des difficultés sérieuses. Outre des délais de réalisation trop élevés, il est apparu que le montant global de la redevance archéologique ne couvrait pas les besoins de l'établissement public alors qu'elle constituait pourtant une charge lourde et inégalement répartie.
C'est pourquoi le législateur a estimé nécessaire de procéder à la révision de la loi du 17 janvier 2001 et de mettre en place une nouvelle organisation de l'archéologie préventive. Tout en conservant le principe d'une intégration de l'archéologie préventive dans le service public de la recherche, la loi adoptée le 22 juillet 2003 a entendu ouvrir davantage cette activité à d'autres opérateurs et mettre en place de nouveaux modes de financement.
La loi adoptée le 22 juillet 2003 n'a ainsi pas changé la nature de service public de cette mission d'archéologie préventive, qui demeure affirmée par l'article 1er , non modifié, de la loi du 17 janvier 2001. Elle a toutefois modifié le mode d'organisation de ce service, en autorisant la réalisation des fouilles préventives par un cercle d'opérateurs élargi aux entreprises privées et en déterminant des prescriptions et sujétions nouvelles aptes à garantir la qualité scientifique des fouilles et le contrôle de l'Etat. C'est ainsi que la loi prévoit un agrément des opérateurs, rétablit l'autorisation de fouilles délivrée par l'Etat après examen du contenu scientifique du marché passé avec l'opérateur, ou impose la remise à l'Etat du rapport de fouilles. Cette nouvelle organisation demeure conforme aux engagements internationaux de la France résultant de la convention de Malte.
Les recours formés par les députés et sénateurs saisissants critiquent, en particulier, les articles 1er, 2, 5, 6 et 10 de la loi en faisant valoir différents griefs. Les parlementaires requérants soutiennent ainsi que la loi déférée méconnaîtrait l'intérêt général poursuivi par le législateur s'agissant de l'archéologie préventive et porterait atteinte au principe de continuité du service public. Ils invoquent aussi l'article 34 de la Constitution à l'encontre de l'article 6 de la loi, en soutenant que cet article serait entaché d'incompétence négative. Ils font valoir, en outre, que l'article 10 de la loi, relatif à la redevance d'archéologie préventive, méconnaîtrait le principe d'égalité et l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en fixant à 3.000 m² la superficie à partir de laquelle un terrain est soumis à cette redevance. Les députés requérants invoquent, enfin, l'article 72-2 de la Constitution résultant de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003.
Ces différents griefs appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
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I/ En ce qui concerne l'intérêt général et la continuité du service public
1/ Il faut d'abord relever que l'argumentation développée à ce titre par les saisines est très largement inopérante.
Comme le reconnaissent d'ailleurs les parlementaires requérants, le service public de l'archéologie préventive ne constitue pas un service public national dont l'existence et le mode d'organisation découleraient de principes ou de règles à valeur constitutionnelle. Le législateur peut certes décider d'instituer un tel service, mais il lui est toujours loisible, sans méconnaître la Constitution, de modifier la teneur du service ou ses règles d'organisation, voire même de le supprimer.
En adoptant la loi déférée, le législateur n'a pas supprimé le service public de l'archéologie préventive. Il en a seulement modifié les règles d'organisation et de fonctionnement, en fonction de l'appréciation qu'il porte aujourd'hui sur ce que commande en l'espèce l'intérêt général. Aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose que le service public de l'archéologie préventive soit organisé sous la forme d'un monopole public. Le législateur avait certes pu valablement décider de retenir une telle organisation (décision n°2000-439 DC du 16 janvier 2001), mais il lui est tout aussi loisible de modifier cette organisation et de mettre fin au monopole. Sous couvert d'intérêt général, les recours mettent en cause, en réalité, l'appréciation qui a été portée à cet égard par le législateur et qui l'a conduit à modifier le régime issu de la loi du 17 janvier 2001. Mais une telle argumentation, qui revient à inviter le Conseil constitutionnel à substituer son appréciation à celle portée par le législateur, n'est pas susceptible d'être accueillie.
Quant au principe de la continuité du service public, sa valeur constitutionnelle n'est pas discutable (décision n°79-105 DC du 25 juillet 1979 ; décision n°94-346 DC du 21 juillet 1994). Mais on voit mal comment une loi dont l'objet est de définir l'organisation et le contenu d'un service public pourrait être critiquée au nom du principe de continuité du service public, alors que l'existence de ce service public ne résulte pas d'exigences constitutionnelles. Dans un tel cas, en effet, le législateur est libre de créer ou de supprimer le service public ; il détermine le contenu de ses missions selon les contours et au niveau qu'il juge approprié, dans le cadre de son appréciation de l'intérêt général. Face à une loi qui a un tel objet, invoquer la continuité du service public revient, en fait, à vouloir opposer au législateur ses propres choix et à tenter d'opposer à la loi, non des règles constitutionnelles, mais de simples dispositions législatives.
2/ Au demeurant, et en tout état de cause, il suffit de rappeler au cas présent que le législateur a pris des dispositions appropriées pour garantir le bon fonctionnement du service public de l'archéologie préventive dans le cadre du mode d'organisation qu'il a décidé de mettre en place.
On peut relever, en particulier, que les délais de procédure précisés par le législateur et critiqués par les saisines (un mois pour la prescription de diagnostic, deux mois en cas de travaux soumis à étude d'impact, trois mois pour la prescription de fouille) sont ceux qui sont appliqués depuis l'entrée en vigueur, le 1er février 2002, de la loi du 17 janvier 2001. Ils avaient été fixés par décret et établis de façon à les rendre compatibles avec les délais d'instruction, par les autorités compétentes, des autorisations de travaux pouvant donner lieu à prescription archéologique. Par exemple, on peut noter que le délai le plus court d'un mois s'insère dans le délai d'instruction du permis de construire, qui n'est que de deux mois. La pratique a montré que les services prescripteurs n'ont pas éprouvé de difficultés pour statuer avant l'expiration de ces délais : en 18 mois d'application du dispositif, le non-respect des délais n'a jamais conduit au dessaisissement du prescripteur. Il faut d'ailleurs rappeler qu'en cas de découverte de vestiges, ceux-ci sont protégés par les dispositions de la loi du 27 septembre 1941 qui autorise l'Etat à intervenir dans les conditions régissant les fouilles d'Etat.
De même, la disposition de l'article 2 de la loi, qui précise que l'Etat est réputé renoncer pendant cinq ans à prescrire un diagnostic s'il a répondu négativement ou est réputé avoir répondu négativement à une demande de la part de ceux qui envisagent de réaliser des travaux ou des aménagements, a été introduite afin de concilier l'intérêt général de l'archéologie avec la liberté d'entreprendre et le droit de propriété. Elle est, de plus, entourée des garanties appropriées. Si l'Etat n'estime pas devoir prescrire un diagnostic, cette réponse signifie certes que pendant cinq ans le projet soumis pourra être réalisé sur le terrain indiqué sans intervention archéologique préalable. Mais un projet substantiellement différent devra faire l'objet d'une nouvelle instruction, soit à l'occasion d'une nouvelle soumission volontaire, soit sur saisine dans le cadre de l'instruction de la demande d'autorisation du projet au titre d'une autre législation. L'Etat est, en outre, autorisé à revenir sur sa décision, même en l'absence de toute modification du projet, en cas de modification importante de la connaissance qu'il a du potentiel archéologique du territoire considéré. Il faut encore ajouter la protection issue de la loi du 27 septembre 1941 qui demeure pleinement applicable en cas de découverte de vestiges sur les terrains au cours des travaux.
S'agissant des dispositions de l'article 5 de la loi déférée insérant un article 4-5 à la loi du 17 janvier 2001 et prévoyant la caducité de la prescription de diagnostic lorsque ce dernier n'est pas réalisé par l'opérateur dans le délai fixé par la convention, il faut relever, là aussi, que le législateur a adopté un dispositif assorti des garanties nécessaires. Il a, en effet, précisé que les vestiges archéologiques éventuellement découverts sur le terrain d'assiette objet de la prescription caduque sont soumis à l'obligation de déclaration prévue par le titre III de la loi du 27 septembre 1941 et qu'ils peuvent donner lieu à prescription de conservation ou de sauvegarde - et donc de fouille - en application de l'article 2 de la loi du 17 janvier 2001 modifiée, soit exactement dans les mêmes conditions que toute autre intervention d'archéologie préventive. Le législateur pouvait, en outre, valablement renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer, en fonction du délai de la convention, le délai au terme duquel la prescription devient caduque.
S'agissant de la mise en oeuvre des prescriptions de fouilles archéologiques, régie par l'article 6 de la loi déférée modifiant l'article 5 de la loi du 17 janvier 2001, la loi précise que leur réalisation incombe à la personne projetant d'exécuter les travaux ayant donné lieu à la prescription. Celle-ci fait appel à l'opérateur de fouilles public ou agréé de son choix, à savoir l'INRAP, un service archéologique territorial ou tout autre opérateur agréé, et définit contractuellement avec l'opérateur choisi le prix et les délais de réalisation de la fouille. Le contrat conclu est soumis à l'Etat, qui en contrôle la conformité avec les prescriptions édictées avant d'autoriser la fouille.
Ce dispositif est ainsi précisément encadré par le législateur qui a, contrairement à ce qui est soutenu, prévu les garanties appropriées. La première de ces garanties est l'agrément préalable par l'Etat des opérateurs de fouilles : hors l'INRAP, l'aménageur ne pourra, en effet, choisir qu'entre les opérateurs dont la compétence scientifique aura été garantie par l'Etat et dont la spécialisation chronologique ou thématique correspond à celle exigée par l'opération prescrite. Les conditions nécessaires pour obtenir l'agrément, la portée de celui-ci et les modalités de son attribution et de son retrait seront définies par décret.
Ensuite, le choix de l'opérateur devra être avalisé par l'Etat qui appréciera, pour délivrer l'autorisation de fouille, si le projet d'intervention élaboré par l'opérateur au vu des prescriptions édictées offre toutes les garanties quant à la mise en oeuvre de ces prescriptions en termes de choix scientifiques aussi bien qu'au point de vue des moyens humains et logistiques mobilisables. Au-delà de l'opérateur, l'Etat désigne nommément la personne physique responsable de l'opération. Les conditions de délivrance de l'autorisation de fouille ainsi que la forme et l'étendue du contrôle de l'Etat seront précisées par décret.
L'exécution même de la fouille restera, tout au long de son déroulement, soumise au contrôle des services de l'Etat, ainsi que la loi le prévoit expressément et comme le précisera le décret d'application. L'opérateur sera tenu de remettre à l'Etat un rapport sur l'opération exécutée, dont la qualité sera scientifiquement évaluée.
On peut enfin remarquer, contrairement à ce que laissent entendre les saisines, qu'aucun impératif scientifique n'impose que le diagnostic et la fouille soient réalisés par la même personne. On peut même soutenir qu'il est souhaitable, une fois que le diagnostic a été réalisé, que la fouille soit effectuée par des personnes ayant une connaissance spécialisée du type et de la période des vestiges en cause. Et il faut souligner que si l'ouverture des fouilles au secteur privé aura pour effet de donner à l'aménageur le choix de l'opérateur qui réalisera les travaux de fouilles, et lui permettra de faire entrer dans ce choix des considérations économiques et de délais de réalisation, ces décisions demeureront cependant très encadrées et subordonnées à la primauté scientifique de la démarche de fouille.
Le Gouvernement estime ainsi que les critiques adressées à la loi déférée au nom de l'intérêt général et de la continuité du service public ne pourront, en tout état de cause, qu'être écartées.

II/ En ce qui concerne la méconnaissance alléguée de l'article 34 et de l'article 72-2 de la Constitution
1/ Les saisissants invoquent les termes de l'article 34 de la Constitution à l'encontre, en particulier, des dispositions de l'article 6 de la loi déférée, en soutenant que le législateur serait demeuré en deçà de sa compétence en n'édictant pas certaines conditions ou précisions. Ce grief ne pourra pas être retenu.
D'une part, on discerne mal à quelle rubrique de l'article 34 de la Constitution les parlementaires requérants entendent se référer. Les modalités d'organisation des services publics ne relèvent, en effet, pas nécessairement par elles-mêmes du champ de compétence du législateur. Elles sont très largement, et habituellement, définies par le pouvoir réglementaire. On peut d'ailleurs remarquer que la loi du 17 janvier 2001 comportait de nombreux renvois au pouvoir réglementaire.
D'autre part, et en tout état de cause, il faut relever que le législateur a, au cas d'espèce, fixé le cadre d'organisation du service public avec précision et en apportant de très nombreuses garanties. Ainsi il fait relever de l'Etat les autorisations de fouilles ; il organise le contrôle de l'Etat sur les opérateurs via la procédure de l'agrément préalable attestant la compétence scientifique et sur les opérations de fouille par un suivi régulier de l'exécution de la fouille ; il impose que l'opérateur soit indépendant de l'aménageur ou du constructeur. Le respect de ces garanties sera assuré au travers la mise en oeuvre des procédures d'autorisation administrative prévues : la perspective d'un refus de délivrance de l'autorisation de fouille si le projet ne correspond pas aux prescriptions conduira l'aménageur et l'opérateur de la fouille à se conformer à leurs obligations. L'exécution du contrat sera, pour sa part, sanctionnée par l'attestation d'achèvement des travaux archéologiques, qui sera refusée en cas de non respect des prescriptions. Enfin, s'agissant de l'opérateur de fouilles, il faut souligner que des manquements à ses obligations pourront conduire au retrait de son agrément.
2/ Le grief tiré de la méconnaissance de l'article 72-2 de la Constitution n'est pas davantage fondé.
Contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions de l'article 5 de la loi déférée, en organisant les conditions de l'intervention des services d'archéologie des collectivités territoriales, ne procèdent pas à un transfert de compétences au sens de l'article 72-2 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.
Les collectivités territoriales peuvent certes se doter, dans l'exercice de leur libre administration, de services archéologiques qu'elles organisent librement sous réserve du contrôle scientifique et technique de l'Etat. Mais il s'agit d'une compétence facultative et la loi déférée, pas davantage qu'aucun autre texte, n'a pour objet ou pour effet d'imposer aux collectivités territoriales de constituer un tel service ou de leur transférer des compétences obligatoires.
Dans ces conditions, l'invocation de l'article 72-2 ne pourra qu'être écartée (décision n°2003-474 DC du 17 juillet 2003).

III/ En ce qui concerne le principe d'égalité
A propos de l'article 10 de la loi déférée, qui modifie l'article 9 de la loi du 17 janvier 2001 et traite de la redevance d'archéologie préventive, les deux recours soutiennent que le législateur, en décidant de ne soumettre à cette imposition que les projets ayant pour assiette des terrains d'une superficie égale ou supérieure à 3.000 m², aurait méconnu le principe d'égalité et l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Un tel grief n'est pas fondé.
Il est acquis que la redevance d'archéologie préventive présente le caractère d'une imposition (V. pour le mécanisme antérieur la décision n°2000-439 DC du 16 janvier 2001). Mais, d'une manière générale, le principe d'égalité devant l'impôt ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. Au cas présent, le législateur s'est borné à prévoir un seuil minimum de déclenchement de l'imposition, ainsi qu'il le fait très souvent lorsqu'il établit des impositions.
Le critère de surface retenu repose sur des éléments objectifs. Il est simple et vaut dans toutes les hypothèses. Il concerne aussi bien les personnes publiques que les personnes privées et s'applique indifféremment quelles que soient la nature du projet ou la qualité de l'aménageur. Le seuil retenu revient à exonérer du paiement de la redevance les constructeurs qui auraient à verser moins de 1.000 euros, c'est à dire un montant faible au regard du coût du recouvrement. Pour souligner l'adéquation du critère d'imposition retenu, on peut indiquer que 85 % des opérations de diagnostic devant être financées par la redevance concerneront des terrains d'une superficie supérieure à 3000 m².
Dans ces conditions, il apparaît que le grief tel que formulé par les recours, et tiré d'une atteinte au principe d'égalité, ne pourra pas être retenu.

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En définitive, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi déférée. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.