Saisine par 60 sénateurs - 89-260 DC

Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989

Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier

Saisine par 60 sénateurs

SAISINE SENATEURS RECOURS CONTRE LA LOI ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DERNIÈRE LECTURE LE 1er JUILLET 1989 ET RELATIVE À LA SÉCURITÉ ET À LA TRANSPARENCE DU MARCHÉ FINANCIER
Conformément à l'article 61 de la Constitution, les sénateurs soussignés défèrent au Conseil constitutionnel les articles 5, 15, 36 et 43 de la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, adoptée le 1er juillet 1989 par l'Assemblée nationale appelée à statuer définitivement en application du quatrième alinéa de l'article 45 de la Constitution.
I : Article 5
L'article 5 de la loi déférée n'est pas conforme à la Constitution.
En effet, cet article méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs. Il constitue le collège de la Commission des opérations de bourse sans lui conférer des garanties d'indépendance suffisantes, il ne prévoit pas pour la COB les moyens financiers nécessaires à l'exercice de son nouveau pouvoir de sanctions pécuniaires, enfin, il autorise qu'une même personne soit punie deux fois pour les mêmes faits.
1. Sur la méconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs :
L'article 5 de la loi déférée est contraire au principe de la séparation des pouvoirs affirmé par l'article XVI de la Déclaration des droits de l'homme.
Il reconnaît en effet à une autorité administrative le pouvoir, sur le fondement de règlements qu'elle a ou qu'elle aura elle-même établis, d'infliger des sanctions pécuniaires.
Or le principe de la séparation des pouvoirs exclut précisément, d'une part, qu'une autorité administrative puisse exercer un pouvoir juridictionnel et que, d'autre part, les pouvoirs de réglementation et de sanction soient réunis entre les mêmes mains.
Ce principe, qui fonde tout notre ordre juridique, a notamment pour objet d'éviter que le détenteur d'un pouvoir juridictionnel puisse fonder l'exercice de ce pouvoir sur son interprétation de ses propres règlements. Telle est pourtant précisément la situation dans laquelle l'article 5 place la COB : déjà investie d'un pouvoir réglementaire, elle se voit désormais conférer par cet article le droit de sanctionner sur la base même des règlements qu'elle aura édictés, seraient-ils homologués par le ministre chargé de l'économie.
2. Sur l'absence de garantie d'indépendance du collège de la COB :
En attribuant un pouvoir de sanction à un collège dépourvu de toute garantie d'indépendance, l'article 5 de la loi déférée méconnaît les principes établis sur ce point par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Si le Conseil constitutionnel n'a pas jusqu'à présent défini avec précision les caractéristiques statutaires qui fondent cette garantie d'indépendance, il résulte toutefois de sa jurisprudence que cette exigence est le fondement même des différents statuts qui protègent les membres des autorités administratives indépendantes chargées, sous certaines conditions très restrictives, du prononcé de sanctions et plus encore les membres des juridictions.
Or l'indépendance des membres du collège de la Commission des opérations de bourse n'est pas garantie par leur mode de désignation.
Seuls trois des membres de ce collège relèvent en effet d'un statut protecteur : il s'agit du conseiller d'Etat, du conseiller à la Cour de cassation ou du conseiller-maître à la Cour des comptes - tandis que ses autres membres sont nommés soit par le Gouvernement, soit par des organes professionnels, soit enfin par le gouverneur de la Banque de France qui est lui-même désigné par le pouvoir exécutif.
En outre, l'indépendance des membres du collège n'est garantie par aucune règle d'incompatibilité.
Cette absence de garantie d'indépendance est d'autant plus inacceptable que la COB se voit autorisée par l'article 5 de la loi déférée à prononcer des sanctions à l'égard de quiconque, dès lors qu'il est auteur ou complice de pratiques contraires aux règlements établis par elle et non à l'égard des seuls membres d'une profession qui relèveraient d'un pouvoir disciplinaire de la COB.
3. Sur l'absence des moyens financiers nécessaires à l'exercice de ses nouveaux pouvoirs par la COB :
Le pouvoir, entièrement nouveau, conféré à la COB, de prononcer des sanctions pécuniaires pouvant atteindre dix millions de francs ou le décuple des profits réalisés, impose que la commission soit dotée des moyens financiers supplémentaires nécessaires. Ses décisions doivent en effet s'entourer de toutes les garanties indispensables à la protection de ses justiciables.
Or, jusqu'en 1985, la Commission des opérations de bourse était financée par une dotation inscrite au budget du ministère de l'économie et des finances.
Certes, l'article 117 de la loi de finances pour 1985 n'a fait qu'autoriser la COB à percevoir des redevances sur les personnes publiques ou privées " dans la mesure où ces personnes publiques ou privées rendent nécessaire ou utile l'intervention de la commission ou dans la mesure où elles y trouvent leur intérêt ", mais ces redevances, dont les modalités de fixation sont déterminées par décret en Conseil d'Etat, se sont, dans la réalité, intégralement substituées aux dotations budgétaires.
Dès lors, les moyens supplémentaires rendus nécessaires par la modification du domaine de compétences de la commission ne sauraient provenir que d'une augmentation du produit des redevances actuellement perçues. Il n'est pourtant pas acceptable que les moyens nécessaires à la mise en uvre du pouvoir de sanction prévu par le présent projet de loi soient financés par une " redevance pour service rendu ". Les moyens correspondant à cette mission nouvelle, dont la nature relève du service public, ne peuvent qu'être inscrits au budget de l'Etat.
Il en résulte que les dispositions du présent projet de loi ne sont pas conformes aux dispositions du quatrième alinéa de l'article 1er de l'ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, qui dispose : " lorsque des dispositions d'ordre législatif ou réglementaire doivent entraîner des charges nouvelles, aucun projet de loi ne peut être définitivement voté, aucun décret ne peut être signé tant que ces charges n'ont pas été prévues, évaluées et autorisées dans les conditions fixées par la présente ordonnance ".
Certes, dans sa décision n° 78-95 DC du 27 juillet 1988 concernant la loi complétant les dispositions de l'article 7 de la loi du 2 août 1960 relative à l'enseignement et à la formation professionnelle agricoles, le Conseil constitutionnel a estimé que cette disposition de la loi organique " ne saurait être entendue que dans le cadre des dispositions de la Constitution elle-même, et plus précisément de ses articles 34 à 51 " et que devait donc être écartée " une interprétation littérale qui aurait pour effet de priver de sanction, jusqu'à la promulgation de la loi de finances de l'année ou d'une des lois de finances rectificatives afférentes à ladite année, tout ou partie du travail parlementaire et serait, comme telle, de nature à porter atteinte aux prérogatives du Parlement ".
Mais, tout au long de l'examen du projet de loi, tant en commission qu'en séance publique, le Gouvernement n'a cessé de manifester, par ses déclarations, qu'il s'opposerait à ce que soit inscrite dans le budget de l'Etat une dépense supplémentaire en faveur de la Commission des opérations de bourse. A cet égard, M Pierre Bérégovoy, ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, a, par exemple, déclaré au Sénat lors de la séance du 8 juin 1989 : " ou bien c'est un prélèvement minime sur les activités boursières qui finance la Commission des opérations de bourse, ou bien c'est le budget de l'Etat. Dans ce dernier cas, vous faites alors financer par le contribuable l'ensemble des activités boursières, qui n'intéressent qu'une minorité de Français, même si cette minorité est importante. Vous ne sortirez pas de ce dilemme. Je m'opposerai fermement à cette proposition ".
Le Parlement, qui ne dispose pas du pouvoir d'initiative en matière de dépenses publiques, ne sera donc pas à même de se prononcer, dans les conditions prévues par l'ordonnance portant loi organique du 2 janvier 1959, sur les charges nouvelles qu'entraînent les dispositions de la loi déférée, notamment son article 5, paragraphe 2, en tant qu'il confère à la Commission des opérations de bourse un pouvoir de sanction pécuniaire.
Les dispositions de l'article 5, paragraphe 2, de la loi déférée doivent donc être reconnues comme non conformes au quatrième alinéa de l'article 1er de l'ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, au motif que les charges nouvelles qu'elles entraînent n'ont pas été prévues, évaluées et autorisées dans les conditions fixées par ladite ordonnance et que le Gouvernement a d'ores et déjà déclaré qu'elles ne le seront pas.
4. Sur le risque de punir deux fois la même personne pour le même fait :
L'article 5 de la loi déférée est enfin contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui interdit qu'un même individu soit puni deux fois pour le même fait.
En effet, il résulte de cet article que toute personne dont les agissements ont pour objet de fausser le fonctionnement du marché peut désormais faire l'objet d'une sanction par la COB Or, dès lors que les pratiques ainsi sanctionnées sont également constitutives d'infractions boursières, elles peuvent également faire l'objet de sanctions prononcées par les juridictions répressives.
Le pouvoir de sanction conféré à la COB par l'article 5 comporte donc un risque de cumul de sanctions qui méconnaît le principe affirmé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel selon lequel une même personne ne peut pas être punie deux fois pour le même fait.
II. : Article 15
L'article 15 de la loi déférée n'est pas conforme à la Constitution. En effet, cet article ne respecte pas les règles constitutionnelles qui déterminent le partage des compétences entre la loi et le règlement et porte atteinte au principe constitutionnel de l'égalité devant la loi.
1. Sur le respect du partage constitutionnel des compétences entre la loi et le règlement :
a) Cet article 15, qui introduit un article 6 bis dans la loi n° 88-70 du 22 janvier 1988 sur les bourses de valeurs, habilite le règlement général du conseil des bourses de valeurs à fixer le régime des offres publiques d'achat ou d'échange, de cession de bloc de contrôle majoritaire et d'offres de retrait, se bornant seulement à préciser que :
: toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert et venant à détenir, directement ou indirectement, une certaine fraction non déterminée du capital ou des droits de vote aux assemblées générales d'une société dont les titres sont inscrits à la cote officielle d'une bourse de valeurs ou à la cote du second marché, est tenue d'en informer immédiatement le conseil des bourses de valeurs et de déposer un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée de ces titres ; à défaut d'avoir procédé à ce dépôt, les titres qu'elle détient au-delà de cette fraction du capital ou des droits de vote sont privés du droit de vote ;
: tout projet d'acquisition d'un bloc de titres conférant la majorité du capital ou des droits de vote d'une société inscrite à la cote officielle, à la cote du second marché ou dont les titres sont négociés sur le marché hors cote d'une bourse de valeurs, oblige le ou les acquéreurs à acheter en bourse, au cours ou au prix auquel la cession du bloc est réalisée, les titres qui leur sont présentés ;
: des offres et demandes de retrait peuvent être formulées lorsque le ou les actionnaires majoritaires d'une société inscrite à la cote officielle ou à la cote du second marché détiennent une fraction déterminée des droits de vote ou lorsqu'une société inscrite à l'une de ces cotes est transformée en société en commandite par actions.
Cet article 15 ne respecte pas l'article 34 de la Constitution qui dispose que seul le législateur a compétence pour déterminer " les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ".
En effet, dès lors que le régime juridique des offres publiques comporte des dispositions contraignantes, il touche précisément au régime de la propriété et des obligations civiles et commerciales et c'est à la loi, selon l'article 34 de la Constitution, qu'il revient d'en déterminer les " principes fondamentaux ".
L'article 15 méconnaît cette obligation puisqu'il ne détermine :
: ni le quantum du seuil de déclenchement obligatoire d'une offre publique d'achat ou d'échange ;
: ni la quantité minimale de titres sur laquelle doit porter l'offre publique et la nature de ces titres ;
: ni les conditions dans lesquelles le conseil des bourses de valeurs a la faculté d'accorder certaines dérogations à l'obligation de déposer un projet d'offre publique ;
: ni le quantum du seuil de détention du capital ou des droits de vote à partir duquel soit les actionnaires majoritaires peuvent offrir aux actionnaires minoritaires le rachat de leurs titres, soit un ou plusieurs actionnaires minoritaires peuvent demander ce rachat ;
: ni le prix minimum auquel les différentes offres doivent être formulées.
L'article 15 habilite donc le conseil des bourses de valeurs à prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Or il n'existe, dans la Constitution, qu'une seule voie d'habilitation, celle de l'article 38 de la Constitution, lequel prévoit que " le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ".
La Constitution ne prévoyant que cette procédure particulière d'habilitation, le législateur ne saurait donc habiliter le règlement général du conseil des bourses de valeurs : serait-il homologué par le ministre de l'économie, après avis de la COB et de la Banque de France : à prendre des mesures qui relèvent du domaine de la loi.
b) Il est d'autant plus avéré que l'article 15 ne respecte pas la répartition des compétences entre la loi et le règlement, qu'il ne définit même pas la quantité minimale de titres sur laquelle doit porter l'offre publique obligatoire.
Certes, il résulte tant des déclarations du ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, que du projet de règlement général adopté par le conseil des bourses de valeurs qui a été largement diffusé et dont le ministre d'Etat, tout au long des débats parlementaires, a exposé le contenu, que cette quantité minimale sera fixée aux deux tiers des titres du capital conférant des droits de vote à l'assemblée générale.
Ainsi, en fixant cette quantité, le règlement mettra en cause le régime de la propriété. Bien plus, il conduira, en fait, à priver de leur droit de vote tous les actionnaires qui apporteront leurs titres dans le cadre d'une offre publique obligatoire pour la part de ces titres écartée à la suite de la réduction de leur apport par comparaison du nombre total des titres apportés et du nombre de titres que l'auteur de l'offre s'est engagé à acheter.
Les titres qui n'auront pas été retenus par ce dernier se trouveront en effet compris dans l'ensemble des titres détenus par les actionnaires devenus, du fait de l'offre, minoritaires à un niveau inférieur à la minorité de blocage, ce qui diminue sans conteste la valeur de ces titres et les prive, de fait, de l'exercice des droits de vote y afférents.
2. Sur l'atteinte au principe constitutionnel de l'égalité devant la loi :
L'article 15 de la loi déférée méconnaît enfin le principe d'égalité devant la loi en ne prévoyant pas l'obligation, pour tout actionnaire qui vient à détenir plus du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote à l'assemblée générale d'une société dont les titres sont inscrits à la cote officielle, à la cote du second marché ou qui sont négociés sur le marché hors cote d'une bourse de valeurs, de déposer un projet d'offre publique d'achat ou d'échange.
En effet, la mention d'un seul seuil, que le projet de règlement général du conseil des bourses de valeurs fixe au tiers des titres du capital conférant des droits de vote à l'assemblée générale des actionnaires, place les actionnaires des sociétés dans lesquelles un actionnaire vient à détenir plus de la moitié ou des deux tiers de ces titres dans une situation discriminatoire par rapport à celle des actionnaires des sociétés dans lesquelles un actionnaire vient à détenir plus du tiers des titres.
Dans ce dernier cas, les actionnaires pourront apporter leurs titres, à un prix garanti, alors que dans les deux premiers cas, les actionnaires ne bénéficieront pas de la garantie que leur apporte l'offre publique au moment où un actionnaire atteint soit la majorité simple, soit les deux majorités aux assemblées générales.
Cette discrimination est d'autant plus choquante que les actionnaires minoritaires des sociétés dans lesquelles un ou plusieurs actionnaires détiennent ensemble la majorité de blocage sont privés de toute possibilité de faire valoir leur volonté. En conséquence, il n'est pas admissible qu'ils puissent se retrouver actionnaires dans une telle société, sans que les actionnaires qui ont pris le contrôle de la société aient offert de racheter la totalité de leurs titres.
III. : Article 36
L'article 36 de la loi déférée n'est pas conforme à la Constitution parce qu'il méconnaît la répartition des compétences entre la loi et le règlement.
Cet article 36 modifie et complète l'article 25 de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances, qui définit la composition de l'actif des OPCVM et précise les modalités de répartition des risques.
Il n'est pas contesté qu'il incombe au seul législateur de fixer les principes fondamentaux applicables en pareille matière, tel était précisément l'objet de l'article 25 de la loi susmentionnée du 23 décembre 1988, tel est précisément l'objet de l'article 36 de la loi déférée dont le paragraphe 1 introduit des valeurs mobilières non cotées dans l'actif des OPCVM, le paragraphe 2 réduit à 5 p 100 la part maximale de ses actifs qu'un OPCVM peut employer en titres d'un même émetteur, le paragraphe 3 réduit à 10 p 100 des actifs les emprunts en espèces qui peuvent être contractés par les OPCVM et le paragraphe 4 précise dans quelles conditions un décret en Conseil d'Etat peut modifier les dispositions relatives au pourcentage d'une même catégorie de valeurs mobilières d'un même émetteur qui peut être détenu par un OPCVM.
Or, le paragraphe 5 de l'article 36 dispose de façon très générale que " des règles différentes selon les catégories d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières peuvent être prévues par décret ", ce qui revient à priver de toute portée le reste de l'article en consentant au pouvoir réglementaire une délégation de la compétence législative qui méconnaît, une nouvelle fois, les dispositions des articles 34 et 38 de la Constitution.
IV. : Article 43
L'article 43 de la loi déférée n'est pas conforme à la Constitution.
En effet, cet article prévoit que la Commission des opérations de bourse exercera les compétences qui lui sont dévolues par la loi déférée à compter de la date de son installation dans la composition prévue par cette loi. La date de l'installation sera constatée par arrêté du ministre chargé de l'économie publié au Journal officiel de la République française.
Ainsi, l'entrée en vigueur de plusieurs dispositions de la loi déférée se trouve subordonnée à la publication d'un arrêté. Or, ceci constitue une violation des articles 34 et 37 de la Constitution qui déterminent la répartition des compétences entre la loi et le règlement.
Tels sont les motifs pour lesquels le Conseil constitutionnel ne pourra que faire droit au recours des sénateurs auteurs de la présente saisine tendant à faire déclarer non conforme à la Constitution les articles 5, 15, 36 et 43 de la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.