Quelle place la Constitution de 1958 fait-elle à la Justice ?

La Constitution en 20 questions : question n° 13
Cinquantième anniversaire de la Constitution (2008)

Auteur : Thierry S. RENOUX

Contrairement à d'autres Constitutions européennes, la Constitution de la République française ne comporte pas de titre consacré spécifiquement à la justice, même si, lors de sa rédaction, cette hypothèse a été envisagée.

Sous l'énoncé " De l'autorité judiciaire ", le Titre VIII de la Constitution ne désigne que les magistrats du siège et du parquet de l'ordre judiciaire.

Sans doute, vieux poncif, est-il maintes fois rappelé que se trouve ainsi reconnue une " autorité judiciaire " et non un " pouvoir judiciaire ". Mais cette différence terminologique est sans portée réelle : la Constitution n'emploie pas davantage les expressions de " pouvoir exécutif " ou de " pouvoir législatif " et pourtant leur existence même n'est nullement contestée.

Contrairement à une idée reçue, la notion même de "pouvoir judiciaire " ne présuppose pas l'institution d'un contrôle de constitutionnalité des lois par les tribunaux : en ce sens, la notion existe explicitement tout aussi bien dans les démocraties parlementaires dotées de constitutions écrites, dans lesquelles les tribunaux sont dépourvus du contrôle de constitutionnalité des lois (attribué à une Cour constitutionnelle : Allemagne, Belgique, Espagne, Italie··· nombre de pays européens auxquels il faut désormais ajouter la France, lors de l'entrée en vigueur de la saisine du Conseil constitutionnel relative au contrôle de la constitutionnalité de dispositions législatives, déjà promulguées et portant atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de Cassation, ainsi que le prévoit le nouvel article 61-1 de la Constitution, issu de la loi de révision constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008), que dans les régimes présidentiels (Etats-Unis, Etats d'Amérique du Sud) où il revêt une toute autre signification (le contrôle de la constitutionnalité des lois s'effectuant, dans ces pays, par les tribunaux eux-mêmes) susceptible de conduire au fameux " Gouvernement des juges ".

Rien de tel dans la Constitution française : celle-ci attribue au Conseil constitutionnel mission de sanctionner, avant ou après promulgation sur renvoi ainsi qu'il a été dit, l'absence de conformité des lois à la Constitution. La notion de "pouvoir" y désigne non un corps autonome (qui serait ici le corps judiciaire), mais l'attribut constitutionnel d'une fonction indépendante, celle de juger, c'est-à-dire de trancher un litige avec la force de vérité légale attachée à l'autorité de chose jugée. Un tel pouvoir est loin d'être illégitime. Si, dans les démocraties contemporaines, la légitimité revêt des formes multiples, toutes ont un point commun : l'action de tout pouvoir public constitutionnel (expression employée par la Constitution française) est placée sous le contrôle direct ou indirect du peuple souverain. En Europe continentale, la légitimité de l'activité des juges procède tout à la fois de leur mode de désignation, conformément aux principes fixés par la Constitution, elle-même acceptée par le peuple souverain, et du principe essentiel selon lequel les tribunaux n'ont jamais le dernier mot :l'interprétation d'une décision de justice peut être remise en cause par un changement de législation décidée par le Parlement, voire par une révision constitutionnelle, comme cela a été le cas pour certaines décisions du Conseil constitutionnel. L'intervention du juge, qui statue par principe " Au nom du peuple français ", ne saurait donc se situer en dehors de l'Etat de Droit, au renforcement duquel il contribue au contraire amplement, et pas davantage son action soustraite à tout contrôle.

C'est dans cet esprit que la Constitution française, comme toute Constitution moderne, affirme sans détour dans son article 64, l'indépendance de l'autorité judiciaire. Cependant, il convient de préciser les termes de cette indépendance.

Celle-ci est avant tout considérée comme une indépendance externe, c'est-à-dire dans les relations d'une part, entre la magistrature et l'Exécutif (autorité de nomination), d'autre part, entre la Justice et le Législatif (le Conseil constitutionnel, en appliquant cet article, veillant à ce que ni le Gouvernement ni le Parlement ne se substituent au juge dans une affaire déterminée). Ceci explique que l'indépendance des magistrats du siège soit protégée par la Constitution grâce à une garantie classique telle que l'inamovibilité, qui s'oppose à ce que des juges soient choisis et déplacés hors de leur juridiction pour juger une affaire déterminée.

L'indépendance interne, sans doute plus exigeante en pratique, concerne les relations des magistrats entre eux, ainsi que le fonctionnement des organisations professionnelles. Elle n'est pas directement évoquée par le texte : aucune garantie constitutionnelle ne vient parachever l'édifice, la Constitution se bornant à renvoyer à une loi organique, autrement dit à une loi adoptée selon une forme solennelle par le Parlement (art. 46) et obligatoirement soumise au contrôle du Conseil constitutionnel préalablement à son entrée en vigueur, l'édiction de telles garanties, notamment de carrière, largement empruntées au droit de la fonction publique. L'indépendance de la Justice , principe dont la jurisprudence du Conseil constitutionnel a pourtant révélé l'autonomie, tend alors à complèter l'indépendance de la magistrature, les magistrats de l'ordre judiciaire étant les seuls agents de la fonction publique dont le statut atteint ce niveau législatif de protection.

C'est certainement, dans son objet, une lacune à combler, ce à quoi les décisions conjuguées du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat ont déjà largement contribué, notamment en affirmant comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République, donc de valeur constitutionnelle, l'indépendance des juridictions administratives, ainsi que leurs compétences en matière d'annulation et de réformation d'actes administratifs, alors que le texte de la Constitution, en 1958 comme en 2008, continue à demeurer totalement silencieux sur l'existence même d'une catégorie de juridictions spécialisées dans l'examen de ce contentieux administratif.

A cet égard, contrairement à ses devancières et autres Constitutions européennes, la Constitution de la France, qui ne consacre seulement que trois articles à la Justice (art. 64, 65 et 66, l'article C 66-1 rappelant, conformément aux engagements internationaux de la France que « Nul ne peut être condamné à la peine de mort ») est singulièrement muette sur les principes constitutionnels régissant l'organisation judiciaire, les juridictions financières, ou le principe selon lequel nul ne peut être privé de son juge naturel, principe rappelé par exemple, par la Constitution de l'Italie. Même si la jurisprudence constitutionnelle vient parachever, par ajouts successifs, l'édifice, le texte même de notre Loi fondamentale, se borne encore uniquement à exiger l'intervention de la loi pour créer une nouvelle catégorie de juridictions, notion il est vrai entendue de manière extensive par les décisions du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat.

Aux termes de l'article 64 de la Constitution, le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire, fonction qui correspond sans doute au rôle d'arbitre qui lui est reconnu par l'article 5 de la Constitution, mais qui, en pratique, doit s'accommoder d'une action politique nécessairement plus effective, conséquence inévitable de la réduction du mandat présidentiel à cinq ans. A ceci s'est ajoutée une attitude vigilante du Conseil constitutionnel à propos des principes constitutionnels d'indépendance et d'impartialité, ainsi qu'une pratique exigeante du Conseil supérieur de la Magistrature qui a transformé en profondeur l'institution, replaçant son activité dans le cadre d'une séparation ternaire des pouvoirs (et non plus dualiste comme dans le texte de 1958) entre Exécutif, Législatif et Justice, de telle sorte que de sa fonction « d'assistant » le Conseil supérieur de la magistrature est devenu le principal garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire (RENOUX, « Le Président de la République garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire ? » , Revue Justices, Dalloz, n°3, 1996). Ceci permet de comprendre que si en l'état actuel, le Président de la République préside encore à ce titre le Conseil supérieur de la magistrature, qui l'assiste dans cette mission, institution dont il est membre de droit, aux côtés du Garde des sceaux, vice-président, tel ne sera plus le cas lors de l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'article 65 de la Constitution issues de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, après le vote des lois organiques nécessaires à leur application.

En vertu de ce dispositif nouveau, la formation plénière du Conseil, qui, née de la pratique en 1994, accède ainsi explicitement au rang constitutionnel, composée, outre des membres extérieurs (voir infra) d'un nombre égal de magistrat du siège (trois) et de magistrats du parquet (trois), sera présidée par le Premier président de la Cour de cassation que pourra suppléer le procureur général près cette Cour.

D'emblée, il sera remarqué que la révision constitutionnelle de 2008 ne fait pas du Conseil supérieur de la magistrature français, l'« organe tutélaire » de la Justice que l'on pourrait imaginer. En ce sens, le champ de la consultation de la formation plénière tel qu'il résulte du texte même de l'article C 65, dans sa rédaction nouvelle, peut sembler singulièrement réduite, puisque, en dehors des classiques « demandes d'avis formulées par le Président de la République au titre de l'article 64 » ce qui désigne en pratique la garantie de l'indépendance de l'autorité judiciaire, le Conseil supérieur de la magistrature, s'il est saisi par le Ministre de la Justice, se prononce sur « les questions relatives à la déontologie des magistrats, ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice ». De toute évidence, il est à supposer que ces dispositions devront être lues comme n'excluant pas l'application de celles de l'article 20 de la loi organique du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature qui lui permettent de diligenter des missions d'information auprès de la Cour de cassation, des Cours d'appel, des tribunaux et de l'Ecole nationale de la magistrature.

Mais il demeure que la Justice judiciaire acquiert progressivement non seulement un « supplément d'âme », mais également un vrai « visage », une personnalité davantage affirmée. Toujours lors de l'entrée en vigueur de la révision du 23 juillet 2008, est-il prévu, excepté en matière disciplinaire, que le ministre de la Justice puisse désormais simplement « participer aux séances des formations du Conseil supérieur de la magistrature », institution qui, progrès notable vers une responsabilité des juges plus lisible, devra également pouvoir être saisie par un justiciable « dans les conditions fixées par une loi organique ». A terme, ceci rendra très certainement nécessaire une sélection des recours par une commission des requêtes du Conseil supérieur, afin d'éviter les actions dilatoires ou manifestement infondées.

La présence de membres extérieurs à la magistrature, désignés par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat et d'un conseiller d'Etat (soit six personnes n'ayant pas la qualité de magistrat judiciaire si l'on inclut le président de la République et le garde des sceaux, membres de droit) depuis la révision constitutionnelle de 1993, n'est pas en soi originale : le Conseil supérieur de la magistrature français demeure, comme ses homologues européens, une autorité indépendante de nature constitutionnelle, n'appartenant pas au pouvoir judiciaire. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, accentue clairement cette tendance vers l'ouverture au monde extérieur: ainsi, au titre des membres dits « laïcs » (ou « non togati » en Italie), n'appartenant pas au corps judiciaire, figurent outre un conseiller d'Etat désigné par le Conseil d'Etat, six personnalités qualifiées, qui n'appartiennent ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire, ni à l'ordre administratif, ainsi que, élément significatif d'une justice désormais « partagée », un avocat. S'il est nécessaire d'attendre l'adoption de la loi organique déterminant les conditions d'application de ces dispositions pour en apprécier l'exacte portée, on en mesurera d'ores et déjà l'étendue considérable en observant que la majorité du Conseil est désormais constituée de membres extérieurs à l'autorité judiciaire, magistrats du siège et du parquet compris.

A ceci s'ajoute une plus grande transparence : non seulement les nominations des six personnalités qualifiées par le président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat, désignées à raison de deux chacun, sont soumises à l'avis de la commission permanente de l'assemblée parlementaire intéressée, mais de surcroît, s'agissant des nomination de telles personnalités effectuées par le Président de la République en Conseil des ministres, un « droit de veto » parlementaire peut s'appliquer dans les conditions prévues par le nouvel article 13 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la révision constitutionnelle de 2008. En ce sens, dès l'entrée en vigueur de cet article, subordonnée à l'adoption des lois correspondantes, le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs, assortissant l'avis public requis dans chaque commission permanente compétente, représente au moins trois cinquième des suffrages exprimés au sein des deux commissions.

Composée de magistrats de l'ordre judiciaire en partie élus par leurs pairs et, dans tous les cas, des membres extérieurs (lors de l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle de 2008 : un conseiller d'Etat, un avocat et six personnalités qualifiées) le Conseil supérieur de la magistrature comprend deux formations (art. C. 65, nouvel alinéa premier): l'une compétente à l'égard des magistrats « du siège » (présidée par le premier président de la Cour de cassation, comprenant, outre les huit membres extérieurs ci-dessus mentionnés, cinq magistrats du siège et l'un du parquet), l'autre compétente à l'égard des magistrats « du parquet » (présidée par le procureur général près la Cour de cassation, comprenant, outre les huit membres extérieurs ci-dessus mentionnés, cinq magistrats du parquet et l'un du siège), l'institution permet en effet non seulement la représentation des différents degrés de la hiérarchie judiciaire (tribunaux, Cours d'appel, Cour de Cassation) conformément aux principes constitutionnels de participation et d'unité du corps judiciaire, mais sert également d'interface entre l'Exécutif et le Judiciaire et le Législatif et le Judiciaire, afin de permettre une collaboration des pouvoirs et d'éviter tout arbitraire dans la nomination, la promotion, la mise à la retraite, bref l'entier déroulement de la carrière des magistrats judiciaires. Le Conseil supérieur de la magistrature fait ainsi des propositions de nomination pour les fonctions judiciaires les plus élevées (celles de magistrats du siège à la Cour de cassation, de premier président de Cour d'Appel ou de président de Tribunal de grande instance), et donne son « avis conforme » (que l'autorité de nomination doit obligatoirement suivre) pour les autres nominations de magistrats du siège. Toutefois, lorsqu'il s'agit des nominations qui concernent les magistrats du parquet, la formation du Conseil supérieur compétente ne délivre qu'un « avis simple », sans qu'il soit distingué entre les nominations de procureurs généraux et celles des autres magistrats exerçant le ministère public, dès l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle de 2008.

En outre et surtout, le Conseil supérieur de la magistrature statue comme Conseil de discipline à l'égard des magistrats du siège. S'applique ici le principe de parité entre magistrats et non magistrats, formulée par la Charte européenne sur le statut des juges, adoptée par le Conseil de l'Europe le 10 juillet 1998, conformément aux exigences du « procès équitable » résultant de l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, auquel se réfèrent tant le Conseil d'Etat statuant au contentieux, en qualité de juge de cassation (C.E. 12 décembre 2007, M. S., Concl. Mattias Guyomar, Les Petites Affiches, 29 avril 2008, pp. 16 à 19) que le Réseau européen des Conseils de Justice, dans sa Résolution du 23 mai 2008.

Pour autant, lorsqu'il s'agit de prononcer des sanctions disciplinaires à l'encontre des magistrats du parquet, avant comme après l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'article C. 65 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, non seulement la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet continue à émettre un « avis simple », mais également, tant l'engagement des poursuites que le prononcé des sanctions relèvent de l'appréciation du Ministre de la Justice, sous réserve de ce qui a été indiqué à propos du recours des particuliers en cas de dysfonctionnement de la justice ainsi que du contrôle exercé par le Conseil d'Etat sur le prononcé de la mesure disciplinaire par le Ministre de la Justice, mais cette fois-ci saisi en qualité de juge de l'excès de pouvoir. De telle sorte que, alors même qu'il a été suivi en ce qui concerne la composition du Conseil supérieur de la magistrature, le dispositif issu du projet de révision examiné par le Parlement au cours de l'automne 1998 n'a pas été repris au cours de l'été 2008, en ce qu'il confiait à la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature un entier pouvoir de décision en matière disciplinaire.

Au total et contrairement à une idée commune, l'indépendance constitutionnelle du magistrat judiciaire a bien pour corollaire sa responsabilité, les sanctions infligées, qui mériteraient d'être davantage connues du grand public, étant fréquentes, et si nécessaire, très lourdes (révocation, suspension sans droit à pension ...). Il resterait à inclure dans cette compétence (d'un nouveau Conseil ?) le contrôle disciplinaire des quelques 24.000 magistrats non professionnels exerçant leurs fonctions dans notre pays (juges des tribunaux de commerce, conseillers prud'homaux, membres des commissions de sécurités sociale etc...).

Enfin, la Constitution énonce dans son article 66 le principe selon lequel "l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle". Ce principe, corollaire de celui de la séparation des pouvoirs formulé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789, incorporée dans notre Constitution, ne possède en effet de sens qu'associé à la garantie des droits par le juge. Son rappel n'assure pas simplement à toute personne résidant sur le territoire français la protection de l'autorité judiciaire contre tout internement arbitraire, même au cours de la garde à vue, mais s'applique également et notamment à la pratique des contrôles et vérifications d'identité, aux perquisitions et visites domiciliaires, ou bien aux fouilles de véhicules, ainsi qu'il résulte d'une jurisprudence, aussi constante qu'abondante du Conseil constitutionnel (Voir Renoux et De Villiers, Code constitutionnel, éd. LITEC, art. C66), la compétence et le moment de l'intervention de l'autorité judiciaire (laquelle n'est pas nécessairement préalable) étant, comme nous l'avons montré, directement fonction du degré d'atteinte à la liberté individuelle (Revue française de droit constitutionnel 1990, p. 91 et Revue française de droit constitutionnel 1991, p. 118 et s.).