La Constitution en 20 questions : question n° 17

DANS QUELS CAS LA CONSTITUTION PREVOIT-ELLE DES REFERENDUMS ?

Auteur : Michel de Villiers

1. Comme procédé d'expression directe de la souveraineté populaire, le référendum a longtemps été reçu comme un corps étranger dans la tradition constitutionnelle française. Certes, l'appel au peuple pour faire adopter une constitution est une innovation révolutionnaire (le premier référendum de l'histoire constitutionnelle a été organisé pour l'adoption de la constitution du 24 juin 1793), mais son usage à des fins plébiscitaires par les deux Bonaparte, Napoléon d'abord (en 1799, 1802, 1804 et 1815), Louis-Napoléon ensuite (en 1851, 1852 et 1870) l'a pour une longue période discrédité, jusqu'à ce que le général de Gaulle y recoure le 21 octobre 1945 pour donner une légitimité démocratique à la reconstruction constitutionnelle de la France. Deux autres référendums auront lieu en 1946, les 5 mai et 13 octobre, pour mettre en place - difficilement - la IVème République dont la Constitution ne prévoit cependant le référendum qu'en matière constituante. Et c'est par un nouveau référendum constituant, le 28 septembre 1958, que la Vème République succède à la IVème. En revanche, le régime politique français n'a jamais pratiqué jusqu'en 1958 le référendum législatif. Ce refus de recourir au référendum en dehors de circonstances historiques exceptionnelles s'inscrit dans l'évolution d'un système politique qui privilégie l'exercice de la souveraineté par les représentants que la nation se donne : démocratie " ultra représentative" analysera le doyen Vedel.

Tournant le dos à ce passé contesté, la Constitution du 4 octobre 1958, en son article 3, 1er alinéa, paraît ouvrir toute grande la porte du référendum : "la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum". Mais dans la suite de la Constitution, le référendum fait l'objet de dispositions plutôt restrictives. Ces dispositions initiales ont cependant été modifiées par quatre révisions constitutionnelles (1995, 2003, 2005 et 2008) susceptibles, si elles sont mises en œuvre, de donner à au référendum un nouvelle jeunesse.

Quatre hypothèses, d'inégale importance, peuvent être distinguées.

Le référendum législatif

2. L'article 11 organise le référendum législatif. Ce référendum se définit par un domaine que la révision constitutionnelle du 4 août 1995 a substantiellement étendu, le rôle central du Président de la République dans la mise en oeuvre de la procédure, et enfin l'immunité juridictionnelle dont bénéficie la loi référendaire.

3. Dans le texte initial de la Constitution, les projets de loi susceptibles d'être soumis à référendum ne pouvaient porter que sur l'organisation des pouvoirs publics, l'approbation d'un accord de Communauté ou l'autorisation de ratification d'un traité qui "sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions". La révision du 4 août 1995 a supprimé les accords de Communauté (il s'agissait de la Communauté franco-africaine, sans existence depuis avril 1961) et introduit les "réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent". N'a pas été reprise la formule d'un projet de révision de 1984 qui visait à permettre aux français de se prononcer sur "les garanties fondamentales des libertés publiques". Mais, exclues à titre principal, les libertés publiques peuvent cependant être réintroduites dans le champ référendaire, d'abord avec la référence aux services publics qui concourent aux dites réformes, et surtout parce que les libertés publiques irriguent la plupart des domaines d'intervention de la puissance publique : peut-on par exemple réformer le secteur éducatif sans toucher la liberté d'enseignement ? L'organisation du secteur public de l'audiovisuel en ignorant la liberté de communication ? Le fonctionnement des services publics sans rencontrer le droit de grève ?

4. En ce qui concerne la procédure, il appartient soit au gouvernement, soit aux deux assemblées par une proposition conjointe, de demander au Président de la République l'organisation d'un référendum qui, en tout état de cause, ne peut porter que sur un projet de loi (ce qui signifie que l'initiative parlementaire ne peut se manifester que sur un projet de loi préalablement déposé par le Premier ministre et soumis à la délibération des assemblées).

Dès lors qu'il est saisi par le gouvernement ou les deux assemblées d'une demande de référendum, le Président de la République est seul maître de sa décision : il exerce, par décret non contresigné, ce qu'il est convenu d'appeler une compétence propre. Sa marge de liberté diffère cependant selon le contexte politique. Si les majorités présidentielle et parlementaire coïncident, le Président pourra sans difficulté demander à son gouvernement de lui proposer un référendum : l'initiative du référendum sera en fait une initiative présidentielle. En revanche, si les majorités divergent (hypothèse dite de cohabitation), la liberté du Président est très restreinte et se limitera à un droit de veto sur une initiative qu'il ne maîtrise plus.

La révision de 1995 a ajouté une disposition selon laquelle le gouvernement, quand il est à l'origine d'une proposition de référendum, doit faire devant chaque assemblée une déclaration qui sera suivie d'un débat (sans vote, mais il est évidemment loisible à l'Assemblée Nationale de mettre en cause la responsabilité du gouvernement par le vote d'une motion de censure. C'est d'ailleurs dans une telle circonstance, en octobre 1962, qu'a été votée la seule motion de censure de toute l'histoire de la Vème République).

5. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a ouvert la voie à une participation populaire à l'initiative du référendum. Participation populaire à l'initiative d'un référendum et non référendum d'initiative populaire, la nuance est importante. En effet, les électeurs ne peuvent venir qu'au soutien d'une initiative prise par un cinquième des parlementaires (soit 185 parlementaires sur un total de 925 si les deux assemblées atteignent le plafond fixé par l'article 24 de la Constitution) et ils doivent représenter un dixième des électeurs inscrits, soit plus de quatre millions quatre cent mille électeurs (44 472 733 électeurs inscrits au deuxième tour de l'élection présidentielle de 2007) : la démocratie directe reste sous tutelle de la démocratie représentative, ce qui n'est pas tellement étonnant quand le mot d'ordre de la révision de 2008 est le renforcement de l'institution parlementaire. Le référendum n'est d'ailleurs pas obligatoire, il ne le devient que si, dans un certain délai (fixé par la loi organique), les deux assemblées n'ont pas examiné la proposition, la compétence présidentielle dans ce cas étant dans ce cas une compétence liée alors que dans les autres référendums, sa compétence est discrétionnaire.

6. Le Conseil Constitutionnel ne se reconnaît pas compétent pour statuer sur la conformité d'une loi référendaire à la Constitution, au motif -principal- qu'une telle loi constitue l'expression directe de la souveraineté nationale (décision du 6 novembre 1962, confirmée par la décision du 23 septembre 1992). D'où le paradoxe d'une loi référendaire "hors hiérarchie des normes", mais qui peut cependant être modifiée par une loi parlementaire dès lors que son contenu appartient au domaine législatif ordinaire.

La compétence du Conseil constitutionnel n'en trouve pas moins cependant à s'exercer, d'une part en ce qui concerne l'organisation des opérations de référendum sur lesquelles il est consulté et dont il proclame les résultats, d'autre part à titre contentieux en tant que juge de la régularité de ces opérations. Cette compétence contentieuse peut exceptionnellement s'exercer a priori dans les cas où l'irrecevabilité opposée à des requêtes mettant en cause des opérations référendaires à venir « risquerait de compromettre gravement l'efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général de vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics » (jurisprudence relative au référendum sur le quinquennat en 2000, confirmée en 2005). Et il faut ajouter que dans le cadre d'une participation populaire à une initiative référendaire, la proposition qui en résulte doit être soumise à un contrôle préventif de constitutionnalité confié, comme il est normal, au Conseil constitutionnel, ce qui souligne les précautions prises pour éviter tout débordement de cette procédure.
Le référendum constituant.

7. Le texte de la Constitution paraît exclure que l'article 11 puisse être utilisé pour une révision constitutionnelle. Dans cette hypothèse, il faut recourir à l'art. 89. La procédure exige d'abord le vote du texte de révision par les deux assemblées. Il appartient ensuite au Président de la République de choisir entre l'approbation de la révision par le peuple ou par le Congrès, l'article 89 ne faisant pas de distinction entre les deux modes de révision selon le contenu de la révision. C'est précisément devant la difficulté que représente l'obtention de l'accord préalable des deux assemblées que le général de Gaulle, prenant prétexte de la mention dans l'article 11 de "l'organisation des pouvoirs publics", et invoquant la souveraineté du peuple, décida à deux reprises, en 1962 et en 1969, d'utiliser l'article 11 pour organiser un référendum constituant. Il a fallu attendre l'année 2000 pour que le président de la République choisisse de soumette à l'approbation référendaire le texte abaissant de sept à cinq ans la durée du mandat présidentiel (référendum du 24 septembre), soit une seule révision approuvée par référendum sur les vingt-deux opérées dans le cadre de l'article 89.

Le référendum et l'Europe

8. Indépendamment des référendums ayant pour objet d'autoriser la ratification de traités, et par conséquent les traités relatifs à la construction européenne (ce qui a été le cas en 1972, 1992 et 2005), la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 soumet à référendum tout projet de loi relatif à l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne (art. 88-5). Toutefois, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 prévoit que, suite à une motion adoptée en termes identiques par chaque assemblée à la majorité des trois cinquièmes, le référendum peut être remplacé par un vote du Parlement réuni en Congrès à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Référendums locaux

9. La consultation des populations intéressées par une cession, une adjonction ou un échange de territoire prévue par l'article 53 est une application du principe de libre détermination des peuples. L'article 76 (loi constitutionnelle du 20 juillet 1998) avait également prévu, au titre de dispositions transitoires, une consultation des populations de Nouvelle-Calédonie portant sur l'évolution statutaire de ce territoire. En revanche, relèvent de la logique de la décentralisation la possibilité de référendums organisés par des collectivités territoriales (article 72-1). Mais tous ces référendums locaux ne mettent pas en jeu la souveraineté nationale au sens de l'article 3 et échappent à la compétence du Conseil constitutionnel (CE Ass. 30 oct. 1998, Sarran).

Bilan

10. En dépit des ouvertures récentes, le bilan du référendum national sous la Vème République reste modeste, au moins sur le plan quantitatif. Huit référendums ont eu lieu en application de l'article 11, toujours sur proposition du gouvernement, et un seul dans le cadre de l'article 89.

Six ont concerné l'organisation des pouvoirs publics :

  • l'autodétermination des populations algériennes et l'organisation des pouvoirs publics en Algérie avant l'autodétermination, le 8 janvier 1961;
  • l'approbation des accords d'Evian et les mesures à prendre au sujet de l'Algérie, le 8 avril 1962;
  • l'élection du Président de la République au suffrage universel direct, le 28 octobre 1962;
  • la création des régions et la rénovation du Sénat, le 27 avril 1969;
  • les dispositions statutaires et préparatoires à l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie en 1988, le 6 novembre 1988;
  • le quinquennat présidentiel, le 24 septembre 2000.

Et trois l'autorisation de ratification d'un traité:

  • le traité relatif à l'adhésion de la Grande-Bretagne et trois autres pays aux Communautés européennes, le 23 avril 1972;
  • le traité sur l'Union européenne, le 20 septembre 1992 ;
  • le traité établissant une Constitution pour l'Europe, le 29 mai 2005.

Deux référendums (1969 et 2005) ont donné un résultat négatif, mais seul celui de 1969 a été suivi de la démission du président de la République qui l'avait décidé, le général de Gaulle. Ce sont donc sept lois référendaires seulement qui ont été promulguées depuis le 4 octobre 1958. A titre de comparaison, on rappellera que le Parlement vote une centaine de lois chaque année. Si plusieurs caps majeurs de la vie nationale ont été franchis en en appelant directement au peuple (la décolonisation, la révision constitutionnelle et la construction européenne), et dans une circonstance au moins (le mode d'élection du chef de l'Etat), contre la volonté manifeste des assemblées, de nombreuses lois qui auraient pu être adoptées par le peuple, comme les lois de décentralisation, l'ont été par le Parlement selon la procédure législative ordinaire. En vérité, le référendum en France échappe difficilement à une alternative: ou bien il ne porte pas sur une question considérée, à tort ou à raison, comme essentielle, il ne passionne pas, et le taux d'abstention est élevé (la loi constitutionnelle instaurant le quinquennat en 2000 n'a été adoptée que par 17,7% des électeurs inscrits); ou bien l'enjeu est dramatisé, ce que le général de Gaulle savait faire admirablement, mais le référendum comporte alors un risque politique qui dissuade d'y recourir fréquemment. Le référendum banalisé ne fait pas partie de la culture politique française. Peut-être est-ce la démonstration a contrario que quand il s'agit de délibérer publiquement et contradictoirement un texte, l'enceinte parlementaire reste irremplaçable.