Mars 2015 : Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution

L'article 38 de la Constitution dispose :

« Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif . »

Le Conseil constitutionnel a progressivement précisé sa jurisprudence relative au recours aux ordonnances de cet article 38 de la Constitution. Cette jurisprudence est aujourd'hui bien établie. Il en ressort plusieurs points :

– En premier lieu, en application de l'article 38, seul le Gouvernement peut demander au Parlement l'autorisation de prendre des ordonnances. Une habilitation ne peut donc figurer dans une proposition de loi (décision n° 2004-510 DC ) ou un article introduit par amendement parlementaire. Le Gouvernement peut la demander par voie d'amendement, comme ce fut le cas dans la loi pour le retour à l'emploi (décision n° 2006-534 DC ). Le champ ou la portée de l'habilitation ne peut être étendu par voie d'amendement d'origine parlementaire (décision n° 2014-700 DC ).

– En deuxième lieu, l'article 38 peut être utilisé en toute matière, à l'exception des domaines que la Constitution réserve aux lois organiques (décision n° 81-134 DC), aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale (décision n° 99-421 DC).

– En troisième lieu, la notion de « programme » de l'article 38 fait « obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention » (décision n° 99-421 DC précitée). Toutefois, l'article 38 ne lui impose pas pour autant « de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation ».

– En quatrième lieu, le Conseil examine les dispositions de la loi d'habilitation, qui ne doivent être « ni par elles-mêmes, ni par les conséquences qui en découlent nécessairement, contraires aux règles et principes de valeur constitutionnelle » (décision n° 2005-521 DC ).

Le Conseil constitutionnel a récemment appliqué cette jurisprudence à deux reprises.

D'une part, le Conseil a eu à connaître de la loi relative à la désignation des conseillers prud'hommes (décision n° 2014-704 DC ). En l'espèce l'habilitation était comprise dans un projet de loi. Elle portait sur le droit du travail, dont les principes fondamentaux sont du domaine de la loi. L'habilitation était précise et détaillée. Elle indiquait, conformément à l'exigence susmentionnée, la finalité des mesures que le Gouvernement se proposait de prendre par ordonnance ainsi que leur domaine d'intervention. Le Conseil a jugé l'article 1er de cette loi conforme à la Constitution.

D'autre part, a également été déférée devant le Conseil la loi relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures dans laquelle était contesté uniquement l'article 8 habilitant le Gouvernement à réformer par ordonnance le droit commun des contrats, le régime des obligations et le droit de la preuve (décision n° 2014-710 DC ). Le Conseil a déclaré cet article conforme à la Constitution. Il a relevé, en particulier, que celui-ci définissait précisément, en treize rubriques, tous les points compris dans le champ de l'habilitation et que ces rubriques étaient suffisamment précises au regard des exigences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.